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Coordinadores

Ricardo Rivero Ortega Marta Cerezo Prieto

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

RICARDO RIVERO ORTEGA MARTA CEREZO PRIETO Coordinadores

INNOVACIÓN EN LAS NORMAS AMBIENTALES

"La protección del ambiente requiere normas y políticas públicas eficaces. Es posible mejorar sus resultados mediante la innovación, sumando a los enfoques tradicionales las estrategias Nudge. Esta obra presenta las posibilidades que ofrece una combinación inteligente de medidas regulatorias, fiscales, de compra pública estratégica y de comunicación para alcanzar los objetivos de la intervención administrativa por la ecología. Presenta los resultados del proyecto de investigación DER 2015-66599-R "La innovación social para la mejor aplicación de las normas. En particular, las normas ambientales" realizado por un equipo interdisciplinar de profesores de varias universidades, coordinado desde la de Salamanca".

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INNOVACIÓN EN LAS NORMAS AMBIENTALES

INNOVACIÓN EN LAS NORMAS AMBIENTALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INNOVACIÓN EN LAS NORMAS AMBIENTALES

Coordinadores

RICARDO RIVERO ORTEGA MARTA CEREZO PRIETO

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

DER2015-66599-R (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades/ FEDER, UE)

© Ricardo Rivero Ortega Marta Cerezo Prieto

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1176-2019 ISBN: 978-84-1313-261-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Rosa María Alfonso Galán Milagros Arbe Ochandiando María Dolores Calvo Sánchez Marta Cerezo Prieto Beatriz Diosdado Calvo Ana Isabel Fortes González María Ángeles Guervós Maíllo Marcos Iglesias Caridad Emmanuel Jiménez Franco Lorenzo Mellado Ruiz Juan José Rastrollo Suárez Ricardo Rivero Ortega Zulima Sánchez Sánchez Daniel Terrón Santos

ÍNDICE Capítulo 1

INNOVACIÓN PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES Ricardo Rivero Ortega 1. ¿CÓMO LOGRAR QUE SE CUMPLAN LAS NORMAS?................................... 15 2. ¿CÓMO LO LOGRAN OTROS PAÍSES: EL NUDGE?........................................ 17 3. LA CRÍTICA AL NUDGE Y LAS CONDICIONES PARA SU ACEPTACIÓN..... 20 4. EL GREEN NUDGE............................................................................................

23 5. PROPUESTAS APLICADAS PARA LA MEJORA DE LA EFECTIVIDAD DE ORDENANZAS MUNICIPALES............................................................................... 25 6. TRES CLAVES: FACILIDADES, ATENCIÓN, CONVENCIONES SOCIALES Y SENTIDO DE LA OPORTUNIDAD..................................................................... 28

Capítulo 2

EL PODER DEL GREEN NUDGE: HACIA UN COMPORTAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS CIUDADANOS Marta Cerezo Prieto 1. EL COMPLEJO PROCESO DE LA TOMA DE DECISIONES.............................. 31 1.1. ¿Por qué tomamos malas decisiones? Algunas respuestas............................. 34 2. CÓMO INTERVENIR EN EL COMPORTAMIENTO DE LOS CIUDADANOS: EL GREEN NUDGE............................................................................................ 35 2.1. Nudges y comportamientos proambientales................................................. 36 3. ¿POR QUÉ SON NECESARIAS ESTAS MEDIDAS? OPINIONES Y COMPORTAMIENTO AMBIENTAL EN ESPAÑA.............................................................. 40 3.1. Preguntar antes de actuar: un paso necesario............................................... 44 4. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 46

Capítulo 3

¿ES ÉTICO EL GREEN NUDGING PARA LA MEJORA DE LA CALIDAD NORMATIVA EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL Zulima Sánchez Sánchez 1. CONSIDERACIONES SOBRE EL NUDGING COMO TÉCNICA INNOVADORA Y DE MEJORA REGULATORIA EN LA PRODUCCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS.................................................................................................. 50 2. GREEN NUDGING ¿CÓMO CREAR NORMAS QUE SEAN UN ACICATE PARA QUE LAS PERSONAS SE COMPROMETAN CON EL MEDIO AMBIENTE?. 54 2.1. Economía del comportamiento: el punto de partida..................................... 54 2.2. Clasificación y modelos................................................................................ 56 2.2.1. Eco etiquetas: del incentivo al productor al incentivo en el consumidor. 57

