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RÉGIMEN DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA E INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO EN LA REFORMA DE 2012

José María Goerlich Peset

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València Consultor. BROSETA Abogados

Valencia, 2013


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ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL MARCO LEGAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA* 1. Los precedentes........................................................................................ 11 2. La negociación colectiva en las reformas de 2010 y 2011......................... 13 3. La negociación colectiva en la reforma de 2012: sistemática de la exposición.......................................................................................................... 15 II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA REFORMA DE 2012 1. Modificaciones en el procedimiento de negociación y en el contenido mínimo del convenio.................................................................................... 19 1.1. Reducción del contenido mínimo del convenio colectivo (art. 85.3 ET)................................................................................................... 19 1.2. La regulación del procedimiento de negociación............................... 21 1.2.1. El calendario de negociación (art. 89.2 ET)............................ 21 1.2.2. La publicación del convenio colectivo (art. 90.3 ET).............. 22 2. Modificaciones en la disciplina de la vigencia del convenio colectivo........ 22 2.1. La modificación del art. 86.1 ET...................................................... 23 2.2. El tratamiento de la ultraactividad................................................... 25 2.2.1. Los problemas anteriores: ultraactividad y arbitraje obligatorio.......................................................................................... 27 2.2.2. La duración máxima de la ultraactividad y sus problemas interpretativos........................................................................... 29 3. La prioridad aplicativa del convenio de empresa....................................... 35 3.1. Las modificaciones del art. 84.2 ET.................................................. 37 3.2. La prevalencia del convenio de empresa: configuración general........ 39 3.3. El ámbito material de la prioridad aplicativa.................................... 42 3.4. Las confusas relaciones entre la prioridad aplicativa del convenio de empresa y el nuevo tratamiento del descuelgue................................. 44 3.5. ¿Es inconstitucional la nueva redacción del art. 84.2 ET?................. 46 III. LA INAPLICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS 1. Aspectos generales.................................................................................... 49 1.1. La evolución del marco legal............................................................ 49 1.1.1. El silencio normativo............................................................. 49 1.1.2. La inaplicación de condiciones del convenio en el Estatuto de los Trabajadores..................................................................... 51 1.2. La reforma de 2012: aspectos generales............................................ 53


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1.2.1. La unificación del régimen jurídico y su relevancia................ 54 1.2.2. Nuevo régimen del descuelgue y eficacia de los convenios colectivos: problemas generales................................................. 56 1.3. La inaplicación del convenio colectivo en el sistema de fuentes: la regulación del descuelgue por la negociación colectiva..................... 57 2. El supuesto del art. 82.3 ET..................................................................... 61 2.1. La noción de inaplicación................................................................. 61 2.2. El ámbito de la medida..................................................................... 64 2.2.1. La irrelevancia del número de los trabajadores afectados....... 64 2.2.2. Empresa, centro de trabajo, grupo......................................... 65 2.2.3. Inaplicación del convenio en empresas en situaciones especiales: sucesión empresarial, concurso de acreedores.................. 68 2.2.4. El tratamiento del sector público........................................... 70 2.3. Condiciones susceptibles de inaplicación.......................................... 73 2.3.1. El listado del art. 82.3 ET...................................................... 73 2.3.2. Las condiciones excluidas...................................................... 76 2.4. El convenio colectivo afectado.......................................................... 77 2.4.1. Convenios versus acuerdos y pactos colectivos....................... 77 2.4.2. Convenio aplicable: convenios sectoriales y convenios empresariales; vigencia, prórroga y ultraactividad........................... 81 3. Requisitos de la inaplicación de las condiciones del convenio colectivo.... 82 3.1. Exigencias causales........................................................................... 83 3.2. Las consultas.................................................................................... 87 3.2.1. Desarrollo: la remisión al art. 41.4 ET y su alcance............... 88 3.2.2. La representación de los trabajadores en las consultas: el problema de las empresas sin representantes............................... 90 3.3. Tratamiento de la falta de acuerdo: el impulso de la solución autónoma de la discrepancia....................................................................... 95 3.3.1. Intervención de la comisión paritaria del convenio................ 96 3.3.2. El papel de los procedimientos interconfederales de solución de conflictos colectivos........................................................... 97 3.3.3. Aspectos comunes.................................................................. 99 3.4. Intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o del organismo autonómico equivalente............................. 101 3.4.1. Competencias estatales y autonómicas; ámbito de actuación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y del órgano autonómico correspondiente............................. 102 3.4.2. Impulsión del procedimiento.................................................. 105 3.4.3. La solución de la discrepancia................................................ 106 3.5. ¿Es inconstitucional la regulación de los procedimientos de solución de discrepancias del art. 82.3 ET?..................................................... 109 4. La inaplicación del convenio..................................................................... 114 4.1. El acuerdo y su ejecución.................................................................. 114 4.2. La disciplina legal de la impugnación de la inaplicación................... 119 4.2.1. Impugnación del acuerdo....................................................... 119 4.2.2. Impugnación de laudos o decisiones...................................... 120 4.3. La posición de los trabajadores........................................................ 123


