1_9788491699583 by Editorial Tirant Lo Blanch

alternativa

A. Alonso Rimo M.L. Cuerda Arnau A. Fernández Hernández

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Terrorismo, sistema penal y derechos fundamentales

Directores

A. Alonso Rimo M.L. Cuerda Arnau A. Fernández Hernández

Directores

Terrorismo, sistema penal y derechos fundamentales

alternativa

La experiencia –nacional e internacional– nos muestra que la lucha contra el terrorismo se lleva a cabo, cada vez más, violentando algunos de los principios básicos que definen el Estado de Derecho. El objetivo de esta obra es denunciar dicha realidad y debatir sobre los límites que, desde el prisma de nuestro marco político-constitucional, deben informar la necesaria actuación del Estado dirigida a afrontar el que, sin duda, es uno de los mayores retos ante los que se enfrenta toda la comunidad internacional. A tal fin, se analizan críticamente las profundas reformas introducidas en los delitos de terrorismo por la LO 2/2015, en particular las que generan mayores fricciones con principios constitucionales y derechos fundamentales, y se estudian también las principales novedades derivadas de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la LO 13/2015 en materia de medios tecnológicos de investigación. La obra incorpora asimismo una perspectiva penitenciaria, político-criminal y criminológica que ineludiblemente debe estar presente en cualquier respuesta que se pretenda eficaz ante la complejidad del fenómeno terrorista y singularmente del que ya ha sido llamado el nuevo terrorismo. En suma, se pretende ofrecer una visión crítica de la regulación vigente, aportando pautas interpretativas ajustadas a los principios y garantías constitucionales, así como propuestas alternativas de regulación que superen los inconvenientes de diversa índole que se advierten en la normativa actual.

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TERRORISMO, SISTEMA PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

A. ALONSO RIMO M.L. CUERDA ARNAU A. FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Directores

DER2013-45862-P y DER2016-77947-R (AEI/FEDER, UE)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-958-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 9 I. PERSPECTIVA GENERAL GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y TERRORISMO....................... 27 Tomás S. Vives Antón

SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y CONTRATERRORISMO.............. 35 José L. González Cussac

TERRORISMO Y PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA: UNA PROPUESTA DE DESPENALIZACIÓN................................................. 63 José Manuel Paredes Castañón

EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE TERRORISMO ENTRE LA NEGACIÓN Y LA RESIGNACIÓN......................................................... 95 Manuel Cancio Meliá

LA INCRIMINACIÓN DEL TERRORISMO INDIVIDUAL EN LA REFORMA PENAL DE 2015: ¿VIOLENCIA POLÍTICA ORGANIZADA?.. 135 David Colomer Bea

II. TERRORISMO Y ANTICIPACIÓN DE LA TUTELA PENAL JUSTICIA PENAL PREVENTIVA Y DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN: PROYECCIONES EN EL ÁMBITO DEL TERRORISMO............................................................................................................ 159 Emiliano Borja Jiménez

LA CRIMINALIZACIÓN DE LA PREPARACIÓN DELICTIVA A TRAVÉS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS DE TERRORISMO............................ 215 Alberto Alonso Rimo

REFLEXIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA CRIMINALIZACIÓN DE LA POSESIÓN DE DETERMINADOS OBJETOS Y DE LA PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL................................. 261 Nuria Pastor Muñoz

LOS NUEVOS DELITOS DE TERRORISMO. ADOCTRINAMIENTO ACTIVO Y PASIVO VS. ENALTECIMIENTO Y PROVOCACIÓN A LA COMISIÓN DE DELITOS TERRORISTAS............................................ 279 Clara Eugenia Bayarri García

Índice

EL DELITO DE ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO, EL DE HUMILLACIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y LA COMPETENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL: NI DELITO, NI TERRORISMO, NI COMPETENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL... 299 Javier Mira Benavent

