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LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES CRISTINA PAUNER CHULVI BEATRIZ TOMÁS MALLÉN Coordinadoras

ARTEMI RALLO LOBARTE

JULIO COSTAS COMESAÑA

JOSEP MARIA CARBONELL

JULIO SEGURA SÁNCHEZ

ANTONIO TRONCOSO REIGADA

JESÚS LEGUINA VILLA

IGNACIO GARCÍA-BELENGUER LAITA

ROSARIO GARCÍA MAHAMUT

PABLO SANTOLAYA MACHETTI

CRISTINA PAUNER CHULVI

ANDRÉS RECALDE CASTELLS

BEATRIZ TOMÁS MALLÉN

Valencia, 2009


Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

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ÍNDICE PRESENTACIÓN ....................................................................................

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ARTEMI RALLO LOMBARTE. “Las administraciones independientes: una aproximación constitucional”...........................................

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JOSEP MARIA CARBONELL. “Las autoridades independientes en la regulación del sector audiovisual. El Consejo del Audiovisual de Cataluña” ............................................................................

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ANTONIO TRONCOSO REIGADA. “Las agencias de protección de datos como administración independiente”.........................................

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IGNACIO GARCÍA-BELENGUER LAITA. “Independencia y régimen jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos” ...................

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PABLO SANTOLAYA MACHETTI. “Juntas Electorales y Separación de poderes” ....................................................................................

227

ANDRÉS RECALDE CASTELLS. Presentación de la Mesa redonda ”Administraciones independientes y política económica”............

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JULIO COSTAS COMESAÑA, “La independencia de las autoridades de competencia: del Tribunal de Defensa de la Competencia a la Comisión Nacional de Competencia” ......................................

235

JULIO SEGURA SÁNCHEZ. “Administraciones independientes y política económica”................................................................................

251

JESÚS LEGUINA VILLA. “El Banco de España” ...................................

263

ROSARIO GARCÍA MAHAMUT “La administración electoral y la modalidad de voto presencial en el exterior. (Algunas reflexiones a la luz de la proposición de Ley del parlamento de Galicia de reforma de la LOREG) ............................................................

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CRISTINA PAUNER CHULVI. “La protección de datos en el ámbito universitario”.................................................................................

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BEATRIZ TOMÁS MALLÉN. “La eficacia de los principios rectores de la política social y económica a través de la acción de las autoridades administrativas independientes”...............................

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PRESENTACIÓN El origen del presente libro se encuentra en el proyecto de investigación científica y desarrollo tecnológico Las Administraciones independientes y su problemática en un Estado social y democrático de Derecho integrado en la Unión Europea (referencia MCT-CICYT BJU2003-08363) llevado a cabo por un grupo de profesores de la Universitat Jaume I de Castellón y de la Universitat de València bajo la dirección de Artemi Rallo Lombarte (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I) y, tras su nombramiento como Director del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, de Ricardo García Macho (Catedrático de Derecho Administrativo de la misma Universidad). En el marco de dicho proyecto se celebraron en la Universitat Jaume I unas Jornadas sobre Administraciones independientes los días 14 y 15 de diciembre de 2006, dirigidas por el profesor Ricardo García Macho y de cuya secretaría se ocuparon las profesoras Cristina Pauner Chulvi y Beatriz Tomás Mallén. La participación en dichas Jornadas de prestigiosos expertos en la materia, el nivel de sus intervenciones y el interés que suscitaron las cuestiones abordadas nos animaron a publicar las ponencias junto con otras colaboraciones de miembros del grupo investigador, lo que fue posible gracias a una ayuda de la Conselleria d’Empresa, Universitat i Ciència de la Generalitat Valenciana (referencia ADIF/2007/070). La mayoría de los ponentes, como podrá comprobarse, optaron por la publicación de sus intervenciones tras realizar una ligera revisión de las mismas, si bien alguno aprovechó la circunstancia para profundizar en el tema objeto de su conferencia. A todos ellos nuestro agradecimiento por su respuesta doblemente generosa al aceptar participar en las Jornadas y después en la presente publicación. Por lo que se refiere al contenido del libro, se ha considerado conveniente reproducir el orden seguido en las Jornadas, y así, aparecen sucesivamente las aportaciones de Artemi Rallo Lombarte (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I y Director del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia); Josep Maria Carbonell i Abelló (Presidente del Consejo del Audiovisual de Cataluña); Antonio Troncoso Reigada (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz y Director