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4.3.1. El silencio legal y sus consecuencias....................................... 123 4.3.2. Una valoración crítica: soluciones alternativas....................... 125 BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................... 127


I. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL MARCO LEGAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA* 1. Los precedentes En comparación con otras partes del Estatuto de los Trabajadores, su Título III había mantenido una elevada estabilidad. La versión de 1980 adoptó el modelo franquista de convenio, depurando, sin embargo, el sistema de negociación de sus adherencias ideológicas1. Este modus operandi presentaba una clara ventaja: permitía ampliar la cobertura de la negociación muy por encima del bajo nivel de afiliación. Pero tenía también sus inconvenientes: la continuidad del modelo de convenio así como otra serie de mecanismos existentes en el Título III convirtió a la negociación colectiva democrática en una inercial sucesora de su precedente. A primeros de los 90, la estructura negocial continuaba siendo, mutatis mutandis, la misma que existía en el momento de la entrada en vigor de la Constitución2; y esta inercia estructural se proyectaba sobre la propia adecuación de los contenidos de la negociación a la situación de la economía y de las empresas. La gran reforma estatutaria de 1994 intentó salir al paso de estos problemas. Por supuesto, no renunció al modelo ya tradicional de convenio colectivo. Antes bien, lo fortaleció con determinadas medidas de apoyo tanto en el plano de los contenidos —ampliación de los espacios de incidencia de la autonomía colectiva— como en el formal. Pero además intentó corregir algunas tendencias del sistema. En concreto, en el terreno estructural se introdujeron algunas modificaciones dirigidas a eliminar las inercias del sistema. Eran, sin embargo, limitadas —a veces, como en el caso de la ultraactividad, por depender del acuerdo de las partes—; y, en todo caso, quedaron compensadas por algunos elementos desestructuradores —señaladamente, la nueva concurrencia conflictiva que se incorporó al art. 84 ET que, lejos de facilitar la estructuración del sistema, contribuyó a dificultarla permitiendo no ya, como se había pretendido, que escaparan los ámbitos autonómicos sino todos los territoriales—. Los convenios provinciales, en consecuencia, continuaban siendo la piedra * 1 2

Estudio desarrollado en el marco del proyecto DER 2009-11590, El conflicto colectivo laboral y su resolución en la Unión Europea. GOERLICH, 2000, pp. 1435 ss. y referencias citadas allí. MERCADER, 1994, pp. 102 ss.


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angular del sistema, como de hecho sucedió. De este modo, la gran aportación de 1994 fue la singular tutela del ámbito de empresa. Ciertamente, esta tendencia no se incorporó al título III, salvo en algún caso, sino que se dispersó por el conjunto del Estatuto. Pero es claro que era buscada por la amplia gama de acuerdos de empresa que obtuvo carta de naturaleza en aquel momento —y que después ha continuado en aumento—. Aunque cumplían diferentes funciones, todos quedaban aunados por la común idea de protagonizar la adaptabilidad de las previsiones de los convenios a las cambiantes necesidades de la empresa3. Por más que la reforma de 1994 no había solucionado el conjunto de problemas que planteaba el sistema de negociación, durante los tres lustros siguientes se ha mantenido el statu quo. Ciertamente el modelo no ha estado exento de críticas e incluso se han promovido en algún momento propuestas para reformarlo4, entre las que han tenido siempre un papel central los problemas relacionados con su estructura. A la elevada inercia estructural y a la prevalencia de los niveles territoriales, se han añadido paulatinamente las cuestiones vinculadas al dificultoso funcionamiento de los sistemas de escape pensados para facilitar la adaptabilidad del marco convencional —descuelgues, acuerdos de modificación sustancial—. En todo caso, para solucionar estos problemas se ha confiado en la capacidad articuladora de las organizaciones empresariales y sindicales. La reiterada preocupación de los acuerdos interconfederales sobre negociación colectiva por los temas relacionados con articulación y adaptabilidad convencionales es una muestra de ello. Y también de los relativamente escasos resultados que se han conseguido5. 3 4 5

