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RÉGIMEN JURÍDICO DEL TURISMO DERECHO ADMINISTRATIVO

María Lidón Lara Ortiz

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ÍNDICE

Pág.

PRIMERA PARTE: DERECHO ADMINISTRATIVO, PARTE GENERAL. Lección 1. La Administración Pública y el Derecho Administrativo……………...9 Lección 2. El ordenamiento jurídico administrativo………………………………15 Lección 3. Los actos administrativos……………………………………………....23 Lección 4. El procedimiento y los recursos administrativos……………………..33

SEGUNDA PARTE: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO TURÍSTICO. Lección 5. La legislación turística……………………………………………..……59 Lección 6. La organización administrativa del turismo………………………..…65 Lección 7. Los sujetos del turismo (I)…….………………………………………..71 Lección 8. Los sujetos del turismo (II)….………………………………………….89 Lección 9. La actividad de fomento del turismo……………………………..……95 Lección 10. La disciplina turística………………………………………………...101

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PRIMERA PARTE DERECHO ADMINISTRATIVO, PARTE GENERAL Lección 1. La Administrativo.

Administración

Pública

y

el

Derecho

1. El Derecho Administrativo y la Administración Pública: evolución, concepto y caracteres. ORIEN Y EVOLUCIÓN El origen de la Administración pública y la del Derecho Administrativo como Derecho propio de ella, datan de finales del siglo XVII o del siglo XVIII, dependiendo de países. El Estado liberal incorpora a su propia organización los principios de racionalización y limitación del poder, y sobre la base fundamental del principio de legalidad, incluye valores democráticos derivados del pensamiento ilustrado. Son esenciales en este sentido los principios de: - Soberanía popular - Teoría de la división de poderes - Reconocimiento de derechos individuales La evolución posterior de la Administración pública en los siglos XIX y XX se caracterizan por incorporar otros valores que convierten a aquel Estado democrático en Estado también social. Ello supone la culminación del proceso democrático, pretendiéndose con ello la incorporación de valores que tienden a crear políticas de bienestar social. A finales del siglo XX y en el actual siglo XXI, el Derecho Administrativo ha alcanzado su punto de madurez y algunos autores hablan de crisis del mismo pues, dada su complejidad, se utilizan frecuentemente algunas fórmulas que permiten introducir la aplicación del otros conjuntos normativos del ordenamiento jurídico español como le Derecho Civil y el Mercantil. La crisis del Derecho Administrativo, cuando así ocurre, es consecuencia de la reducción de su aplicación en favor de estos otros derechos, caracterizados por contemplar a las partes en condiciones de igualdad, cuando en realidad, lo característico del Derecho Administrativo es ser garantizador de los derechos del ciudadano.

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CONCEPTO Y CARACTERES El Derecho Administrativo es el regulador de las Administraciones Públicas y de su actividad. Para aproximarnos a la idea de Administración Pública debemos tener en cuenta que: -Es el ente encargado de la gestión de intereses ajenos. -Los intereses gestionados son de índole colectiva. La Administración Pública tiene como misión global atender las necesidades de la sociedad en la que tiene su existencia aplicando para ello el principio de primacía del interés comunitario frente al individual. El Derecho Administrativo tiene la función de regular el desempeño de su función principal, es decir, la gestión de estos intereses ajenos y colectivos, y juntamente con ello, la regulación de los órganos a los que corresponde, competencias, procedimientos de carácter administrativo, medios de los que dispone para el cumplimiento de sus fines, prerrogativas de las que disfruta, etc. Históricamente se diferencian dos SISTEMAS para configurar el Derecho administrativo:  Sistema objetivo: el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento jurídico que se encarga de regular la función administrativa.  Sistema subjetivo: el Derecho Administrativo es el propio y peculiar de las Administraciones Públicas, destinado a regular su organización y actividad. El concepto actual de Derecho administrativo resulta de la combinación de ambos sistemas, y se considera como tal la parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos. Caracteres:  Derecho público  Derecho estatutario  Derecho exorbitante  Derecho tutor de los intereses públicos  Derecho garantizador  Derecho cambiante y permeable En consecuencia, podemos considerar como rasgos que caracterizan a la Administración Pública, y que determinan su posición frente al administrado:  La idea de Administración implica la existencia de una comunidad soberana a la que sirve.