CRÍTICA A LOS SENTIMIENTOS COMO BIEN JURÍDICO-PENAL: EL ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO Y LA HUMILLACIÓN A LAS VÍCTIMAS “MÁS ALLÁ DE LA PROVOCACIÓN Y LA INJURIA”.......................................................................................................... 331 Juan Carlos Carbonell Mateu

TERRORISMO ANARQUISTA............................................................... 359 Guillermo Portilla Contreras

INCITACIÓN A LA COMISIÓN DE DELITOS TERRORISTAS.......... 381 Susana Landeras Martín

III. TERRORISMO Y EJECUCIÓN PENITENCIARIA NUEVAMENTE, SOBRE LA EMERGENCIA Y LA EXCEPCIONALIDAD PENAL Y PENITENCIARIA........................................................... 395 Iñaki Rivera Beiras

ESTRATEGIAS CONTRA EL TERRORISMO ISLAMISTA EN PRISIÓN......................................................................................................... 419 Miguel Ángel Martínez Martínez

PRISIÓN Y TERRORISMO YIHADISTA: LOS FIES COMO MEDIDA PENITENCIARIA DE PREVENCIÓN DE ATENTADOS, DE ADIESTRAMIENTO Y RECLUTAMIENTO CON FINES TERRORISTAS..... 463 Tàlia González Collantes

IV. TERRORISMO, GARANTÍAS PROCESALES Y DERECHOS HUMANOS LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN MATERIA DE TECNOVIGILANCIA. VISIÓN DE CONJUNTO.......... 509 Mª Luisa Cuerda Arnau

EL USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS DE TERRORISMO................................................................. 543 Alicia González Navarro

LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LA NACIONALIDAD A LOS TERRORISTAS.............................................................................................. 579 Emilia Bea

Índice

V. PROCESOS DE RADICALIZACIÓN EN EL ÁMBITO TERRORISTA LA DETECCIÓN DE DISCURSO RADICAL EN INTERNET. APROXIMACIÓN, ENCUADRE Y PROPUESTA DE MEJORA DE LOS ANÁLISIS DE BIG DATA DESDE UN ENFOQUE DE SMART DATA CRIMINOLÓGICO.................................................................................. 617 Fernando Miró Llinares

POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A LA RADICALIZACIÓN DE MENORES DE EXTREMA DERECHA: ¿UN MODELO MÁS RACIONAL?......................................................................................................... 649 Ana Isabel Pérez Cepeda

CONSECUENCIAS SANCIONADORAS DE LA RADICALIZACIÓN TERRORISTA DE LOS MENORES DE EDAD Y SU ADECUACIÓN AL PERFIL DE JÓVENES INFRACTORES............................................ 677 Miguel Ángel Boldova Pasamar

Presentación Las reformas introducidas en los delitos de terrorismo por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo (B.O.E. 31 de marzo de 2015), son tan profundas que hemos considerado ineludible abordar críticamente algunos de sus principales aspectos, singularmente los que generan mayores fricciones con principios constitucionales y derechos fundamentales, sin cuya observancia ninguna intervención penal puede reputarse legítima por muchos que sean los compromisos internacionales a que se diga que responde. Ciertamente, los instrumentos internacionales contribuyen a difundir por doquier las directrices de lo que ya se conoce como un Derecho penal de la globalización que sitúa la justicia penal preventiva en el núcleo del sistema, pero no es menos cierto que nuestro legislador tiende con frecuencia a ir más allá de lo requerido internacionalmente en la limitación del principio general de libertad. En el caso que nos ocupa el exceso es manifiesto. Basta con contrastar fielmente la LO 2/2015 con el contenido de la Resolución 2178/2014, de 24 de septiembre de 2014 —cita obligada en preámbulos y exposiciones de motivos— para confirmar lo dicho. Tanto es así que, en muchos aspectos, la reforma ha ido más allá de la posterior Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, lo que da idea del fariseísmo con que el legislador nacional se conduce sin, ni siquiera, aportar datos acerca de la supuesta mayor eficacia y eficiencia de las nuevas medidas adoptadas. Esa es, sin embargo, una actitud que los juristas demócratas responsables no podemos permitirnos aunque ello implique arrostrar críticas desde variopintos centros de poder y tener que aceptar la incomprensión de la mayoría de nuestros conciudadanos, a quienes deliberadamente se ha convencido de que tienen un preferencial derecho constitucional a la seguridad material, que, como acertadamente ha dicho el maestro VIVES ANTÓN, nuestra Carta Magna no reconoce. Con todo, como señala PAREDES CASTAÑÓN, “la consecuencia principal de discutir sobre política