La bibliografía sobre el particular es extensísima. Basta la remisión a GARCÍA MURCIA, 1998, pp. 25 ss. y, más recientemente, GARCÍA JIMÉNEZ, 2006, pp. 50 ss. Información al respecto en GARCÍA-PERROTE, 2008, pp. 33 ss. El AMI para 1980 y 1981 (BOE de 24 de enero de 1980) ya se refería a la existencia de temas en los que “por su complejidad no pudiesen adoptarse acuerdos o compromisos que racionalmente pudieran vincular a todos los trabajadores y Empresas”, previendo su exclusión de los convenios sectoriales o su remisión a las unidades inferiores (cláusula IX). Este mismo criterio estuvo presente literalmente en el Acuerdo Interconfederal de 1983, BOE de 1 de marzo (art. 7), así como en el pacto bipartito contenido en el AES para 1985 y 1986, BOE de 10 de octubre de 1984 (art. 11). Con posterioridad, el AINC de 1997 (BOE de 6 de junio), prorrogado para 1998, reiteró estas aspiraciones (art. 11). Las experiencias interconfederales del siglo XXI no siempre se han mantenido en esta línea. Es cierto que el AINC-2007, BOE de 24 de febrero, cap. IX, recuperó las ideas expuestas. No lo es menos que en otros acuerdos interconfederales no se contienen previsiones sobre estructuración de la negociación (cfr. AINC-2002, BOE de 17 de enero, AINC-2003, BOE de 24 de febrero, acuerdo para la negociación colectiva y el empleo, 2010-2012, BOE de 22 de febrero de 2010). Incluso en estos


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2. La negociación colectiva en las reformas de 2010 y 2011 La aparición de la crisis desde 2008 ha hecho que se retomara la idea de la corrección de los problemas del sistema de negociación, dentro de la más amplia reforma del mercado de trabajo. De hecho, como consecuencia de un largo proceso que se inició en 2009, se introdujeron nuevas normas sobre el tema que nos ocupa en 2010 (RDL 10/2010, luego sustituido por la Ley 35/2010) y, sobre todo, 2011 (RDL 7/2011). La extensa reforma de este último año vino, en este sentido, precedida de un larguísimo proceso de negociación entre el Gobierno y los agentes sociales. Primero, ésta se desarrolló en el marco de la fallida concertación de lo que finalmente sería la reforma de 2010, si bien en un cierto momento se cayó de la agenda confiándose en un eventual acuerdo a dos bandas. Por ello, la incidencia de las normas de 2010 en la negociación, aunque importante por razón de su tema (replanteamiento de la modificación sustancial de condiciones de convenio y del descuelgue salarial), fue limitada. En todo caso, la propia reforma de 2010 puso límite a esta suerte de “delegación” legislativa, concediendo un plazo para alcanzar el acuerdo y avisando que, en caso contrario, el Gobierno tomaría la iniciativa (cfr. disp. adic. 21ª Ley 35/2010). Expirado el plazo en marzo de 2011, aún se invirtieron cerca de tres meses en intentarlo. Constatándose su imposibilidad, el Gobierno dictó el RDL 7/2011 que introdujo una amplia reforma del Título III del Estatuto de los Trabajadores. Aunque brevemente expuesto, este largo período explica alguna de las características de la intervención normativa de 2011. Demuestran el extraordinario interés del Gobierno en la consecución de un acuerdo que legitimara su posterior intervención; y explican, al igual que había ocurrido en 2010, la asunción por su parte para el caso de fracaso de la negociación, como en efecto aconteció finalmente, de una posición “arbitral”. Lógicamente, el intento de mantener la equidistancia respecto de las propuestas de cada una de las partes, aparte de a la aparición de soluciones artificiosas de determinados temas —alguna de las cuales será objeto de análisis después (infra, II.1)—, conduce en ciertos casos a quedarse “a medio camino” respecto de la fuerza inspiradora. No se olvide en este sentido que las reformas de 2010, 2011 y 2012 tienen, entre otros muchos puntos comunes, una finalidad unitaria: la de haber sido dictadas en función de los requerimientos de los “mercados”, esa nueva y difusa entidad se advierte el interés por atender a las necesidades diferenciales de las empresas y/o facilitarles la posible adaptación de las condiciones de trabajo en los criterios que se establecen respecto de salarios o empleo.