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PRESENTACIÓN

de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid); Ignacio García Belenguer Laita (Administrador Civil del Estado y Secretario General de la Agencia Española de Protección de Datos); Pablo Santolaya Machetti (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá y Vocal de la Junta Electoral Central); Andrés Juan Recalde Castells (Catedrático de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I); Julio Costas Comesaña (Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Vigo y Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia); Julio Segura Sánchez (Catedrático de Fundamentos del Análisis Económico de la Universidad Complutense de Madrid y Consejero de la Comisión Nacional del Mercado de Valores) y Jesús Leguina Villa (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá y Consejero del Banco de España). Por último, con origen en el proyecto de investigación pero fuera del marco de las Jornadas, se incluyen las contribuciones de Rosario García Mahamut (Catedrática de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I y vocal de la Junta Electoral Central), Cristina Pauner Chulvi (Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I) y Beatriz Tomás Mallén (Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I).


LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES: UNA APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL ARTEMI RALLO LOMBARTE Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Jaume I de Castellón , Director del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia

La emergencia de las Administraciones Independientes tiene mucho que ver con lo que la doctrina del Derecho Público ha denominado en las últimas décadas la “huída” del derecho público hacia otras formas de gestión de lo público, hacia formas privatizadas de gestión de lo público. Tiene que ver con lo que yo mismo he denominado “huída del Derecho Constitucional”, es decir, huída de los parámetros básicos que aporta el derecho constitucional a la articulación y al fundamento del poder. En definitiva, el esquema clásico del principio de división de poderes, de la organización política de un Estado constitucional democrático, se ve devaluado con la emergencia del fenómeno de las llamadas “Administraciones independientes”. Este es un fenómeno, la emergencia de este tipo de instituciones, que tiene, mucho que ver con una realidad, una cultura, organizativa de lo público, absolutamente ajena a la realidad española y, en general, de la Europa continental. Administraciones independientes es el término más aproximado con el que suele identificarse a las Agencias independientes. En España, de entre ellas, la única que recibe tal nombre es la Agencia Española de Protección de Datos; las restantes recorren una pluralidad terminológica inmensa: Comisión Nacional de Energía, de Telecomunicaciones, etc.; son muchos los términos que se utilizan para identificarlas. Sin embargo, el término de referencia de lo que conocemos como Administración independiente es el de Agencia independiente que tiene un anclaje allende nuestras fronteras en Estados Unidos. Las Agencias independientes sí que son en EE.UU. una realidad perfectamente identificada. Y en la medida en que se ha intentando trasladar ese fenómeno de articulación de lo público que son las agencias independientes a nuestra realidad organizativa de lo público, la española, la continental, estamos hablando de la inserción