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Índice

2.2.2. Ecofacturación: de la información individual a la comparación colectiva............................................................................................. 59 2.2.3. Incorporación de opciones respetuosas con el medio ambiente por defecto a trámites administrativos o a solicitud de servicios............ 60 3. ¿ES ÉTICO EL NUDGING?................................................................................... 61 3.1. Necesidad de medir la percepción ciudadana del uso de nudge. Una exigencia derivada del derecho de los ciudadanos a participar en la elaboración de normas......................................................................................................... 63 3.2. ¿Es ético que el nudging comprometa la libertad de decisión de los individuos y su bienestar o felicidad en beneficio del interés general? Es preciso garantizar la autonomía............................................................................... 64 4. CONCLUSIÓN........................................................................................................ 66 5. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 67

Capítulo 4

NUEVOS ENFOQUES DEL DERECHO AMBIENTAL DESDE LA METODOLOGÍA NUDGE Lorenzo Mellado Ruiz

1. APROXIMACIÓN A LA COMPLEJIDAD Y DINAMISMO DEL DERECHO AMBIENTAL Y A SU INTEGRACIÓN PLURAL: EL PAPEL DE LOS GREEN NUDGES.............................................................................................................. 71 2. HACIA UNA “REIVINDICACIÓN ESTRATÉGICA Y DIRECTIVA” DEL DERECHO: EL USO DE NUDGES PARA LA SATISFACCIÓN DEL “INTERÉS GENERAL AMBIENTAL”............................................................................................... 74 2.1. Naturaleza de los nudges.............................................................................. 74 2.2. La protección “inconsciente” del medio ambiente: fundamento y límites...... 78 3. LA PROYECCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS NUDGE EN EL SISTEMA NORMATIVO AMBIENTAL................................................................................ 84 3.1. Limitaciones derivadas del escenario actual de descentralización y sectorialización de la protección ambiental................................................................ 84 3.2. Mejora de la regulación ambiental: “problemas comunes y cómo combinar esfuerzos para obtener mejores resultados”.................................................. 86 3.3. Normativa ambiental “horizontal”: Evaluación de Impacto Ambiental y control integrado de la contaminación......................................................... 87 3.4. Vinculación entre los objetivos nudge y la contratación pública ecológica... 89 3.5. Normativa ambiental “sectorial”.................................................................. 90 3.5.1. Residuos: nuevos instrumentos para una “economía circular”........ 90 3.5.2. Protección y mejora del capital natural: nudges y eficiencia energética.................................................................................................. 94 3.5.3. Sostenibilidad urbana: hacia una mayor eficiencia e inteligencia en la ordenación de la ciudad.............................................................. 99 4. CONCLUSIONES................................................................................................. 104 5. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 106

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Índice

Capítulo 5

LA IMPORTANCIA DE LA RESPONSABILIDAD SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES Ana Isabel Fortes González 1. EL MEDIO AMBIENTE Y SU PROTECCIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO: SISTEMAS JURÍDICOS..................................................................... 113 2. TÉCNICAS JURÍDICAS PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.... 121 3. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AMBIENTALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPORTANCIA SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES...................................... 130 3.1. Cuestiones previas: la especificidad de la responsabilidad medioambiental... 130 3.2. La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental..... 137 3.3. La responsabilidad patrimonial de la Administración por daños al medio ambiente...................................................................................................... 142 3.4. La responsabilidad ambiental y su incidencia sobre el cumplimiento de las normas ambientales...................................................................................... 149

Capítulo 6

CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPLIANCE AMBIENTAL Juan José Rastrollo Suárez

1.

2.

3.

4.

INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA Y MEDIO AMBIENTE................................. 159 AUTORREGULACIÓN Y MEDIO AMBIENTE................................................... 165 CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MEDIO AMBIENTE.......................................... 170 CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPLIANCE................................................. 173 4.1. Antecedentes................................................................................................ 173 4.2. La incorporación del compliance a la legislación europea en materia de contratación pública.......................................................................................... 174 4.3. La incorporación del compliance a la legislación española en materia de contratación pública..................................................................................... 176 5. LA PROYECCIÓN DEL COMPLIANCE EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE............................................................................. 181 6. CONCLUSIONES................................................................................................. 184 7. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 186

Capítulo 7

LA INFLUENCIA DEL GREEN NUDGE EN LA NUEVA CONTRATACIÓN PÚBLICA Daniel Terrón Santos 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 193 2. CONTRATACIÓN PÚBLICA: GREEN NUDGE ¿LA NUEVA ACTIVIDAD DE FOMENTO?......................................................................................................... 195 3. LA NUEVA LCSP: UN ENFOQUE AMBIENTAL................................................. 200

12

Índice

4.

5.

6.

7.

EL OBJETO AMBIENTAL DEL CONTRATO..................................................... 205 LOS PLIEGOS: EL EJE DEL GREEN NUDGE.................................................... 207 LA PERSPECTIVA AMBIENTAL EN LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA..... 211 ADJUDICACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO. EL MEDIO AMBIENTE COMO REFERENCIA......................................................................................... 216 8. CONCLUSIONES................................................................................................. 218 9. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 218

Capítulo 8

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES: INNOVAR DESDE LA EXPERIENCIA María Dolores Calvo Sánchez Milagros Arbe Ochandiano 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 221 2. EFICIENCIA DE LA GOBERNANZA EN LA NORMA DE SALUD AMBIENTAL: COMPORTAMIENTO HACIA LOS BUENOS RESULTADOS................... 229 3. NUDGES EN LEGISLACIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE...................... 237 4. EFECTIVIDAD EN UNA ASIGNATURA PENDIENTE DE SALUD AMBIENTAL: EL RUIDO................................................................................................... 242 5. RESUMEN AL CAPÍTULO................................................................................... 249 6. BIBLIOGRAFÌA.................................................................................................... 251

Capítulo 9

LOS OBJETIVOS DEL GREEN NUDGE Y SOSTENIBILIDAD TURÍSTICA EN LA FISCALIDAD ESPAÑOLA Marcos Iglesias Caridad 1. PRINCIPALES RETOS DE LA FISCALIDAD DEL TURISMO SOSTENIBLE EN ESPAÑA................................................................................................................ 256 2. LA FISCALIDAD GENERAL APLICADA AL TURISMO: EL IVA........................ 272 3. LOS IMPUESTOS SOBRE ESTANCIAS TURÍSTICAS PRETENDIDAMENTE EXTRAFISCALES................................................................................................. 279 4. EL IVA DE LAS VIVIENDAS Y APARTAMENTOS TURÍSTICOS....................... 293 4.1. El IVA a la transmisión de viviendas y apartamentos turísticos.................... 295 4.2. El IVA del alquiler de viviendas y apartamentos turísticos............................ 300 4.2.1. Análisis crítico de la exención del IVA del arrendamiento de vivienda a la que pueden acogerse las viviendas y apartamentos turísticos, salvo que se presten servicios propios de la industria hotelera......... 300 4.2.2. Exigencias materiales y formales a las plataformas de economía colaborativa como intermediarias en el negocio de alquiler de viviendas y apartamentos turísticos. La última modificación que les afecta del Reglamento de Gestión e Inspección......................................... 308 5. LOS IMPUESTOS SOBRE GRANDES ÁREAS DE VENTAS, COMO TRIBUTOS TAMBIÉN PERSECUTORES DE FINES ECOTURÍSTICOS: IMPUESTOS DE-

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Índice

CLARADOS CONSTITUCIONALES Y ACORDES CON CARÁCTER GENERAL AL DERECHO DE LA UE............................................................................ 317 5.1. Necesidad de aproximación o armonización entre los tributos propios de las CC.AA......................................................................................................... 317 5.2. La constitucionalidad y adecuación al derecho europeo de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales.................................................. 325 6. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 332