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que se ha incorporado a nuestra vida política. Para las dos primeras podemos deducirla del contexto —en concreto, de otras decisiones normativas adoptadas a su alrededor—; la de 2012 nos facilita la tarea puesto que incorpora la idea expresamente a la Exposición de motivos, refiriéndose a que “los mercados internacionales… contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego” y a la necesidad de “generar la seguridad necesaria… para mercados e inversores”. La reforma de la negociación colectiva de 2011 fue ciertamente amplia. Por supuesto, no entraré en su examen pues no es éste el objetivo de este trabajo. Me interesa no obstante señalar que uno de sus núcleos esenciales es la idea de adaptabilidad de la negociación colectiva a las necesidades de las empresas y del sistema económico. Los tres objetivos que se recogen en su preámbulo la contemplan de un modo u otro: si en el primero se habla de “una negociación colectiva más cercana a la empresa”, en el segundo se alude al aumento de “su capacidad de adaptabilidad a los cambios en la situación económica y sociolaboral” y en el tercero a “la flexibilidad interna negociada”. Es llamativo, sin embargo, el radical cambio que se produce respecto a la situación anterior, que había sido abierta con la gran reforma de 1994. Entonces, la negociación había sido vista como un instrumento de consecución de flexibilidad. La negociación colectiva, nos decía su Exposición de Motivos, “debe ser un instrumento fundamental para la deseable adaptabilidad por su capacidad de acercamiento a las diversas y cambiantes situaciones de los sectores de actividad y de las empresas” y la forma de conseguirlo era que “espacios hasta ahora reservados a la regulación estatal pasan al terreno de la negociación colectiva”. En otras palabras, más autonomía colectiva implicaba más adaptabilidad. En la reforma de 2011, aparece como obstáculo a la flexibilidad. El sistema de negociación “ha ido acumulando en este tiempo algunas disfunciones que le restan eficiencia y, particularmente, capacidad de adaptación a las condiciones cambiantes de la economía y del empleo y del propio modelo de relaciones laborales”. En concreto, “nuestro modelo de convenios colectivos tiene dificultades para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo presentes en la empresa a las circunstancias económicas y productivas por las que atraviesa aquélla en los diferentes momentos del ciclo o de la coyuntura económica”. El efecto de este déficit es que, “a diferencia de lo que sucede habitualmente en otros países, los ajustes no se (producen) incidiendo sobre los salarios o sobre la jornada de trabajo, sino a través de la adopción de medidas de flexibilidad externa, más traumáticas, como los despidos, produciendo un fuerte impacto en nuestro volumen de empleo y en un mercado de trabajo como el español


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tan sensible al ciclo económico”. Aunque, descontextualizada, esta última afirmación puede parecer excesiva, es difícil discutir el diagnóstico. La tradicional prevalencia de la negociación colectiva sectorial, fundamentalmente la de carácter provincial, resulta poco sensible con las necesidades de las empresas6. Por otro lado, en una perspectiva más coyuntural, es igualmente poco sensible a las exigencias del ciclo económico como demuestra la mejora de las condiciones salariales en nuestra negociación en contraste con la desfavorable evolución del desempleo7.

3. La negociación colectiva en la reforma de 2012: sistemática de la exposición En ciertos aspectos, las “medidas urgentes para la reforma del mercado laboral” introducidas por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, que dio con posterioridad lugar a la aprobación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, suponen una ruptura respecto de las reformas anteriores; en otros, sin embargo, son marcadamente continuistas. Existe, de entrada, una ruptura “procedimental”: frente a los intentos del Gobierno anterior de que la reforma laboral en general (2010) y la de la negociación colectiva en particular (2011) fueran el resultado de un pacto social, el nuevo Gobierno únicamente manifestó este interés de manera formal. Es más, la intervención normativa se produjo sin tomar en consideración que, pocos días antes de la aprobación del RDL 3/2012, organizaciones empresariales y sindicales más representativas suscribieron el II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, 2012-20148. En cuanto a la continuidad, ya he aludido a un primer factor: la reforma de 2012 como las inmediatamente anteriores han sido elaboradas también —y quizá sobre todo— para satisfacción de los “mercados”. El segundo viene dado, desde luego, por los temas. Por lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma de 2012 no se entiende sin las previas de 2010 y 2011. Y ello en dos sentidos diferentes. Por una parte, las normas de 2012 intervienen en la disciplina legal de la negociación colectiva de forma limitada en comparación con las modificaciones que se introdujeron en el RDL 7/2011. Por lo que se refiere, por otra parte, a las nuevas previsiones que se han incorporado al Título III del Estatuto de los Trabajadores o bien consolidan tendencias normativas cuya presencia en las 6 7 8

NAVARRO NIETO, 2012, p. 18. PÉREZ DE LOS COBOS/THIBAULT, 2012, pp. 1190 y 1191. BOE de 6 de febrero.


