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EL DESPIDO COLECTIVO Y SUS ELEMENTOS CONFIGURADORES TRAS LAS RECIENTES REFORMAS

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada

Valencia, 2012


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“En las sociedades modernas, la legitimidad de las normas jurídicas no está basada únicamente en la validez formal sino también en los valores aceptados o aceptables (racionalmente) en la sociedad” Aulis AARNIO1

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AARNIO, A.: Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pág. 295.


INDICE I.

Caracterización y elementos configuradores del despido colectivo ...............................................................................

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Delimitación del supuesto de hecho normativo y del elemento causal tras el proceso reformista .............................

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El “nuevo modelo” de regulación de empleo para el despido colectivo: combinación entre flexibilidad “negociada” e intervencionismo público ..................................................... 1. Planteamiento general ................................................. 2. El fomento legal de la Gestión y “flexiseguridad” negociada de las reestructuraciones empresariales ..............

57 59

El despido colectivo en el procedimiento concursal. El “expediente judicial” de regulación de empleo ........................

103

V.

Las consecuencias jurídicas del despido colectivo ..............

111

VI.

La singularidad del despido colectivo por fuerza mayor ....

115

VII.

Identificación del “Modelo Normativo” de regulación del despido colectivo. Consideraciones jurídico-críticas ..........

119

VIII. Anexo normativo: Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos ..........................................

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IX.

157

II.

III.

IV.

Bibliografía .......................................................................

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I. CARACTERIZACIÓN GENERAL Y ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DESPIDO COLECTIVO Las reformas laborales recientes —aun siendo importantes en sí mismas— no han supuesto un cambio cualitativo o radical del “modelo normativo” preexistente de regulación del despido colectivo (y, en general, de los despidos por causas empresariales). El nuevo reformismo legislativo, de inspiración racionalizadora y simplificadora, tiene dos virtualidades significativas a destacar: En primer lugar, ha unificado el concepto legal de la causalidad en los despidos colectivos (art. 51 ET) e individuales o plurales por causas objetivas (art. 52 ET); y en segundo lugar, ha flexibilizado de modo significativo el elemento causal (“justificado motivo”) delimitador de los despidos por causas empresariales. Una de las críticas más relevantes de la regulación existente era la inseguridad jurídica en la calificación de las decisiones extintivas de la empresa, como consecuencia de la complejidad y oscuridad de las causas. Sin embargo, persistirá el margen de discrecionalidad en el control de los despidos (inevitable en el reclamo normativo de elementos teleológicos o valorativos), tanto más cuanto se refuerza la “dimensión preventiva” en la delimitación del supuesto de hecho normativo. El proceso de reformas legislativas sobre los aspectos configuradores del elemento de causalidad en los despidos empresariales está transitando del recurso “anormal” o “extraordinario” de la medida extintiva a su plena normalización jurídica como técnica de ajuste de personal en la dinámica y reestructuración empresarial. El despido colectivo (y más ampliamente, por causas empresariales) se configura como una medida de gestión ordinaria o “normal” de la empresa o complejo empresarial para garantizar la marximización de beneficios o ganancias por parte del empresario. Y en ese marco crítico, la regulación legal oscila entre el modelo de “flexiseguridad garantista” y el modelo de “flexiseguridad liberal”, sin vencerse, por el momento, hacia ninguno de ellos de modo decidido. 1. La institución del despido colectivo es típicamente una medida de flexibilidad laboral “externa”, la cual hace referencia a la