Capítulo 10

LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES TRIBUTARIAS María Ángeles Guervós Maíllo 1. PLANTEAMIENTO.............................................................................................. 337 2. LA EXTRAFISCALIDAD Y SU CONSTITUCIONALIDAD................................. 340 3. LOS LÍMITES DE LOS TRIBUTOS MEDIOAMBIENTALES............................... 347 4. CASO PARADIGMÁTICO DE REGULACIÓN Y EFECTIVIDAD: LAS BOLSAS DE PLÁSTICO...................................................................................................... 380

Capítulo 11

INNOVAR CON LA NATURALEZA: INFRAESTRUCTURA VERDE EN SALAMANCA Emmanuel Jiménez Franco Beatriz Diosdado Calvo 1. ANTROPOCENO, CAMBIO GLOBAL E INNOVAR CON LA NATURALEZA. 385 1.1. Soluciones inteligentes basadas en la naturaleza........................................... 392 1.1.1. La supermanzana............................................................................ 393 1.1.2. La Biorregión.................................................................................. 395 2. EL EQUILIBRIO NATURALEZA-URBE CON LA INFRAESTRUCTURA VERDE: NUEVO PARADIGMA EN EL PROCESO DE PLANIFICACIÓN URBANA.......... 397 2.1. Orígenes y antecedentes............................................................................... 397 2.2. La infraestructura verde y su valor jurídico.................................................. 399 2.3. Beneficios y características de la infraestructura verde.................................. 410 3. UN NUEVO RETO PARA LA CIUDAD DE SALAMANCA: EL PASO DE UNA INFRAESTRUCTURA GRIS A UNA INFRAESTRUCTURA VERDE.................. 415 3.1. Situación urbanística actual. El vigente PGOU............................................. 417 3.2. La ciudad y sus espacios “verdes” urbanos................................................... 421 3.3. La regeneración urbana a través de la infraestructura verde: EDUSI Tormes+............................................................................................................. 425 3.3.1. Retos y objetivos estratégicos.......................................................... 425 3.3.2. Gestión administrativa e institucional............................................. 431 3.3.3. Transparencia y participación ciudadana........................................ 434 4. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 437

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Índice

Capítulo 12

CASI DOS DÉCADAS DEL IMPUESTO SOBRE LOS GRANDES ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES (IGEC). SU COMPATIBILIDAD A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO Rosa María Alfonso Galán 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 441 2. EL PODER TRIBUTARIO DE LAS CC.AA. LOS TRIBUTOS PROPIOS.............. 442 3. EL IMPUESTO SOBRE LOS GRANDES ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. 446 3.1. Naturaleza y objeto del impuesto. Su finalidad extrafiscal............................ 447 3.2. Estructura del impuesto................................................................................ 449 4. NOTAS SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD.................................................... 451 5. COMPATIBILIDAD DEL IMPUESTO CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO (SSTJUE DE 26 DE ABRIL DE 2018)....................................... 457 5.1. Cuestión prejudicial relativa a la libertad de establecimiento........................ 460 5.2. Cuestión sobre su consideración o no como ayudas de Estado..................... 462 5.3. Criticas de la ANGED.................................................................................. 466 6. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO POSTERIORES A LA STJUE DE 26 DE ABRIL 2018.................................................................................................... 467 7. IDEAS FINALES................................................................................................... 469 8. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 470

Capítulo 1

INNOVACIÓN PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMAS AMBIENTALES1 Ricardo Rivero Ortega

Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Salamanca

SUMARIO: 1. ¿CÓMO LOGRAR QUE SE CUMPLAN LAS NORMAS? 2. ¿CÓMO LO LOGRAN OTROS PAÍSES: EL NUDGE? 3. LA CRÍTICA AL NUDGE Y LAS CONDICIONES PARA SU ACEPTACIÓN. 4. EL GREEN NUDGE. 5. PROPUESTAS APLICADAS PARA LA MEJORA DE LA EFECTIVIDAD DE ORDENANZAS MUNICIPALES. 6. TRES CLAVES: FACILIDADES, ATENCIÓN, CONVENCIONES SOCIALES Y SENTIDO DE LA OPORTUNIDAD.