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de un fenómeno distinto, distante, de la inserción de un cuerpo extraño, de cuerpos extraños en una cultura y una realidad jurídicopública muy distinta. Porque lo público en la Europa continental, la organización administrativa, la organización de lo público, obedece a unas reglas que tienen su fundamento en el derecho napoleónico, en los principios del constitucionalismo, en la cultura jurídico administrativa francesa, en la imagen de la pirámide administrativa, la existencia de una serie de niveles organizativos, todos ellos perfectamente articulados, que culminan en última instancia, en un vértice, que le da coherencia lógica, legitimación, legitimación democrática. Este vértice, obviamente, es la fuente de legitimación, el Parlamento (la legitimidad popular, la soberanía popular), el que distribuye la legitimidad democrática que procede de la soberanía popular hacia abajo, a través de niveles y órganos que en principio sirven a la decisión adoptada. La Administración, por lo tanto, la organización pública en la Europa continental, se identifica con la imagen del Estado piramidal. Por el contrario, el fenómeno de las Agencias, de las Administraciones independientes y de las Agencias independientes en Estados Unidos tiene un antecedente añejo en el Reino Unido a través de otros organismos similares como son los quangos (acrónimo anglosajón que reproduce los términos quasiautónomus non gubernamental organizations, es decir, organizaciones no gubernamentales casi autónomas) que son instituciones muy similares a las que nos estamos refiriendo y constituyen una manifestación de descentralización de lo administratito, de descentralización funcional, de participación de los intereses o de lo social y que se colocan, también, en un nivel intermedio en lo que es un ámbito de dirección política y de responsabilidad política—. No obstante, quiero insistir en que, si se trata de buscar un referente en el derecho comparado, hay que hablar de las agencias independientes americanas que forman parte de esta realidad (CIA, la Federal Trade Comission, Federal Comunication Comission, la Reserva Federal). No son manifestaciones de organismos de ámbitos de gestión más o menos articulados piramidalmente; son ámbitos de gestión autónoma que se engloban básicamente, con un grado enorme de heterogeneidad, bajo la rúbrica Administración independiente.


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Y, si ese es el referente, podemos hacer alguna consideración comparativa porque, por un lado, constatamos que poco tiene que ver lo público, la estructura jurídico-pública norteamericana, con la de la Europa occidental; y, por otro lado, podemos ver cuáles son las notas que caracterizan a las administraciones independientes en Europa, en España, y las que caracterizan a las agencias independientes en los Estados Unidos. La independencia de las agencias en los Estados Unidos tiene dos caras: la característica clave para identificar la independencia es la desvinculación de esas agencias de los poderes: el desapoderamiento del Presidente o de la Presidencia norteamericana sobre esas agencias. Desapoderamiento curioso porque nada impide que el Presidente de los Estados Unidos nombre a los miembros y Presidentes de todas esas Agencias. Es verdad que es un nombramiento matizado, un nombramiento que exige ratificación senatorial, en el que no coinciden los mandatos de los miembros directivos de esas agencias y del Presidente; donde se intentan preservar criterios ideológicos, de pluralismo, en la integración de esas comisiones. Pero si hay un elemento que identifica la independencia de esas agencias es el de la imposibilidad de la remoción de los órganos directivos, es decir, miembros y Presidentes de esas agencias no pueden ser cesados por el poder político, por el Presidente de los Estados Unidos. Ese es el elemento identificativo. Estas primeras consideraciones espero que sirvan para situarse sobre lo que es el fenómeno desde el punto de vista de la coyuntura político histórica y de la comparativa. Una de las preguntas a la que hay que responder al aproximarse a estas consideraciones generales sobre el fenómeno es la del objeto. El fenómeno tiene dos ámbitos: las administraciones independientes se proyectan sobre dos objetos, sobre dos ámbitos básicamente identificados, que son: la política económica, (el ámbito económico), y el de la garantía de determinados derechos fundamentales. Y eso es básicamente así, especialmente, si no nos limitamos a analizar nuestra propia realidad española sino, también, otras realidades del entorno europeo. El programa de estas jornadas intenta identificar algunas de esas autoridades e instituciones en esos dos grandes bloques. Sin duda alguna, cuando hablamos de administraciones independientes en el ámbito económico, en el ámbito de la gestión de la política económica, la más relevante de todas ellas son las Bancas Centrales, los Bancos Públicos, los gestores de la emisión de moneda. Hoy, entre nosotros, el Banco Central Europeo es el ejemplo vivo, cla-