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    

Como consecuencia del principio de legalidad, su actividad está sometida a Derecho como actividad jurídica que es y sus conductas por tanto nunca podrán ser arbitrarias, sino que, ajustándose a la norma correspondiente según la materia, deberán salvaguardar cualquier interés de la colectividad a la que sirve. Es una actividad racional. Los intereses públicos que gestiona no son fijos y permanentes, sino contingentes y variables. Se le conceden potestades extraordinarias para el cumplimiento de sus fines. Su régimen jurídico es especial, y tiene carácter estatutario. Puede asumir la doble faceta en las relaciones con los particulares de entidad sujeta a Derecho público, o de entidad que actúa sujeta al Derecho privado.

La pluralidad de entes administrativos se ordena diferenciando: a)- Administración del Estado b)- Administración de las Comunidades Autónomas c)- Administración local (Provincias, Municipios, entes menores) d)- Administración Institucional del Estado, de las Comunidades Autónomas, de los entes locales. e)- Administración Corporativa Uno de los criterios de clasificación más utilizados es el que diferencia entes territoriales (Administración del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas y Administración local) y no territoriales (Administración Institucional y Administración Corporativa). Las diferencias entre ambos son:  El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad del territorio que les corresponde y su población; los no territoriales actúan dentro de un ámbito territorial, pero en relación con determinados ciudadanos y respecto de las funciones que tienen atribuidas.  Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines, frente a los no territoriales, respecto de los que rige la regla de la especialidad.  Los entes territoriales tienen atribuidos poderes públicos superiores mientras que los no territoriales no tienen tales poderes. Según GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ:

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-- La Administración pública no cumple una determinada función objetiva o material, las funciones a desarrollar por la Administración Pública son de carácter contingente o variable según las circunstancias históricas, culturales y socioeconómicas; --Y, por otro lado, desde el punto de vista de su organización, no es un complejo orgánico de carácter ocasional, sino todo lo contrario; --De las anteriores ideas dichos autores deducen que la Administración Pública es una persona jurídica, pues todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en base a la idea de que la Administración es tal persona jurídica, y por ello afirman que “la personificación de la Administración Pública es un dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo”; --La personificación de la Administración es una necesidad y una realidad que no necesita mística a diferencia de la personalidad del Estado.

CARACTERES de la personalidad de la Administración General del Estado según TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ Y GARCÍA DE ENTERRÍA: -Se trata de una personalidad jurídica única. -Se trata de una personalidad jurídica originaria, no derivada. -Se trata de una personalidad jurídica superior, respecto a la de los demás sujetos públicos del ordenamiento, ciudadanos y personas jurídicas privadas, y respecto a los demás entes de la Administración Pública autonómica y local, a pesar de que la relación entre ellos no sea de jerarquía sino de competencia. -Se trata de una personalidad jurídica al servicio del Estado, pues sirve a sus fines. -Se trata de una personalidad jurídica territorial.

2. Bases constitucionales del derecho administrativo. ¿Qué es una Constitución? Es una norma suprema, primaria, emanada por el poder constituyente, que vincula a los poderes públicos y a los particulares y que tiene un valor superior respecto al resto de normas. En este sentido el artículo 9.1 Constitución española (en adelante, CE). La CE se refiere a la Administración Pública en su artículo 103.1 CE: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de

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acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Además se reconoce que España es un Estado social y democrático de Derecho (art.1 CE): “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Como Estado social asume la responsabilidad del Estado de promover la progresiva igualdad de todos los ciudadanos (tendremos también en cuenta que al principio de igualdad se refiere el art. 14 CE). Otros principios de gran Administraciones públicas son: -

-

-

importancia

en

la

configuración

de

las

El principio de legalidad al que se refiere el artículo 9.3 CE junto con otros muchos principios: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El principio de tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. El principio de garantía patrimonial, al que se refiere el artículo 33 CE: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