1. ¿CÓMO LOGRAR QUE SE CUMPLAN LAS NORMAS? ¿Por qué cumplimos o no cumplimos las normas? Las sociedades desarrolladas presentan la paradoja de necesitar cada vez un número mayor de reglas y enfrentarse a una serie creciente de dificultades para garantizar su realización. Los resultados de eficacia de paquetes normativos relevantes (como los ambientales) resultan a menudo insatisfactorios, lo cual es grave dada la importancia del Derecho2. ¿Por qué no se respetan más algunas leyes que la mayoría de las personas consideramos tan importantes? ¿Es suficiente con la amenaza de la sanción para persuadir a la gente de que cumpla las normas? La pregunta ha sido contestada negativamente hace varias décadas, poniendo de manifiesto otras vías alternativas ante las debilidades de la mera prohibición, reconociendo también sus considerables costes3.

Las aproximaciones más recientes a este problema enfatizan cada vez más intensamente la importancia de las percepciones culturales, así como las variables de todo tipo que son ponderadas en el cálculo, clave de la efectividad de la disua-

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2 3

Esta obra contiene los resultados del Proyecto de investigación DER 2015-66599 “LA INNOVACIÓN SOCIAL PARA LA MEJORA APLICACIÓN DE LAS NORMAS. EN PARTICULAR, LAS NORMAS AMBIENTALES”, financiado por el Ministerio de Economía y competitividad.

Vid RIVERO ORTEGA, Ricardo, ¿Para qué sirve el Derecho?, Porrúa, México, 2018.

Vid. FEINBERG, The moral limits of criminal law, Oxfor University Press, 1986.

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Ricardo Rivero Ortega

sión. No existe una racionalidad matemática en la decisión de cumplir o no cumplir las normas, pues de entrada tampoco todos las percibimos de igual forma4.

Tanto los sesgos cognitivos como los prejuicios culturales afectan a la percepción de las leyes y su mayor o menor respeto. Este condicionante no parece resolverse sencillamente alcanzando un óptimo universal de coacción, pues la mayoría de las personas no orientan sus conductas en función de tal pretendido óptimo, sino que condicionan su respuesta por los citados prejuicios y percepciones5.

Obviamente, no basta con la publicación de las normas para garantizar su cumplimiento, ni sólo la mejora de la técnica legislativa puede acabar con el riesgo del incumplimiento generalizado. Las normas, además de ser claras y realistas, deben aspirar a convencer profundamente a sus destinatarios, un objetivo para el cual son precisas medidas tanto mediáticas como educativas.

Las políticas públicas deben, pues, proponerse seriamente mejorar el grado de saliencia de las normas, un factor destacado por la teoría focal de la conducta normativa. La saliencia presupone que la norma se sitúa dentro frente a nuestro foco de atención cuando adoptamos decisiones sobre cómo proceder. Muchos incumplimientos obedecen a la falta de presencia del mensaje normativo en el momento de ser cumplido.

Para que los destinatarios de las normas las tengan presentes en el momento preciso en el que deben cumplirlas, no basta, sin embargo, con enfatizar su relevancia mediante campañas informativas y tratamiento mediático de sus razones de ser. Siendo necesaria esta mayor publicidad social —con la sensibilidad adecuada— es preciso convencer mediante un énfasis en la legitimidad de su necesaria adecuación y justicia, cambiando mentalidades previas (a veces muy arraigadas) y transformando arquetipos cognitivos que conspiran contra su respeto.

Pensemos, por ejemplo, en las normas sobre recogida de residuos, su escaso cumplimiento en nuestro país y las insuficientes medidas de captación de la atención en los contenedores al efecto. O analicemos la evolución del cumplimiento de las directivas de calidad del aire en España. Han tenido que traspasarse cifras insostenibles para que los ayuntamientos tomen medidas extremas como la limitación del tráfico. Tales situaciones deberían animarnos a buscar medidas complementarias de efectividad con una perspectiva comparada.