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ro e incontestable: una institución que decide cuando sube el precio del dinero pero que no lo hace al dictado de ningún Gobierno ni de la Comisión Europea. Es una institución independiente, autónoma. Tan es así que, sin ir más lejos, en la prensa de ayer se anunciaba que las autoridades francesas estaban intentando promover algún tipo de modificación normativa porque no les convence tanta independencia y tanta autonomía del Banco Central Europeo. El Banco Europeo es autónomo, el sistema europeo de bancos centrales es independiente a partir del Tratado de Maastrich tomando como ejemplo el Deustche Bank, la Reserva Federal; los bancos centrales son una manifestación clara de este fenómeno. Como lo son, también, en el ámbito económico, aquellas otras instituciones llamadas a garantizar la libre competencia del mercado, que es otro dogma-valor de nuestro tiempo y de nuestros días considerándose que ese bien, ese valor, esa pieza vertebral y estructural del funcionamiento de nuestro sistema económico, requiere de instituciones independientes —se entiende que cuando hablamos de independencia lo hacemos respecto de todos, no sólo de los gobiernos, no sólo de lo político, no sólo de la política, sino también de lo privado, independencia de los poderes privados, de los intereses privados—. La libre competencia, en términos generales, en la mayor parte de los países europeos, por supuesto en Estados Unidos, se encomienda a comisiones generales autónomas independientes. En nuestro caso se entiende que está encomendada al Tribunal de Defensa de la Competencia aunque el TDC español es un modelo todavía en proceso de modificación y de reforma. Por el contrario, curiosamente, sí que han emergido otro tipo de instituciones garantes de la libre competencia de carácter sectorial: la Comisión Nacional de la Energía, la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones son instituciones que emergen precisamente para, en sectores concretos y determinados, contribuir a ese objetivo: la garantía de la libre competencia. El bloque económico, por un lado, y el bloque de los derechos por otro. En el bloque de los derechos, en el caso español la institución más identificable, paradigmática, garante de derechos es la Agencia Española de Protección de Datos y sus instituciones y organismos hermanos de naturaleza autonómica. Esas serían las instituciones más identificables aunque hemos tenido también la fortuna de contar con la intervención del Presidente del Consejo de lo Audiovisual


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de Cataluña, por lo tanto, garantía de la protección de datos, sus distintas conexiones, garantía de otros derechos, intimidad, honor, etc…; la garantía de la libertad de comunicación es otro derecho. Esta tarde contaréis con la intervención de un vocal de la Junta Electoral Central que os va a hablar de cómo otra institución-organismo, garante de derechos, en este caso del derecho de sufragio, se inserta en la Administración Electoral. La Administración Electoral también es un organismo, una instancia independiente garante de un derecho, el derecho sacrosanto de sufragio pero estamos ante un ejemplo muy matizable: la Administración electoral ocupa una posición singular con unos perfiles que cada vez son más difíciles de identificar con este fenómeno. Seguramente nos sentiremos mucho más cómodos identificándolo con la Agencia Española de Protección de Datos o el Consejo de lo Audiovisual. Son los únicos ejemplos entre nosotros pero no en el derecho comparado. Por ejemplo, en Italia nos podemos encontrar con una comisión que merece ubicarse en este ámbito por garante del ejercicio del derecho de huelga. El derecho de huelga en España no tiene desarrollo normativo actualizado. La vigencia del Decreto de servicios mínimos forma parte digamos de un ámbito de decisión que se inserta plenamente en la estructura de la Administración General del Estado o de la Administración en general. Por el contrario, es evidente que puede colisionar con la garantía que el derecho de huelga merecería. En Italia ha merecido que exista una comisión que garantice el ejercicio de ese derecho, en definitiva, que los servicios mínimos no acaben anulando o negando la vigencia de ese derecho de huelga. No es lógico que el patrono sea el que defina cuales son los servicios mínimos. Por lo tanto, es otro ámbito en el que curiosamente en Italia sí, entre nosotros no. En Francia, también hay organizaciones, organismos, que he ubicado en esta categoría llamados, por ejemplo, a gestionar de forma independiente y autónoma el fraude fiscal —que es un ámbito también peligroso para la intervención pública—. He hecho este recorrido sobre lo que serían los ejemplos para situarnos en el conjunto del fenómeno. El resto de mi intervención lo voy a dedicar a una aproximación constitucional al fenómeno. Creo que de nuevo es útil valorar algunos interrogantes que este fenómeno suscita. Interrogantes de carácter general que se insertarían en el plano estrictamente constitucional.