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criminal en el contexto de una situación sociocultural de pánico moral es que se vuelve extraordinariamente difícil —extraordinariamente costoso— discrepar. Parecería, en efecto, que quien se atreve a poner en cuestión la seriedad del riesgo o la racionalidad de las soluciones adoptadas para combatirlo bien está perdiendo la cordura, bien está cooperando con el mal o bien no se toma lo suficientemente en serio los valores que se pretenden defender”. Precisamente por ello, es imprescindible reflexionar seriamente sobre cuestiones que resultan claves. Para empezar, hay que referirse a los problemas que conlleva la nueva definición de los delitos de terrorismo, que, como es sabido, ya no condiciona al elemento organizativo la sanción de estas conductas y, al mismo tiempo, amplía el listado de finalidades perseguidas generando no pocas dudas interpretativas. Como señala críticamente CANCIO MELIÁ, la LO 2/2015, fragmentando la unidad de los elementos nucleares del concepto de terrorismo (organización, intimidación masiva y elemento político), permite extenderlo mucho más allá de los contornos del fenómeno de la violencia política dirigida a provocar terror y de esta forma “convierte legalmente en conductas terroristas actos que de ningún modo pueden tener esta consideración sin violentar el lenguaje y las bases de la convivencia constitucional”. Así pues, hoy es, si cabe, más urgente que nunca volver sobre la clásica controversia acerca del injusto de los delitos de terrorismo para permitir que se oigan también las voces de quienes, acertadamente o no, pero en todo caso a contracorriente, les niegan una lesividad específica y atribuyen a las posiciones mayoritarias la función de impedir que se pongan en cuestión las bases mismas de la política criminal antiterrorista realmente existente (cfr. PAREDES; CANCIO MELIÁ; COLOMER BEA). En cualquier caso, el legislador ha traspasado tantos límites que las críticas arrecian también desde posiciones más moderadas que, como en 2010 ya hiciera el Grupo de Estudios de Política Criminal, defienden propuestas alternativas “posibilistas” que, no obstante, asumen los principios penales como límites inmanentes de la intervención penal. Hoy, sin embargo, es justamente la vigencia real y plena de tales principios lo que queda en entredicho

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y, de hecho, en el debate jurídico europeo acerca del tratamiento jurídico del terrorismo sobrevuela el interrogante acerca de la suerte que han corrido el Derecho penal del hecho, las exigencias de taxatividad y ofensividad del delito o la proporcionalidad de las penas. La pregunta, como el lector comprobará, recibe mayoritariamente entre nosotros una respuesta poco halagüeña. De un lado, el adelantamiento de la intervención penal a estadios protopreparatorios es, sin duda, uno de los aspectos más polémicos de la reforma de 2015. Pese a ello, por razones en las que aquí no se puede entrar pero que inciden negativamente en la propia función de la jurisprudencia, un importante sector de la misma halla comodidad en la proliferación de esta clase de figuras delictivas de acusada impronta anticipatoria, incurriendo, incluso, en un entendimiento de las mismas como meros delitos formales, tal y como ocurre, según se destaca en varias de las contribuciones, en el caso del delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP, o en algunos de los pronunciamientos recaídos en aplicación del nuevo delito de autoadoctrinamiento del art. 575.2 CP (vid. in extenso las interesantes aportaciones que desde la práctica nos ofrecen BAYARRI y LANDERAS). No se trata, es verdad, ni de una tendencia limitada a los delitos de terrorismo ni de una novedad legislativa autóctona. Antes al contrario, el castigo de la preparación de la preparación, es, de hecho, un fenómeno que tiene una presencia no desdeñable en nuestro ordenamiento penal y que ha adquirido carta de naturaleza fundamentalmente en los últimos tiempos a través del desembarco de figuras preparatorias en la Parte Especial. Por otra parte, es lo que se viene haciendo en otros países de nuestro entorno (v. g. Reino Unido, Italia o Alemania) y, en buena medida, es el reflejo —aunque anticipado y, en algunos casos, ampliado— de lo dispuesto en la Directiva (UE) 2017/541, en la que se contempla un abultado número de delitos preparatorios sobre cuya problemática, naturaleza y alcance remitimos al lector al trabajo específico contenido en esta obra (vid. ALONSO RIMO); lo mismo que en lo que se refiere a los ilícitos de mera posesión y de pertenencia (vid. PASTOR MUÑOZ), que, ya sea contemplados desde esta perspectiva de análisis o de