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normas de 2010 y 2011 era evidente o bien son correcciones de las artificiosas soluciones que se habían introducido entonces y que han dejado de ser necesarias. La nueva disciplina de la ultraactividad, de la preferencia aplicativa de los convenios de empresas y de la inaplicación del convenio colectivo se incluyen en el primer grupo. Las reformas del contenido mínimo del convenio colectivo y de la secuencia temporal de la negociación pertenecen al segundo. Estas últimas, como veremos, son las reformas más aparatosas, al menos por su volumen; pero son consecuencia directa de aquellas que las hacen innecesarias. Esta continuidad temática ha sido advertida por los comentaristas. Se ha hablado, en este sentido, de que la reforma da otra “vuelta de tuerca” a tendencias anteriores9 o que sigue “la estela” de las de 201110. Existe, sin embargo, la convicción de que, dada la intensidad de los cambios que se introducen, las variaciones meramente cuantitativas producen un “cambio cualitativo de envergadura”11. Y en muchos casos, esta convicción se extiende a la idea de que se ha producido una variación del modelo de relaciones laborales que nos sitúa fuera del diseñado por la Constitución. La idea de que la reforma de 2012 supone un “cambio de modelo” que además es “opuesto” al previsto en la CE es compartida por un amplio número de académicos como demuestra la declaración Por un trabajo decente y unas libertades colectivas plenas12. Y, si bien se refiere al conjunto de los cambios, no cabe duda de que las modificaciones en el régimen de la negociación colectiva ocupan un lugar muy importante en esta valoración. No puedo discutir que, aunque la reforma no sea cuantitativamente muy amplia por lo que se refiere a la negociación, las novedades que introduce en este terreno son muy importantes. Cabe compartir asimismo algunas de las críticas que se han formulado contra ellas. En concreto, en los puntos más sobresalientes, el régimen de la ultraactividad y la prevalencia del ámbito empresarial en el sistema de negociación, cabe pensar que al legislador se le haya ido la mano, sin aguardar los resultados que acaso podría haber dado la anterior reforma de 2011. La ultraactividad es en exceso corta y, sobre todo, radical; la prevalencia del ámbito de empresa puede concretarse en la degradación de las condiciones de trabajo establecidos en las unidades sectoriales abriéndose la reducción de los costes 9

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ESCUDERO, 2012, p. 20. PURCALLA/PRECIADO, 2012, p. 317. CRUZ, 2012.b), p. 232. El País, 23 de marzo de 2012 (http://politica.elpais.com/politica/2012/03/23/actualidad/1332530182_382930.html).


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laborales como vía para la competencia entre empresas. Con todo, esta valoración no puede contaminar la que nos compete desarrollar como intérpretes. No es nuestra función sustituir los designios del legislador que, en un modelo democrático, ostenta la primacía, ni vaciando de contenido sus decisiones por vía interpretativa ni formulando con cierta alegría acusaciones de inconstitucionalidad contra el texto. A continuación se abordan las modificaciones introducidas en el Título III ET por la Ley 3/2012. Se agrupan en dos partes. La primera se dedica a los cambios referidos a la negociación colectiva en sentido estricto. Se abordan las nuevas reglas sobre procedimiento negociador, contenido del convenio, eficacia en el tiempo y estructura negocial. La segunda, más extensa, se centra en la institución de la inaplicación de las condiciones de trabajo contenidas en convenio colectivo que, a buen seguro, está llamada a desempeñar un papel esencial en el futuro.


II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA REFORMA DE 2012 1. Modificaciones en el procedimiento de negociación y en el contenido mínimo del convenio El primer grupo de modificaciones, de significado estrictamente formal, tienen por objeto el llamado contenido mínimo del convenio y determinados aspectos del procedimiento de negociación. Con alguna salvedad —el retoque del art. 90.3 ET—, de lo que se trata es de volver al estado anterior a la reforma de 2011, en la medida en que muchas de las reglas que ésta había introducido en los arts. 85.3 y 89.2 ET han devenido innecesarias a raíz de los cambios que sufren otras instituciones —en concreto, la ultraactividad (art. 86.3 ET) y el descuelgue (art. 83.2 ET)—. Dejando éstas para más adelante, centrémonos ahora en aquéllas.

1.1. Reducción del contenido mínimo del convenio colectivo (art. 85.3 ET) La reforma de 2011 había producido un obvio sobredimensionamiento del contenido obligatorio del convenio. El art. 85.3 ET, que ya había crecido en extensión en reformas anteriores, había multiplicado su tamaño de forma casi enfermiza a raíz del RDL 7/2011. No sólo había pasado de tener cinco apartados a tener nueve, sino que dos de ellos, el h) y el i), tenían varios subapartados —el primero, cuatro—13. Con toda probabilidad, esta hipertrofia del contenido necesario del convenio colectivo se relaciona con la naturaleza de esta intervención normativa y con los límites que el Gobierno se había autoimpuesto en relación con sus posibilidades de actuación. Lógica consecuencia de ella es, desde luego, el intento de emitir una norma que se situara en un punto intermedio entre las posturas de las partes. Los apartados añadidos en el art. 85.3 ET son un magnífico ejemplo: aunque persiguen finalidades que, sin duda, satisfarían a la patronal (incrementar el tratamiento de la flexibilidad en los convenios colectivos; facilitar la rápida renovación convencional), lo hacen en forma tal que, en la mayor parte de los casos, no menoscaban directamente la posición de los negociadores sindicales ni de los trabajadores. 13

Para un análisis más detallado de la evolución del art. 85.3 ET y del alcance de su reforma por el RDL 7/2011, véanse GOERLICH, 2011.a), pp. 104 ss., o RODRÍGUEZ ESCANCIANO, 2011, pp. 119 ss.