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Lección 2. El ordenamiento jurídico administrativo Las normas básicas que forman parte del sistema de fuentes de Derecho administrativo son la Constitución española de 1978, la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, ambas de 1 de octubre. Estas normas se consideran básicas porque establecen el régimen común a todas las Administraciones Públicas. 1. La supremacía de la Constitución. Como se ha indicado la Constitución es la norma suprema escrita emanada por el poder constituyente, que vincula a los poderes públicos, y a los particulares y que tiene un valor superior respecto al resto de normas. La CE regula la organización de los poderes y define los derechos y deberes de los particulares. La supremacía de la CE es material y formal: -

-

Supremacía material: Todas las demás normas del Ordenamiento Jurídico deben estar en consonancia con ella, de modo que ninguna norma puede contradecirla, y si fuera contraria, perdería su vigencia, siendo anulada por el Tribunal Constitucional si se plantea un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la misma. Supremacía formal: El procedimiento de aprobación, modificación y derogación de la Constitución requiere un procedimiento más complejo que el de aprobación, modificación o derogación de las demás normas integrantes del Ordenamiento Jurídico, y unas mayorías reforzadas de modo que, es más complicada su modificación, con la finalidad de dotarle de mayor estabilidad y permanencia. Tendremos en cuenta:

-

La STC 16/1982, de 28 de abril indica que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 de la C. E.). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales (dejando al margen la oportunidad o pertinencia de cada alegación de cada precepto en cada caso), quienes, como todos los poderes públicos, están además vinculados al cumplimiento y respeto de los derechos y 15


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libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución (art. 53.1 de la C. E.).

-

La STC 80/1982, de 20 de diciembre, señaló que la Constitución es precisamente nuestra norma suprema y no una declaración prográmatica o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1 donde se dice que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución», sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Decisiones reiteradas del mismo Tribunal en cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC) han declarado ese indubitable valor de la Constitución como norma.

2. La Ley: concepto y clases. La Ley es una norma escrita de rango superior, elaborada por el poder legislativo por el procedimiento constitucionalmente prescrito para ello, subordinada a la Constitución. Según DIEZ PICAZO y GULLÓN, la palabra ley puede tener distintas acepciones; de este modo: • Ley en el sentido extrajurídico de norma a la que se ajustan los fenómenos de la naturaleza y los fenómenos jurídicos. • Ley como norma específicamente jurídica, incluyendo tanto las positivas como las extrapositivas. •

Ley como norma sólo de derecho positivo.

Ley como norma jurídica emanada de la “potestad normandi” del Estado.

• Partiendo del sentido que se le da en el punto anterior, pero superando tal concepción, será ley aquella norma emanada de la “potestad normandi” tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, que ocupan un lugar preponderante o primordial en el Ordenamiento Jurídico y emanan del poder legislativo central o autonómico. En este último sentido, DIEZ PICAZO y GULLÓN definen Ley como la norma emanada del Parlamento o Poder Legislativo con la sanción de la más alta autoridad

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del Estado o de las Comunidades Autónomas. El artículo 1.1º CC utiliza la palabra “Ley” en el sentido de norma jurídica positiva, siendo distinta de las demás fuentes. Caracteres. La doctrina generalmente diferencia los caracteres internos de los externos: INTERNOS: Se ha indicado por la doctrina tradicionalmente que la Ley responde a los criterios de: Obligatoriedad. Pues en ellas existe un mandato aplicable a un determinado supuesto de hecho, que implica una sanción en caso de su no cumplimiento. -

Generalidad. Pues se dirige a un número indeterminado de sujetos.

-

Abstracción. No hace referencia a situaciones ni sujetos concretos.

Racionalidad. La norma contenida en la Ley debe responder a la idea de justicia, de acuerdo con los presupuestos fijados por el derecho natural. Estos rasgos se deben completar con el carácter de legitimación interna, que supone, la observancia del orden jerárquico y la adecuación de su contenido a los principios establecidos por normas jerárquicamente superiores. EXTERNOS. Se trata del cumplimiento de los trámites fijados por la propia Constitución española de acuerdo con los principios de legalidad y publicidad. Se trata de cumplir la solemnidad requerida en la confección de la norma. Sobre su solemnidad, tendremos en cuenta que ello reside en la observancia de los trámites preestablecidos legalmente para su confección: -

Iniciativa: artículo 87 CE Tramitación y aprobación: artículo 89 y 90 CE Promulgación y publicación: artículo 91 CE

Exigiéndose que sea: -

-

SANCIONADA: Lo cual supone ser aprobada por el Jefe de Estado. PROMULGADA: Implica un acto solemne por el que el Jefe de Estado atestigua la existencia de la norma y ordena que las autoridades la cumplan y hagan cumplir. PUBLICADA: Es el acto por el que se notifica solemnemente la Ley a los súbditos.