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otras posibles, creemos que representan igualmente —en términos materiales— un significativo adelantamiento de la línea de defensa penal. La generalización de este fenómeno, propio de un modelo de justicia preventiva al que, por las buenas razones que expone BORJA JIMÉNEZ, hay que mirar con sospecha, es especialmente preocupante en un momento en que se ensayan vías de legitimación que, apelando a la socorrida “emergencia” ante la que el terrorismo sitúa al Estado, defienden la posibilidad de construir un tertium genus entre el Derecho de guerra y el Derecho penal, que, bien nutrido con elementos del Derecho policial, hace de la supuesta peligrosidad de ciertos perfiles de individuos su principal caballo de batalla. Nada como esos mimbres para ocultar la iniquidad que esconde cualquier intento de rehabilitar, aunque con otro nombre, el viejo delito de propagandas ilegales de tan infausta memoria. Nada mejor también para legitimar medidas que, como la privación de nacionalidad, es la más sibilina y pérfida expresión del Derecho penal de la exclusión (vid. BEA PÉREZ). En ese contexto resultan especialmente preocupantes algunas resoluciones judiciales recaídas en los últimos años en las que se condena a titiriteros, raperos, tuiteros y, recientemente (STS 706/2017, 27 octubre) también a retuiteros por conductas que quedan lejos de ser provocaciones al terrorismo y se encuadran, según un cualificado sector de la doctrina, en la categoría de los llamados delitos de opinión, con todo lo que ello conlleva (vid. MIRA BENAVENT, PORTILLA CONTRERAS). En efecto, la deriva iniciada con la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, puede estimarse definitivamente consolidada. Amedrentar la crítica y callar la disidencia resulta un efecto colateral —o tal vez querido— de la deriva a que nos han conducido las sucesivas reformas sobre estos delitos de expresión que, como MIRA denuncia, no merecen, ni de lejos, ser calificados como delitos de terrorismo y, por ende, quedar sometidos a la jurisdicción de la Audiencia Nacional (esto último, y sin perjuicio de lo anterior, también por otras razones legales). Más aún, es urgente clarificar, en primer término, en qué casos la intervención penal constituye una limitación a la libertad