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La cuadratura del círculo se obtiene en la medida en que el RDL actúa sobre el contenido necesario del convenio: en lugar de actuar directamente sobre la disciplina de la negociación, lo que se hace es “forzar” a los negociadores a incluir estipulaciones que alcanzaran las finalidades perseguidas. Sin embargo, los comentaristas del RDL 7/2011 señalaron las insuficiencias teóricas y prácticas del modelo: la ampliación del contenido necesario contrastaba con el reconocimiento del principio de autonomía colectiva, reconocido por cierto, entre otros lugares, en el propio art. 85.3 ET; y, sobre todo, no existía ninguna garantía de que se alcanzaran los resultados perseguidos puesto que, en términos generales, no quedaban claros los efectos de la falta de atención por los futuros convenios de la obligación de establecer las estipulaciones correspondientes14. La reforma de 2012 supone un radical cambio en los planteamientos. El nuevo Gobierno, lejos de asumir una posición arbitral similar a la que se autoasignó el anterior, busca la efectividad de las soluciones que reputa necesarias. Las dos que subyacían detrás de las nuevas reglas que se habían introducido en los arts. 85.3 ET —flexibilidad en la empresa, rapidez en la renovación convencional— se garantizan por otras vías mucho más contundentes. El nuevo tratamiento de la ultraactividad así como la nueva regulación de la inaplicación del convenio colectivo —que serán objeto de análisis después— se mueven sin duda en tal dirección; y, por lo que ahora interesa, hacen que las previsiones sobre contenido necesario del convenio colectivo introducidas en 2011 devengan completamente innecesarias. Ello explica la supresión en su práctica totalidad por la nueva redacción debida al RDL 3/2012 —que únicamente ha sido objeto de modificaciones accesorias de carácter gramatical como consecuencia de la tramitación parlamentaria—15. La revisión de los contenidos añadidos en 2012 no es completa por más que la apariencia del precepto, de nuevo dividido en cinco apartados, es la misma que ha tenido desde 1994. Su lectura atenta muestra, sin embargo, diferencias que son adherencias de momentos normativos anteriores —como en el caso del último inciso de la letra e)— o adaptaciones a las variaciones normativas introducidas por la propia reforma de 2012 —desaparición en la letra e) de las referencias al art. 41.6 ET, como consecuencia del nuevo régimen de la inaplicación de condiciones del convenio colectivo—. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que, de forma excep14 15

Véanse GOERLICH, 2011.a), pp. 110 ss., o RODRÍGUEZ ESCANCIANO, 2011, pp. 121 y 157 ss. GONZÁLEZ ORTEGA, 2012, pp. 119 y 120.


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cional, alguna regla que no constituía técnicamente contenido necesario —por no ser de libre configuración— ha sido mantenida y trasladada a un lugar más adecuado. Es el caso del último inciso del primer párrafo del art. 34.2 ET, en relación con la distribución irregular de la jornada: aunque sustancialmente transformado en la tramitación parlamentaria del RDL 3/2012, es claro que, en su origen, trae causa directa del art. 85.3.i), apartado 1, ET en la redacción que le dio el RDL 7/2011. Los comentaristas del RDL 3/2012 han valorado, por lo general, de forma positiva esta modificación, en lógica consonancia con las críticas que la introducción de las normas ahora desaparecidas había suscitado en 2011. En este sentido, se ha visto razonable la “reducción sustancial” del hipertrofiado contenido necesario del convenio, puesto que su aumento había sido fruto de un “alambicado y, en conjunto, muy forzado proceso de ensanchamiento”16 que, además, era de utilidad muy limitada puesto que las menciones añadidas en 2011 o “no añadían realmente nada” o eran “de difícil cumplimiento”17.

1.2. La regulación del procedimiento de negociación 1.2.1. El calendario de negociación (art. 89.2 ET) El mismo fenómeno de inflación normativa que se acaba de describir había afectado a las reglas legales relativas al procedimiento negociador. En efecto, el art. 89.2 ET había incorporado reglas supletorias en relación con el procedimiento negociador en puntos que, conforme establecía el art. 85.3 ET, formaban parte del contenido obligatorio del convenio colectivo. Existía una estrecha relación entre las previsiones de las letras e) y f) del art. 85.3 ET y las contenidas en el art. 89.2 ET, ambos en su versión de 2011; hasta el punto de que este último venía encabezado por un párrafo en el que se dejaba bien clara su naturaleza de norma supletoria (“en ausencia de regulación en los convenios colectivos de acuerdo con el artículo 85.3”). El desmantelamiento del contenido mínimo del convenio afecta de forma conexa a las previsiones del art. 89.2 ET. En este caso, el regreso a la redacción previa es completo: las previsiones supletorias sobre ordenación temporal del procedimiento de negociación desaparecen del precepto con lo que éste vuelve a su versión de 1994, incorporada al texto refundido de 1995. 16 17

ESCUDERO, 2012, pp. 51 y 52. SALA, 2012, p. 66.