No hay que perder de vista que en España el fenómeno no ha generado mucha polémica, mucho conflicto. Esto es lo que acaba sucediendo cuando hay un fenómeno que goza del beneplácito de los ciudadanos, de los políticos. Más bien al contrario, existe una tendencia general favorable a sustraer determinados ámbitos de gestión y considerar que alguien autónomo e independiente, un organismo, una institución, podrá mejor servir a los intereses de gestión de ese determinado fenómeno. Con ese prejuicio, es difícil plantear interrogantes. No es menos cierto que, entre nosotros, ya ha habido quienes, especialmente en el Derecho Administrativo (Parada, García de Enterría), han publicado y han planteado los interrogantes fuertes. Pero poco, escaso y de forma muy puntual y concreta. Yo quisiera trasladar unas categorías generales, plantear algunos de esos interrogantes. Por ejemplo, partiendo de lo que han sido las pocas imputaciones de inconstitucionalidad que ha recibido el fenómeno. Ha habido quien ha considerado que muchos de los perfiles y características de este fenómeno no respeta las previsiones constitucionales básicas. Hablar de Administración independiente, de poderes neutrales, de poderes independientes, de poderes autónomos, se ha dicho, no es constitucionalmente viable porque sencillamente esa autonomía niega el círculo democrático, niega las reglas básicas de legitimación democrática del poder en un estado constitucional democrático. El artículo 1º de nuestra Constitución empieza diciendo que todos los poderes emanan del pueblo. A partir de ahí el Parlamento recibe esa legitimidad y todos los poderes se ven impregnados, todo lo público se ve impregnado de esa legitimidad, en la medida en que existe una relación fiduciaria de confianza y legitimidad entre el Parlamento, legitimado directamente por el pueblo, y un gobierno, que al mismo tiempo es el ejecutor, el director de un mero brazo ejecutor que es la Administración. Es decir, en la medida en que eso funciona así, el principio democrático rige y no plantea dudas. El problema es pensar que puedan existir autoridades autónomas independientes que una vez nombradas nadie puede remover, nadie puede cesar y que ante nadie responden, porque precisamente la independencia se materializa en eso mismo, en no responder ante nadie. Y lo que se busca es esa independencia. Insisto, es verdad que dicho esto así, no se ajusta a la realidad y es extremadamente matizable lo que acabo