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de expresión que va mucho más allá de lo que es lícito reprimir por suponer una inadmisible limitación al contenido esencial de la libertad de expresión, la libertad ideológica y/o el derecho a la información. En este sentido, las dudas de constitucionalidad que suscitan los tipos de heteroadoctrinamiento y autoadoctrinamiento son muchas y precisan respuestas. En segundo término, en relación con conductas no encuadradas en el núcleo intangible de los mencionados derechos, se impone analizar hasta dónde es legítima la intervención penal. Porque, sin duda, habrá quien rechace ver en algunas de ellas la inocua conducta de cándidas “criaturas” (vid. voto particular discrepante de la sentencia de la Audiencia Nacional 34/2017, de 4 de diciembre 2017, sección 4ª) y estime —no sin cierta razón— que algunas de las figuras que aquí nos permitiremos englobar bajo la fórmula de “apologías débiles” son incitaciones genéricas a delinquir y, por ende, portadoras de una peligrosidad que, aunque remota, impide ver en su sanción una vulneración del principio de ofensividad. Con ello, sin embargo, no está todo dicho, ya que garantizar la prioridad de la libertad obliga no sólo a dejar fuera de la tipicidad penal conductas insertas en el contenido esencial de los derechos a la libertad ideológica y de expresión o al derecho a la información, sino también evitar reaccionar desproporcionadamente frente a conductas limítrofes. Como certeramente puntualiza CARBONELL MATEU, “la afección a la libertad que produce el tratamiento penal de cualquier conducta obliga a fundamentar éste justamente en su trascendencia para la propia libertad; en otros términos, si nos tomamos en serio el principio general de libertad; es decir, que ésta es el valor superior del Ordenamiento Jurídico de acuerdo con el artículo primero de la Constitución, su limitación ha de estar fundamentada. Y esa es la función que la denominada “concepción procedimental” del bien jurídico atribuye a éste: no puede ser concebido como un objeto, sino en términos de justificación, lo que debe ser considerado también desde el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, en virtud del que ha de reputarse inadmisible cualquier límite a la libertad derivado de una intervención estatal —y la norma penal

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constituye el principal— que no esté suficientemente justificado en virtud de su necesidad para la tutela de la propia libertad”. En suma, no todo lo que se puede castigar debe ser castigado y, de serlo, es exigible la proporcionalidad de la reacción, algo que está ausente en la penalidad con que se conminan los delitos a que nos venimos refiriendo. La cuestión es especialmente sensible cuando los afectados son menores, cuya propia vulnerabilidad los convierte en presa fácil de extremismos, yihadistas, izquierdistas o, como advierte PÉREZ CEPEDA, de derechas, pues pareciera que la radicalidad está solo de uno de los lados. Sea cual sea el origen de la radicalización, lo cierto es que aumenta de manera preocupante el número de jóvenes —y cada vez más, de mujeres— que se involucran en actividades terroristas, y, por tanto, urge analizar la idoneidad de la regulación específica contenida en la LO 5/2000 en materia de delitos de terrorismo cometidos por menores de edad. Como es sabido, la actual regulación trae causa de las reformas operadas en la citada norma por las Leyes Orgánicas 7/2000, de 22 de diciembre y 8/2006, de 4 de diciembre, cuyo objetivo inmediato, en lo que nos concierne, fue ampliar a los menores la excepcionalidad, incluido el traslado de la competencia para el enjuiciamiento de los implicados en tales delitos al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional. Desde 2006 no se han sucedido más reformas en la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, pero, como puntualiza BOLDOVA PASAMAR, no hay que perder de vista que este régimen penal especial para el terrorismo cometido por menores de edad resulta típicamente condicionado por el elenco de conductas y figuras delictivas vinculadas con el terrorismo, y éstas se han ido ampliando y expandiendo en las sucesivas reformas del Código Penal, de modo que han afectado igualmente y por derivación a los menores de edad, traduciéndose en una ampliación de los supuestos en los que resulta aplicable un régimen jurídico especial —más severo y más rígido— tanto penal como procesalmente. La cuestión es si detrás de todo eso hay algún estudio serio del que se infiera que ese es un buen modelo para afrontar la radicalización terrorista de per-