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1.2.2. La publicación del convenio colectivo (art. 90.3 ET) En fin, en la tramitación parlamentaria se ha introducido una novedad que afecta a la intervención administrativa en la negociación colectiva. Se da nueva redacción al art. 90.3 ET y, en su virtud, se aumenta el tiempo del que dispone la autoridad laboral para proceder a la publicación del convenio colectivo: de los diez días que se concedía a estos efectos desde la aprobación del Estatuto de 1980, se pasa ahora a veinte días. Desde el punto de vista interpretativo, la modificación sólo plantea el problema de saber las razones que la justifican. La enmienda del grupo parlamentario popular de la que trae causa la presenta como “mejora técnica”18. Algún comentarista, sin embargo, se ha remitido a “puras razones burocráticas” relacionadas con “la escasa agilidad de los órganos administrativos”19. A mi juicio, aunque la modificación no es neutral, tampoco se asocia exclusivamente a la ineficiencia administrativa. De lo que se trata, según creo, es de posibilitar mayor comodidad en el desarrollo de la labor administrativa de control de la adecuación de los convenios a la legalidad. Debe tenerse en cuenta que esta tarea se ha venido incrementando por diversas razones. De un lado, las nuevas normas laborales, al condicionar de forma mucho más intensa la estructura de la negociación, obligan quizá a desplegar una mayor actividad en relación con el control de la legalidad. De otro, han aparecido requerimientos externos de vigilancia de la actividad negocial que también intensifican la que debe desarrollar la autoridad laboral. Aunque la solución que se mantiene resulte discutible desde la perspectiva del reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva, es preciso recordar el convenio de colaboración suscrito en enero de 2010 entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia20.

2. Modificaciones en la disciplina de la vigencia del convenio colectivo He indicado en el apartado anterior que una de las finalidades que se perseguía en 2011 con la hipertrofia del contenido obligatorio del convenio era garantizar una rápida y ordenada renovación convencional. La Exposición de Motivos del RDL 7/2011 diagnosticaba como problema de nuestro sistema de negociación colectiva su “falta de agilidad y dina18 19 20

Enmienda 616 en el Congreso de Diputados. CASAS/RODRÍGUEZ-PIÑERO, 2012, p. 28. Para su análisis y crítica, véase GOERLICH, 2011.b), pp. 393 ss.


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mismo, en particular cuando finaliza la vigencia pactada de los convenios colectivos”. En concreto, “una vez denunciados, los convenios tardan en empezarse a negociar, las negociaciones se dilatan en el tiempo y se producen situaciones de paralización y bloqueo”, lo que tendría como consecuencia “que las condiciones de trabajo pactadas en el convenio anterior se prolongan en el tiempo sin ser renovadas, sin ajustarse a las nuevas condiciones económicas y productivas”. Con la finalidad de solucionar este problema el RDL 7/2011, además de algunas de las ya aludidas menciones respecto al contenido necesario del convenio colectivo (art. 85.3 ET) así como sobre ordenación temporal subsidiaria del procedimiento de negociación (art. 89.2 ET), optó por actuar sobre la institución de la ultraactividad establecida en el art. 86.3 ET. La reforma de 2012 vuelve sobre el tema, si bien amplía el campo de intervención y, sobre todo, actúa de forma mucho más contundente a como lo hizo la reforma de 2011. De nuevo se vuelve a insistir en la necesidad de procurar la “adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos”. En su búsqueda, las modificaciones no se limitan ahora al art. 86.3 ET sino que se extienden al primer apartado del precepto; y, sobre las novedades que se introdujeron el año pasado en el régimen de la ultraactividad, se acumula una novedad de suma importancia: su limitación en el tiempo.

2.1. La modificación del art. 86.1 ET De acuerdo con la Exposición de Motivos, la reforma del art. 86.1 ET busca “incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado”. Lo cierto es, sin embargo, que el segundo párrafo que el RDL 3/2012 añadió al art. 86.1 ET —y que no ha experimentado modificación alguna durante la tramitación parlamentaria— se adecúa de forma limitada a estas afirmaciones del preámbulo legal. Es acertada la utilización del verbo “incentivar”, en el sentido de que la incorporación del precepto no añade, en rigor, nada a la situación anteriormente vigente. La posibilidad de anticipar total o parcialmente la finalización de la vigencia de un convenio colectivo mediante un acuerdo entre las partes contratantes se ha venido admitiendo sin problemas sobre la base de la teoría general del Derecho de Contratos y con fundamento en el