de decir y de hecho lo voy a matizar enseguida pero digamos que esa es la imputación gruesa y dura. Por otro lado, una segunda consiste en afirmar que todos estos ámbitos de gestión no son sólo de garantía de determinado derecho sino, también, de una trascendencia de política económica inmensa. Creo que ayer mismo le enviaba el Ministro de Industria una propuesta a la Comisión Nacional de Energía para que informara o decidiera en cuánto subían las tarifas eléctricas para el año próximo, por lo tanto, son decisiones de una trascendencia política-económica importante. Y esa decisión la van a adoptar instituciones autónomas, neutrales, que, teóricamente, no responden ante nada ni ante nadie, basándose en su propia capacidad, en su saber técnico. Esos fenómenos aparecen en una realidad en la que el diseño de los poderes del Estado es al mismo tiempo un producto histórico: el gobierno como tal, como hoy lo entendemos, no ha existido históricamente así, es decir, el gobierno constitucionalmente previsto, articulado con competencias, con funciones, existe hoy, existe así, entre nosotros a partir de la Constitución del 1931, desde luego en la Constitución de 1978, pero, durante todo el siglo XIX, el gobierno como tal no existe, existe una mera relación fiduciaria entre un Parlamento que es el eje articulador del sistema político democrático y un brazo ejecutor fiduciario que no tiene unos perfiles articulados tan conformados como el gobierno actual. Por lo tanto, otra pregunta es en qué medida se quiebra esa reserva constitucional de gobierno ante la aparición de estos fenómenos. O, siguiente cuestión, el artículo 97 de la Constitución Española establece que al Gobierno corresponde ejercer, entre otras, la dirección política, la función directiva, la función de dirección política en términos generales, la dirección de la Administración, civil y militar, y el ejercicio de la potestad reglamentaria. Estas son tres referencias que interesa traer a colación. ¿Qué es la función de dirección política? Esa sería una primera pregunta a la que habría que contestar en los términos en que lo hace la mejor doctrina, esto es, como dirección política hay que identificar cualquier manifestación de decisión política, de innovación, de creatividad en las decisiones. ¿Es una decisión política decidir si deben o no subir las tarifas eléctricas 2%, 5% o 10% o si los intereses de préstamo a los bancos debe ser del 2%, del 5%, subir un punto más o menos? Pues, obviamente, sí. Por tanto, si eso es decisión política, se integra en la dirección política


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y según la Constitución Española está reservada por el artículo 97 al Gobierno. ¿Supone entonces dicha transferencia a estas instituciones una quiebra de esa nota distintiva del gobierno en nuestra Constitución? Dejo el interrogante ahí. Siguiente cuestión. Al gobierno corresponde, artículo 97, la dirección de la Administración, civil y militar. Esta es una afirmación que casi resulta retórica, es decir, es obvio que en el funcionamiento de la organización pública de la Europa continental eso es así. Ahora bien, la afirmación del 97, traída ahora a colación, sirve para, a continuación, preguntarse sobre sus implicaciones: ¿qué quiere decir que al gobierno corresponde dirigir la Administración? ¿cuál es el alcance de esa afirmación? Hay una pregunta que me permito formular: ¿la competencia, facultad o potestad del gobierno para dirigir la Administración constitucionalmente atribuida por ese artículo supone necesariamente que el Gobierno tiene la facultad de designar y remover a los órganos directivos de la Administración que está sometida a su dirección? Es decir, el gobierno dirige la Administración civil, ¿supone que es inherente a la dirección de la Administración civil nombrar y separar a los responsables administrativos? De nuevo la doctrina más cualificada, importando categorías del derecho anglosajón, la teoría de los poderes implícitos, sí que considera que dirigir es nombrar y cesar; por lo tanto, si eso es así, estamos ante una agresión, de nuevo, a ese artículo 97 de la Constitución. Los interrogantes frente al fenómeno respecto de las grandes categorías del derecho constitucional no acaban ahí pues pueden formularse otros. De nuevo, termino con el artículo 97 de la Constitución, al Gobierno corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria: no se trata ahora de introducirse en el farragoso mundo de la potestad reglamentaria, pero sí que conviene señalar que la Agencia de Protección de Datos, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, etc., tienen atribuida una potestad normativa de desarrollo de la ley de naturaleza autónoma, es decir, cuando el Presidente del Consejo de lo Audiovisual está hablando de que ellos han aprobado una determinada normativa, unos criterios que vinculan a las redes y cadenas catalanas a respetar unas determinadas reglas de publicidad, de contenidos, lo está haciendo en el uso legítimo establecido y previsto en esa ley de su potestad normativa, es decir, reglamentaria. De nuevo, podría ser otro interrogante en la medida en que se considera que podría haberse erosionado el artí-