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sonas en proceso de formación y fácilmente influenciables. Así, por ejemplo, BOLDOVA cuestiona, entre otras, el hecho de que la ley penal del menor ofrezca el régimen cerrado como medida única y exclusiva, con el añadido de la inhabilitación, para todos los delitos de terrorismo, lo que, a juicio del autor, ni se ajusta a la menor gravedad de algunas de las conductas, ni está claro que sea más efectivo que otras medidas no inocuizadoras orientadas a la reeducación y reinserción social. En la misma línea, PÉREZ CEPEDA pone el acento en la necesidad de reforzar las políticas de prevención y formación, un aspecto que los centros educativos demandan con poco éxito y que probablemente ofrecería tan buenos réditos como los que en determinadas Comunidades autónomas están ofreciendo los planes de prevención del acoso escolar. Es importante, pues, ampliar el foco y recordar que, como reconocía la Estrategia de Seguridad Interior de la Unión Europea, “las políticas de seguridad, especialmente las de prevención, deben adoptar un enfoque amplio que incluya no solo las agencias policiales, sino también las instituciones y a los profesionales, tanto a nivel nacional como local. Por lo tanto, debe obtenerse cooperación con otros sectores, como escuelas, universidades y otras instituciones educativas, a fin de prevenir que los jóvenes desarrollen conductas delictivas”. Asimismo, un elemento central de las políticas preventivas es, como bien señala MIRÓ LLINARES, la precoz detección del discurso radical, que se extiende gracias a las facilidades comisivas que Internet ofrece, lo que obliga a los Estados a poner en marcha programas de acción basados, como subraya la nueva Agenda Europea de Seguridad, en la idea de que las medidas de represión ya no bastan y que debe adoptarse una nueva estrategia fundada en la prevención y en la instauración de una actitud proactiva para evitar la radicalización y el reclutamiento de los ciudadanos europeos por organizaciones terroristas, mostrando una especial inquietud por la difusión del fenómeno entre los jóvenes. En esa línea, la Directiva Europea 2017/541 establece por primera vez la obligación de los Estados Miembros de adoptar medidas que garanticen la rápida detección y eliminación de contenidos radi-

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cales. Especial importancia cobra en este ámbito el proyecto europeo PERICLES (Policy recommendation and improved communication tools for law enforcement and security agencies preventing violent radicalisation), cuyo objetivo es desarrollar un enfoque integral dirigido tanto a las agencias de seguridad y justicia, como a técnicos penitenciarios, trabajadores sociales, formadores e incluso familiares de las personas afectadas. Se trata, en definitiva, de nuevas herramientas que mejorarán las capacidades de los profesionales en la identificación, intervención y apoyo de las personas en riesgo de radicalización y para cuyo éxito, como afirma MIRÓ, es imprescindible incorporar los métodos de detección de contenidos comunicativos radicales que pueden aportarse desde la criminología y el derecho, esforzándonos por traducirlos al lenguaje de las ciencias de la computación. Resta advertir, claro está, que ni esta ni cualquier otra estrategia preventiva puede soslayar los límites que los derechos fundamentales —y en este contexto especialmente la libertad de expresión— imponen a cualquier intervención estatal. Con ese límite, sin embargo, la detección previa de esa clase de discurso puede constituir un elemento clave de la investigación criminal, que, justamente a causa del recurso a las nuevas tecnologías como instrumento al servicio de las finalidades terroristas, se rodea de una singular complejidad. De hecho, ya en la Memoria de la Fiscalía de la Audiencia Nacional de 2015 se afirmaba con rotundidad que “(s)e trata de investigaciones técnicamente complejas y de una enorme dificultad jurídica, por la propia naturaleza de las actividades investigadas (captación, adoctrinamiento, reclutamiento y adiestramiento de personas con propósitos terroristas, y prestación de cobertura, apoyo y financiación con esos fines), por los medios que se emplean para su ejecución (internet y las redes sociales) y porque no solamente se ciñen a la adopción de medidas de observación de comunicaciones, sino que requieren profundizar en la obtención de indicios a través de diferentes medios de prueba de naturaleza personal (testigos protegidos, confidentes, coimputados, agentes encubiertos virtuales, etc.), del acceso a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en sus diferentes ámbitos, y de la incorporación al proceso