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5

Vid. CIALDINI, Robert/KALLGREN, Carl. A/RENO, Raymond R, “A Focus Theory of Normative Conduct: a Theoretical Refinement and Reevaluation of the Role of Norms in Human Behavior”, Advances in Experimental Social Psychology, 24, 1991.

Vid. SUNSTEIN/SCHKADE/KAHNEMANN, “Do People Want Optimal Deterrence”, John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper núm. 77. 1999.

Innovación para la efectividad de las normas ambientales

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2. ¿CÓMO LO LOGRAN OTROS PAÍSES: EL NUDGE? Cass R. Sunstein y Richard Thaler han desarrollado el enfoque nudge como estrategia regulatoria alternativa a las clásicas de prohibición/control/sanción.

Su propuesta de “paternalismo libertario” pasa por la intervención sobre la arquitectura de las decisiones, estableciendo opciones pensadas para favorecer los mejores y más benévolos propósitos de políticas públicas, así como por impulsar suavemente la adopción de elecciones que favorezcan las ventajas de medio y largo plazo, frente a los sesgos cognitivos cortoplacistas.

El propio Sunstein ha tenido la oportunidad de ensayar algunas aplicaciones del enfoque nudge desde sus responsabilidades en la OIRA, Oficina Federal de Asuntos Regulatorios, para cuya dirección fue designado por el Presidente Obama6.

No es exagerado afirmar que las políticas regulatorias del siglo XXI se están basando en gran medida en este planteamiento metódico, pues se han multiplicado las réplicas de la experiencia estadounidense en un número creciente de países7.

Cada vez más gobiernos comienzan a aprovechar las posibilidades de este enfoque. Puede destacarse el papel a lo largo del último lustro de la Behavioural Insignths Team Nudge Unit, cuyas aportaciones han sido recientemente resumidas en la obra 5 years of Nudge, que explica detalladamente el papel desarrollado por la BIT (Nudge Unit). Cuando los presupuestos son reducidos, las soluciones a los problemas sociales no pueden fiarse al incremento del gasto público, ni a la multiplicación del número de funcionarios8.

El nudge (expresión inglesa traducible como “empujoncito”) consiste en la posibilidad de desarrollar una suerte de “paternalismo libertario” (curioso oxímoron) que, respetando la libertad de los ciudadanos, oriente inercialmente sus decisiones en la línea considerada correcta por el poder público, sin recurrir a la coacción (policía o actividad de limitación) ni a los incentivos económicos o tangibles (fomento).

Simplemente por la disposición de las cosas, o mediante mecanismos informativos, pueden mejorarse los resultados en ciertas políticas, favoreciendo a las personas sin reducir su capacidad de elegir. Una notable ventaja de este enfoque radica en sus muy reducidos costes. Desarrollar la metodología nudge no comporta gravosas inversiones o gastos especiales. Solo precisa de reflexión crítica sobre la manera de presentar las políticas y las circunstancias y condiciones que llevan a los ciudadanos a comportarse (a menudo irracionalmente) de una determinada forma.

Algunos de los resultados obtenidos y su base teórica de psicología cognitiva han sido resumidos en la obra de Cass R. SUNSTEIN, Simpler. The future of Government, 2013.

7 Vid. SAMSON, Alain (Ed.), The Behavioral Economics Guide, 2018.

8

Vid. HALPERN, David, Inside the Nudge Unit: How Small Changes Can Make a Big Difference, 2016.

6

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Ricardo Rivero Ortega

Una de sus bases teóricas es la economía conductual, que matiza la clásica consideración del ser humano de nuestro tiempo como Homo economicus, ser calculador cuyo principal fin sería maximizar su beneficio. Si así fuera, no podríamos entender algunos comportamientos contraproducentes. Solo conductas “animales”, instintivas, pueden explicar este tipo de situaciones.