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culo 97. Interrogante, resuelto por la jurisprudencia pero que pongo sobre la mesa porque forma parte, del aprendizaje general del fenómeno y de su propia historia. En último lugar, otro interrogante —este sí, digamos, fuerte para el Derecho Constitucional—: ¿en qué medida el fenómeno de las Administraciones independientes supone la negación de algo tan sagrado como es la previsión del artículo 66 de la Constitución? Aquí ya no estamos hablando de las funciones del gobierno —artículo 97 como antes decía— sino de las funciones del Parlamento, de las Cortes Generales. Aquél precepto establece que a las Cortes Generales corresponde el control sobre la acción del gobierno, es decir, el círculo democrático, como decía al principio, funciona, rige, en la medida en que la legitimidad tiene como contrapartida el control y la responsabilidad. Y, en la medida en que queden espacios exentos de control por el Gobierno, parece dudoso cómo se le va a poder exigir a un gobierno responsabilidad respecto de un ámbito de gestión del que se le ha desapoderado, del que no tiene capacidad de intervención y de decisión, que, como mucho, tuvo una capacidad de decisión en el momento de un nombramiento —tuvo, por lo tanto, lo que se da en llamar responsabilidad in eligendo, es decir, en la designación, pero no en las decisiones del día a día de autoridades, instituciones autónomas, desvinculadas del gobierno—. Por tanto, hay esferas de lo público, hay ámbitos de gestión de todas estas autoridades que escapan, obviamente, al control del gobierno y, por lo tanto, pueden acabar escapando, esa es al menos la crítica, al control del Parlamento.


LAS AUTORIDADES INDEPENDIENTES EN LA REGULACIÓN DEL SECTOR AUDIOVISUAL. EL CONSEJO DEL AUDIOVISUAL DE CATALUÑA JOSEP MARIA CARBONELL Presidente del Consejo del Audiovisual de Cataluña

En estos momentos, la cuestión de la regulación de la comunicación audiovisual ha abierto un amplio debate en nuestro país. Debate el cual seguramente tiene un amplio número de frentes todavía abiertos. Y dentro de este contexto general, es evidente que las autoridades de regulación de la comunicación audiovisual ocupan un lugar especialmente destacado. La cuestión de la legitimidad de este concreto tipo de organismos administrativos es especialmente sensible dentro de los parámetros del estado democrático: al menos es indudable que mucho más que otros campos, de orden más técnico y económico, en los que desde hace años operan este tipo de autoridades de regulación, como son por ejemplo la energía o las telecomunicaciones. La regulación audiovisual como actividad administrativa de ordenación de los medios de comunicación tiene su origen histórico en los Estados Unidos, en la década de los años treinta, con la creación de la Federal Communications Commission (FCC). La comunicación audiovisual privada existe al otro lado del Atlántico desde el momento de la propia invención de este tipo de medios, primero la radio y después la televisión, y la regulación de esta actividad ha obedecido, desde el primer momento, a la necesidad de garantizar un uso ordenado del limitado espacio radioeléctrico. En Europa, la necesidad de regular la comunicación audiovisual surge de un modo especialmente intenso en un momento histórico posterior, concretamente con ocasión de la ruptura de los monopolios públicos erigidos inicialmente como garantía de la presencia en el espacio público de voces diversas, a partir de mecanismos de pluralismo meramente interno. Ante la insuficiencia de éstos, y la progresiva atenuación de la denominada escasez tecnológica, irrumpe la televisión privada, y con ella, la necesidad de regularla.