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como material probatorio de las informaciones procedentes de los servicios de inteligencia”. En estas pocas líneas están condensados los principales aspectos que están necesitados de estudio y que se remiten a ámbitos diversos: a) legitimidad en la obtención de la prueba y respeto a los derechos fundamentales; b) tutela y/o conservación de los medios probatorios, y c) incorporación de la prueba al proceso y aptitud de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que exige dar un tratamiento específico a la llamada “prueba” de inteligencia, cuya función, por otra parte, como advierte GONZÁLEZ CUSSAC, nada tiene que ver con la prueba procesal destinada a sustentar una condena. Es más, como bien indica el citado autor, hay que distinguir claramente cuál es el papel que realmente corresponde desempeñar a las agencias de inteligencia civil, cuyas funciones constitucionales son distintas a las que destinan a la policía; funciones diferentes que, por tanto, conllevan regímenes jurídicos diversos. A estos aspectos habría que sumar un cuarto ámbito: el relativo a la necesidad de revisar el modelo de cooperación judicial internacional más allá del espacio de la UE. En las cuatro esferas señaladas hay muchas cuestiones pendientes pero, de momento, la más acuciante era la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, abordada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. La citada LO, sin duda, tiene el mérito de afrontar de una vez el reto de cumplir con la exigencia constitucional de reserva de ley y, por ende, dar cobertura legal a diligencias de investigación que estaban ayunas de ella. También merece una valoración positiva el hecho de que reconozca que en materia de intervención de las comunicaciones hay que distinguir entre las puramente telefónicas y las telemáticas, de modo que no baste, como hasta ahora, con una autorización relativa a las primeras y a cuyo amparo los investigadores tenían acceso a todo un arsenal de comunicaciones (correo electrónico, whatsapp, twiter, etc.) y datos electrónicos de tráfico o asociados, a cuya necesidad de sacrificio y proporcionalidad de la limitación raramente se refería el auto autorizante pero

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cuya cesión automática venía amparándose en lo dispuesto en la derogada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. A partir de ahora resulta, pues, claro que el acceso a esas otras comunicaciones o a los datos asociados no es una suerte de consecuencia necesaria del auto de intervención de las comunicaciones telefónicas, sino que en la resolución deberá consignarse “(l)a extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a” (art. 588 bis c.2, letra c). En este punto la Ley representa un avance indiscutible. Por último, al margen de los problemas prácticos ante los que con seguridad va a tropezarse, la previsión de un agente encubierto (artículo 282 bis, apartados 6 y 7) adaptado a las especiales circunstancias que supone la investigación en la red era una vieja reclamación de las brigadas tecnológicas y es incuestionable su oportunidad en ciertos casos y con ciertas condiciones, que, sin embargo, se echan de menos en la reforma. Por lo demás, la LO ha venido a disipar algunas dudas sobre cuestiones polémicas (v. g. convalida la falta de delimitación subjetiva cuando ésta no es posible, arts. 588 bis 2.1 y bis c 3.b) y sienta criterio en materias sobre las que todavía existían vacilaciones jurisprudenciales (v.g. acerca de la necesidad —hoy indiscutible (art. 588 bis c 1.)— de que el Fiscal informase antes de la adopción de una medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones). Ahora bien, al margen de estos y otros aciertos, no estamos ante una buena ley (CUERDA ARNAU). Sin perjuicio de otras consideraciones, a juicio de CUERDA ARNAU y de GONZÁLEZ NAVARRO, la mayor crítica que debe hacerse a la nueva regulación es la atinente a los escasos umbrales de gravedad que se exigen para la adopción de las distintas medidas, lo que en la práctica supone generalizar la posibilidad de adoptar las medidas de investigación tecnológica para casi todo tipo de delitos. Por otra parte, según GONZÁLEZ NAVARRO, se echa en falta la existencia de un precepto que regule la necesidad de rendir cuentas de los resultados obtenidos gracias a la adopción de las medidas de investigación tecnológica; una previsión que España debería haber incluido ya en su ordena-