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A todos estos requisitos se refiere el artículo 91 CE al indicar: “El Rey sancionará en el plazo de quince días las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.” CLASES Dejando de lado las leyes de tipo no jurídico (leyes morales, físicas, sociales, etc.), las leyes jurídicas pueden ser de diferentes tipos. Por la observancia de las solemnidades extrínsecas para su formación: • Leyes en sentido estricto o formal: que lo serán cuando reúnan los requisitos extrínsecos para serlo y se elaboren de conformidad con el procedimiento establecido para su aprobación. • Leyes como concepto genérico más amplio: que coincide con el concepto genérico de norma jurídica, extendiéndose este concepto incluso a las normas consuetudinarias (usos y costumbres con valor jurídico). Por el ámbito de su aplicación: • Leyes generales o comunes, cuando son aplicables a todo un territorio (del Estado, de la Comunidad Autónoma, etc.) • Leyes especiales o particulares, cuando recogen particularidades normativas aplicables a determinadas comarcas o localidades. Por su obligatoriedad: • Leyes imperativas, cuando su aplicación es obligatoria, y no puede eludirse por acuerdo de los interesados en cada caso. • Leyes dispositivas, cuando su aplicación puede ser eludida o matizada en cada caso concreto por haberlo acordado así los interesados afectados por la misma. Por el poder del que emanan: •

Leyes derivadas del poder constituyente

• Leyes emanadas del poder legislativo, que son las aprobadas parlamentariamente, y generalmente son las que se identifican con el sentido formal de la expresión “Ley”.

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Mención especial requieren las Leyes Orgánicas, a las que se refiere el artículo 81 CE: “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Frente a la mayoría simple requerida para la aprobación, modificación o derogación de las leyes ordinarias. La relación entre las leyes ordinarias y las orgánicas es de competencia, por razón de la materia reservada a estas últimas en el artículo 81 CE, y no de jerarquía. Así, se aplica el principio de reserva de Ley Orgánica, que supone, que las materias reservadas a la Ley Orgánica no podrán ser reguladas por leyes ordinarias, ni otro tipo de disposiciones. Un importante sector doctrinal considera que la relación de las Leyes orgánicas con las Leyes ordinarias no es de carácter jerárquico, como sí ocurre en las relaciones entre Ley y Reglamento, sino que es una relación por razón de la materia, es decir, de competencia. Por eso, las materias reservadas a las Leyes orgánicas no pueden ser reguladas mediante Ley ordinaria, estableciéndose una relación entre ambas Leyes de índole material, resultando que no pueden inmiscuirse la una en los ámbitos de actuación de la otra. 3. Normas del poder ejecutivo con fuerza de ley: decretos ley y decretos legislativos. Ambas son normas con rango de ley pero aprobadas por el poder ejecutivo, no por el poder legislativo. A ellas se refieren los artículos 82 y ss de la CE. DECRETO LEGISLATIVO o

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Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo 81, como objeto de ley orgánica. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga al Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. Las Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.

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La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Las Leyes de bases no podrán en ningún caso: a. Autorizar la modificación de la propia Ley de bases. b. Facultar para dictar normas con carácter retroactivo. Cuando una proposición de Ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de Ley para la derogación total o parcial de la Ley de delegación. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.

DECRETO LEY o

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En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia.

4. El reglamento: concepto, clases y titulares de la potestad reglamentaria. Es reglamento toda norma escrita aprobada por el poder ejecutivo, con rango inferior a la ley, que tiene carácter abstracto y general de situaciones de futuro, que deben ser publicadas y que tiene una vigencia indefinida en tanto no se modifiquen o deroguen por normas de rango igual o superior. Caracteres:

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