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REGULACIÓN DEL SECTOR AUDIOVISUAL

Cabe recordar, en todo caso, que la regulación del sector audiovisual en Europa y en EEUU no responde sólo a la necesidad de garantizar un uso ordenado de las ondas, sino a la necesidad de preservar valores y derechos en riesgo frente a medios o voces especialmente potentes en el seno de un sistema social. Se trata de proteger a los ciudadanos frente a posibles formas de dominación provenientes del entorno privado y también, lógicamente, del público. Nos movemos en la regulación de tres grandes ámbitos: el de garantizar la correcta prestación del servicio público audiovisual, el de ordenar el acceso al espacio público, y el de regular los contenidos. La garantía de una correcta prestación del servicio público audiovisual es especialmente relevante en un contexto en el que progresivamente, se construye una distinción clara entre los medios públicos y los privados. Se trata de una tarea especialmente delicada desde el momento en el que la digitalización y la multiplicidad de canales podrían sugerir la necesidad de reconsiderar las misiones de servicio público, o incluso la propia legitimidad de dicho concepto. En segundo lugar, destacamos la ordenación del acceso al espacio público. Se trata, como es sabido, de la adjudicación de licencias. El principio de proporcionalidad exige que esta intervención sea lo menos restrictiva posible, y que se vele por el pluralismo externo, es decir por las operaciones y concentraciones empresariales. Las autoridades de regulación audiovisual también deben velar por la idoneidad de los contenidos, y no sólo de los que emiten los canales públicos sino también porque los operadores privados respeten los límites del ejercicio de la libertad de expresión. Tal y como recordaba el catedrático de derecho constitucional de la Universidad Pompeu Fabra, Marc Carrillo en un artículo publicado en El País, estos límites pueden ser controlados por una autoridad administrativa, sin perjuicio de la revisión ulterior por parte de los Tribunales. Se trata de límites, algunos de origen constitucional, como son la veracidad, la protección de la infancia, el honor, etc.; y otros de origen comunitario, como los tiempos de publicidad, la publicidad de alcohol y tabaco, las cuotas de obras europeas, etc. Y por último los que tienen su origen en la legislación específica, estatal, como son lo que se refieren a la igualdad de género, o autonómica, en este caso hablaríamos de la protección de los animales o las cuotas lingüísticas, en el caso concreto de Cataluña.


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Y una vez analizados estos campos, nos preguntamos ¿qué son exactamente, las autoridades de regulación del audiovisual? Se trata, de entrada, de organismos administrativos, sometidos pues a las garantías de procedimiento y fiscalización judicial inherentes a toda administración pública. Son, por otra parte, organismos de regulación, lo que supone una tarea más compleja que la simple administración o reglamentación, y que consiste en aplicar los principios generales de la norma, a veces muy generales, al caso concreto. Esta tarea requiere de un especial grado de especialización, capacidad técnica e independencia política, no sólo ni principalmente en el mundo del derecho, sino también en el de la economía, la comunicación, la ética, etc. Ahora bien, ¿qué entendemos por independencia? De entrada, entendemos por independencia la utilización de una serie de criterios específicos y muy acotados en materia de elección de los miembros correspondientes. Como ejemplo, los consejeros del Consejo del Audiovisual de Cataluña son elegidos por el Parlamento de Cataluña a propuesta, como mínimo, de tres grupos parlamentarios, por una mayoría de dos tercios; el presidente o presidenta, es propuesto y nombrado por el Gobierno de la Generalitat después de oír la opinión mayoritaria de los nueve miembros elegidos por el Parlamento. No hay que olvidar sin embargo que, más allá de las normas jurídicas y de todas las garantías, la independencia supone también el ejercicio del cargo con una responsabilidad personal y un talante de independencia propio de la cultura política democrática. Esta independencia debe entenderse, en todo caso, tanto con relación a los poderes públicos y los intereses políticos contingentes, como con relación a los intereses del sector privado objeto de regulación. Este es el caso de los consejos del audiovisual de Navarra, Cataluña y Andalucía, y por supuesto de las autoridades de regulación audiovisual del resto de Europa. Sin embargo, no es el caso español. En España continúa creyéndose que los medios pueden ser controlados desde un Ministerio, en contraste con el resto de Europa. El debate no es pues, y hay que tenerlo muy presente, a favor o en contra de una autoridad, ni siquiera autoridad administrativa o autoridad judicial. El debate actual gira en torno a la necesidad de la creación de un organismo público no sometido a la dirección política


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