El nudge propone trabajar sobre la arquitectura de las decisiones, a saber, las condiciones materiales y procesos (mentales y sociales) que llevan a los seres humanos a actuar de una u otra manera, tomando frecuentemente decisiones por pura inercia, o por la inevitable tendencia a seguir la ley del mínimo esfuerzo, o por costumbre o porque es lo que hace la mayoría. Trabajando sobre la arquitectura de las decisiones podemos conseguir mejorar los resultados de las políticas públicas, y conseguir, entre otras cosas sustanciales, ahorros y ganancias de eficiencia en la gestión de las Administraciones Públicas.

Esta estrategia regulatoria lleva aplicándose en Estados Unidos desde hace un lustro al menos, con respaldo en el Congreso de republicanos y demócratas.

Caracterizó muchas de las políticas que llevó a cabo la Administración del presidente Obama, incluyendo líneas tan importantes como la reforma sanitaria.

Muchas de sus propuestas fueron precisamente en la línea de mejorar la salud de los ciudadanos, ante la preocupante deriva de los habitantes de los países desarrollados y en desarrollo y la tendencia a la obesidad infantil, dos ámbitos en los que cierto “paternalismo libertario” pareciera ser necesario.

Ya he señalado que la OIRA (Oficina Federal de Asuntos Regulatorios) ha sido la agencia encargada de aplicar las estrategias nudge en Estados Unidos, tras el nombramiento de Cass R. Sunstein como responsable y la Orden ejecutiva del Presidente Obama en 2015 para su aplicación9.

En este mismo año se puso en marcha el Social and Behavioural Insights Team en Inglaterra, una unidad creada por el gobierno inglés para estudiar y proponer aplicaciones de las ciencias conductuales a las políticas públicas y regulaciones. El BIT funciona ahora como empresa coparticipada por sus empleados, el gobierno inglés y NESTA (una fundación orientada a promover la innovación).

Algunas de sus intervenciones se han proyectado sobre los siguientes ámbitos de actuación: reducción de los porcentajes de impago de impuestos, incentivo a los buscadores de empleo para mejorar sus resultados o la creación de aptitudes favorables a la donación de órganos.

Junto a estas propuestas sectoriales, también realizan estudios sobre las técnicas generales de implementación de las políticas públicas, como el que se puede encontrar en su estudio Test, Learn, Adapt: Developing Policy with 9

Vid. Executive order-Using behavioral science insights to better serve American people (Executive Order 13707).

Innovación para la efectividad de las normas ambientales

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Randomised Controlled Trials (2013), un documento que apunta la ventaja de este tipo de controles aleatorios para comprobar el funcionamiento de una estrategia regulatoria.

La metodología en tres pasos (Test, Learn, Adapt) propone identificar dos o más intervenciones públicas para contrastar sus variantes, determinar los indicadores de comparación, decidir el ámbito del control aleatorio y realizarlo.

A partir de los resultados, se puede determinar el impacto real de las políticas públicas, para luego adaptar la política a las conclusiones efectivas alcanzadas.

Estamos ante otra versión del Regulatory Moneyball propuesto por Sunstein, esto es, una superación clara de las peticiones de principio en las políticas públicas por el contraste de los resultados reales. El responsable de una política pública debe saber de verdad qué es lo que está consiguiendo, porque demasiado frecuentemente los efectos de las regulaciones son muy distintos, e incluso contrarios, a los inicialmente pretendidos.

Una de sus más recientes publicaciones señala cuatro claves para la exitosa aplicación de las ideas conductuales, bajo el acrónimo EAST (easy, attractive, social and timely). Para que una propuesta de esta naturaleza desarrolle sus máximas potencialidades debería cumplir estas cuatro condiciones: ser fácil, atractiva, social y oportuna (ser dictada a tiempo).

Estas mismas claves serían aplicables en sí mismas a la mejora de la eficacia y la eficiencia de las políticas públicas. Debieran ser planteadas en la forma más sencilla para ser seguidas, simplificando sus mensajes y reduciendo al máximo los esfuerzos necesarios para seguirlas y respetar las regulaciones (el regulador debe facilitar al máximo el cumplimiento).