Presentación

miento en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal. En cualquier caso, es de esperar que nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad hagan buen uso de las nuevas posibilidades de investigación que la ley les concede y que huyan de la tentación denunciada por PORTILLA de emplear estos métodos para vigilar a ciudadanos sobre los que no recaen indicios de criminalidad y se limitan a ejercer derechos fundamentales, lo que nos retrotraería a “otras” Brigadas de información de triste memoria. Si algo, pues, puede concluirse de todas las aportaciones contenidas en esta obra es el hecho de que el terrorismo continúa siendo la eterna justificación por la que se introducen en los sistemas punitivos en general (y en el nuestro muy particularmente) brechas en los diques de contención del ius puniendi que, con cada cambio legislativo, se tornan más grandes. Otro gran reto del sistema de justicia penal tiene que ver con la forma de abordar la radicalización en el seno de las cárceles, un entorno que es, sin duda, un factor de riesgo. Como indica el que durante años fuera Director del Centro Penitenciario de Valencia, Miguel Ángel MARTÍNEZ MARTÍNEZ, no hay que olvidar que parte de los integrantes del atentado del 11-M eran delincuentes comunes radicalizados en prisión, lo cual difiere sustancialmente del modus operandi de ETA, organización entre cuyos métodos de reclutamiento no estaba el proselitismo en las prisiones, ámbito en el que sus miembros se aislaban deliberadamente del resto. De igual modo, como destaca este autor, las dificultades de detección son mayores en el caso de la radicalización yihadista, ya que, a diferencia de nuestro terrorismo interno, hay tendencia a ocultar esa condición y ello aconseja poner en marcha programas específicos para detectar el desarrollo de actitudes extremistas y radicales entre la población reclusa y evitar que puedan llevan a cabo una misión de adoctrinamiento y difusión de ideas radicalizadas sobre el resto de internos. De ello se ha hecho eco la Administración penitenciaria dictando sucesivas Instrucciones, la última de las cuales (Instrucción 2/2016) sigue abordando el

Alberto Alonso, Mª Luisa Cuerda y Antonio Fernández

problema desde una perspectiva que, sin embargo, es prioritariamente “sancionadora”, toda vez que, a la postre, se sustancia en la adscripción de radicalizadores, radicalizados y radicalizables en los polémicos Ficheros de Internos de Especial Seguimiento (FIES). Se comprende, pues, que las voces críticas (RIVERA BEIRAS, GONZÁLEZ COLLANTES) alcen su voz contra un modelo de lucha contra la radicalización que se limita a la adopción de medidas de vigilancia y seguridad restringiendo los derechos de los internos, quienes, en muchos casos, ni siquiera han sido condenados. Sería, pues, deseable buscar modelos alternativos y, en cualquier caso, incorporar a esas Instrucciones y Órdenes de servicio un verdadero programa de desradicalización con miras resocializadoras, que, por otra parte, no pueden ser intervenciones “grupales”, ya que si algo es claro es que el eventual éxito de un programa de esta naturaleza exige en mucha mayor medida que otros un enfoque individualizado. Por lo demás, desde una perspectiva más general, qué duda cabe de la necesidad de seguir recordando y denunciando la profunda huella que la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal ha dejado también en el ámbito penitenciario, en particular —y aunque no sólo— en lo que se refiere al tratamiento de la delincuencia terrorista. Como advierte fundadamente RIVERA, dicha herencia permanece todavía hoy vigente en diferentes facetas de nuestro sistema penitenciario y adquiere incluso renovada actualidad. Se produce así la paradoja, subrayada por el citado autor, de que una “emergencia” que surgió para combatir a los “focos subversivos” de la sociedad haya acabado “subvirtiendo” los fundamentos mismos del sistema penal democrático. Hasta aquí algunas de las principales cuestiones que se trataron en sendas Jornadas celebradas coordinadamente en la Universidad Jaume I de Castellón y la Universidad de Valencia los días 9 y 10 de noviembre de 2017. Los trabajos que integran esta obra son una versión extendida de las diferentes ponencias, enriquecidas y actualizadas con interesantes aportaciones críticas fruto de los interesantes debates que se suscitaron en ambos foros. El resultado que hoy nos honra presentar a los lectores es, pues, producto del