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principio de autonomía colectiva21. De ahí que tal verbo sea el adecuado para expresar la finalidad de la medida reformadora: mediante su expresa incorporación legislativa, se recuerda a las partes que esta posibilidad de revisión convencional, menos traumática, se encuentra a su disposición. La falta de adecuación entre preámbulo y precepto resulta de que este último es mucho más amplio de lo que resulta de las afirmaciones de la Exposición de Motivos. Estas parecen centrarse en una revisión anticipada de carácter parcial. Sin embargo, el art. 86.1.II ET no se refiere expresamente a ella, dando cabida también eventualmente a la de carácter total. El precepto indica, en efecto que “durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión”. La falta de todo calificativo respecto de esta última permite entender, como por lo demás venía entendiéndose hasta la fecha, que, en virtud de su autonomía colectiva, pueden proceder a una revisión total del convenio ante tempus pero también a modificaciones parciales del mismo antes de la expiración de su vigencia. Obsérvese, por otro lado, que cualquiera de ambas posibilidades se ofrece a los sujetos legitimados y no a los firmantes. Se ha apuntado que ello puede plantear problemas de seguridad jurídica por cuanto que los protagonistas de la revisión pueden ser diferentes de quienes lo firmaron22. El que se ofrece como ejemplo —relacionado con la revisión del convenio de empresa y el doble canal representativo— tiene, sin embargo, específica regulación legal (cfr. art. 87.1.II ET); y, en todo caso, la solución recogida en el nuevo precepto es coherente con el carácter de negociación, y no de “administración” del convenio, que corresponde a su revisión total o parcial. Es claro, sin embargo, que la revisión parcial en la que participen sujetos diferentes a los negociadores resulta poco adecuada desde la perspectiva del equilibrio interno del convenio23. El precepto en fin parece referirse a una revisión del convenio no prevista desde el momento de su firma. Por eso exige la doble legitimación de los arts. 87 y 88 ET para aceptarla. No parece existir inconveniente en admitir que la revisión parcial pueda venir predispuesta en el convenio original, precisamente por la conexión sistemática que cabe establecer entre los dos párrafos del art. 86.1 ET. Cabe perfectamente programar revisiones parciales de ciertas materias del convenio puesto que pueden “pactarse 21 22 23

Referencias al respecto en MERCADER, 2012.a), pp. 380 y 381, MOLINA, 2012, p. 153, LLOMPART, 2012, p. 263. SALA, 2012, p. 66. NAVARRO NIETO, 2012, p. 62.


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distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio”. Aunque funcionalmente se alcanza el mismo resultado, el régimen jurídico no es estrictamente idéntico. La revisión que no se encuentre programada, total o parcialmente, no implicará la aparición del deber de negociar puesto que éste sólo nace para revisar convenios vencidos (arg. ex art. 89.1.II ET)24. Por el contrario, las revisiones parciales que hayan sido previstas en el convenio de origen sí supondrán su nacimiento. Del mismo modo, la apertura de un proceso espontáneo de revisión no afectará a la vigencia inicialmente prevista en tanto no se alcance acuerdo. Es probable, sin embargo, que, salvo pacto diferente en el propio convenio, en caso de preverse en él una revisión anticipada de alguna de sus partes, su puesta en marcha implique el cese de la vigencia original de la misma y su paso a la situación de ultraactividad, con las consecuencias que ello tiene después de la reforma de 2012, a las que me referiré a continuación.

2.2. El tratamiento de la ultraactividad Mucho más importante es la segunda reforma que se introduce en la regulación de la vigencia del convenio colectivo y que afecta a la institución de la ultraactividad a la que se refiere el art. 86.3 ET. Formalmente, las modificaciones no son muy amplias. De hecho, los tres primeros párrafos del precepto mantienen la redacción que le dio el RDL 7/2011, con alguna salvedad, vinculada a la desaparición de las reglas sobre duración del procedimiento negociador a la que se ha hecho referencia más arriba25. Esta continuidad no oculta la suma importancia que tiene el nuevo párrafo añadido por las normas de 2012 que establece un término final para la situación de ultraactividad del convenio. El RDL 3/2012 lo fijó en dos años y la Ley 3/2012 lo ha reducido a la mitad. De este modo, el último párrafo del art. 86.3 ET establece ahora que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un 24 25

MERINO, 2012, p. 262, NAVARRO NIETO, 2012, p. 62, LLANO, 2012, p. 359. La versión original del párrafo tercero del art. 86.3 ET se refería a la obligación de que los acuerdos interconfederales establecieran mecanismos de solución de las discrepancias que habrían de activarse “tras el transcurso de los plazos máximos de negociación sin alcanzarse un acuerdo”. Tras el RDL 3/2012, en aspecto no alterado en la tramitación parlamentaria, el precepto hace referencia a “tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo”. Obviamente, como se indica en el texto, el cambio de redacción se relaciona con la desaparición de las reglas de duración del procedimiento de negociación incluidas por el RDL 7/2011 como consecuencia de las normas de 2012.

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