También deben diseñarse los incentivos y desincentivos para su cumplimiento y contra la vulneración de forma atractiva, tanto en términos de percepción (saliencia de las normas y campañas informativas) como enfatizando e incrementando los costes del incumplimiento. Conviene dejar perfectamente claro tanto en la imagen como la realidad que la opción alternativa es peor.

Señalar la “socialidad” de la política pública o regulación es también relevante, lo que significa demostrar que la mayoría de sus destinatarios cumplen y asumen sus objetivos. El coste de la disidencia no es asumido por muchos, así que debería aprovecharse el sesgo de mayoría o conformismo en estos diseños.

Las más recientes estrategias contra el fraude fiscal utilizan este tipo de técnicas.

La oportunidad de las propuestas regulatorias y de política pública comporta la correcta elección del momento. El acierto en cuanto al cuándo está la gente más receptiva para un determinado mensaje y así conseguir que los destinatarios de las políticas y regulaciones se alineen con sus objetivos.

Hoy la sociedad demanda a los gobiernos conseguir más resultados con menos recursos, algo que sólo la innovación puede alcanzar. Hemos propuesto

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Ricardo Rivero Ortega

en España la aplicación de las estrategias nudge a las instituciones administrativas10. La mejora de la regulación y sus efectos pueden favorecerse mediante la intervención en la arquitectura de decisiones, incluyendo previsiones sobre prácticas de gasto público o receptividad de los destinatarios de las políticas públicas para su cumplimiento.

3. LA CRÍTICA AL NUDGE Y LAS CONDICIONES PARA SU ACEPTACIÓN Aunque las metodologías nudge parecen presentar muchas ventajas, es necesario exponer la controversia planteada en Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Europea sobre su puesta en práctica. A las críticas por los riesgos de manipulación se suman objeciones sobre la auténtica capacidad del nudge para cambiar realmente comportamientos profundamente arraigados11. Todas estas objeciones son contestadas por el propio Sunstein en un libro reciente12.

Otros autores defienden convencidos las técnicas nudge. En su favor, se pronuncia Sarah Conly en su trabajo Against Autonomy, que justifica la necesidad de utilización de medidas incluso más limitadoras que los nudges, invocando como argumento en la tendencia humana al error y a dañarse a sí mismo13. El tabaquismo es uno de los ejemplos en los que señala el recurso al paternalismo coercitivo como mejor opción. Si no se hubieran aplicado políticas públicas tajantemente prohibicionistas, no hubiera sido factible probablemente el cambio cultural y social necesario para eliminar el humo del tabaco de los lugares públicos.

Sin embargo, es muy difícil de aceptar en tantos casos que las personas no pueden actuar racionalmente, lo que pone en cuestión la neutralidad de los nudges, en el sentido de ser siempre orientaciones en un sentido más adecuado para realizar los objetivos individuales y alternativas a las decisiones que cada sujeto tomaría por sí mismo14. La expansión de técnicas que presumen las limitaciones cognitivas de las personas podría propiciar un retroceso iliberal15.

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Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, La necesaria innovación en las instituciones administrativas, INAP, Madrid, 2013.

Vid. GOODWIN, Tom, “Why We Should Reject Nudge”, Politics, 32, 2012.

Vid. SUNSTEIN, Cass.R, Human Agency and Behavioral Economics. Nudging Fast and Slow, Springer, 2017. HAUSMAN, Daniel/WELCH, Brynn, “Debate: ¿To Nudge or not to Nudge?”, The Journal of Political Philosophy, núm. 1, 2010.

Vid. CONLY, Sarah, Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism, Cambridge University Press, 2012.

THOR, Avishalom, “The Critical and Problematic Role of Bounded Rationality in Nudging”, en MATHIS, Klaus/AVSIHALGOM, Tor (Eds.), Nudging. Posibilities, limitations and applications in European Law and Economics, 2016.

Vid. KAHAN, Dan, “The Cognitively Illiberal State”, Stanford Law Review, vol.60, 2007.