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necesidad de acomodar los recursos humanos que se emplean en la empresa a la variables de funcionamiento de la organización productiva y al entorno cambiante en el que opera la empresa. La reforma del marco normativo regulador realizada en los años 1994 y 1997, y la más reciente de 2010-2011, se insertan en esa valoración de la gestión flexible y “normalizada” del trabajo en la empresa, produciéndose un traslado de la anterior centralidad del despido colectivo (procedimiento de regulación de empleo) hacia la institución jurídico-laboral del despido objetivo del art. 52,c) ET como cauce para la llevar a cabo ajustes de plantilla, cuyo papel era más marginal. Es decir, se ha producido un potencial trasvase del ámbito de regulación legal de los despidos por causas de funcionamiento de la empresa hacia la versión procedimental y garantista “individualizada” que proporciona el art. 52,c) ET. Se ha realizado así un proceso de complejización y diversificación del sistema regulador de los ajustes de plantilla derivados del funcionamiento del a empresa. Las reformas legislativas desde la década de los noventa hasta la más reciente de 2010-2011 ha realizado no meramente un proceso de diversificación instrumental, sino una verdadera fragmentación del sistema regulador del despido por causas atinentes al funcionamiento de la empresa, pues se trata de dos sistemas que obedecen a lógicas económico— jurídicas próximas, pero a lógicas de protección o tutela realmente diferentes. La experiencia de los ordenamientos jurídicos europeos suele introducir en esta materia de despidos por causas empresariales (“flexibilidad de salida” del mercado de trabajo) un enfoque de “flexiseguridad”, es decir, insertándola en el marco de un modelo de organización de las relaciones laborales situado en una lógica pretendidamente superadora de la “flexibilidad unilateral” —centrada en la facilitación del despidos— al hacerla acompañar —combinándola— con formas de protección sociolaboral —centradas en la “empleabilidad” positiva del trabajador a lo largo de su vida laboral, en el establecimiento de políticas activas de empleo y en la predisposición de un conjunto de prestaciones sociales garantizadas para los períodos de inactividad laboral (red de seguridad de la que disponen los trabajadores en aquellas situaciones de su vida laboral en la cual, por determinadas circunstancias, se encuentran “fuera” del mercado de trabajo; señaladamente, las prestaciones por desempleo). Este modelo de “flexiseguridad”, en su doble vertiente vinculada funcionalmente de “flexibilidad” y “seguridad”,


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podría afrontar más satisfactoriamente las exigencias derivadas de un proceso de transiciones en la vida laboral, con garantía de “empleabilidad” y de percepción de renta pero no necesariamente con continuidad en la misma empresa o en el idéntico puesto de trabajo. Desde esta perspectiva se puede comprender que el “modelo de flexiseguridad” exige tres aspectos integrados en la organización institucional de los mercados de trabajo y de las políticas de empleo, a saber: la garantía de tasas reducidas de desempleo y elevadas tasa de actividad; la flexibilización de los mecanismos de contratación, despido (que abarca medidas de reducción de las indemnizaciones por este motivo) y movilidad “interna” de los trabajadores y un sistema de protección social pública que incida y se despliegue a lo largo del ciclo flexible de trabajo. En todo caso, cabe decir que esa idea de combinar más flexibilidad en los contratos y despidos para el empleador con más empleabilidad del trabajador (en términos de formación permanente y ayudas públicas para cambiar de empleo de modo no traumático) encuentra diversas formas de concepción y plasmación jurídico-institucional que actualmente se encuentran en debate en los países europeos: la flexiseguridad “defensiva” (centrada en la facilitación de los despidos y la reducción de su coste y en el reforzamiento de los poderes empresariales; se reconduce hacia fórmulas de flexiseguridad unidireccional, y, por tanto, desequilibradas) y la flexiseguridad “ofensiva o garantista” (que busca un reforzamiento de los mecanismos de “flexibilidad interna”, la garantía del empleo de calidad, la formación permanente, la flexibilidad negociada —que supone impulsar la negociación colectiva y el diálogo social— y la protección social de los trabajadores en las transiciones laborales; se reconduce hacia la garantía de un equilibrio entre los intereses empresariales y los de los trabajadores). El paradigma de la “flexiseguridad” supondrá siempre una regulación y control del poder social y jurídico de los empresarios y de los trabajadores; pero también implicará una regulación más o menos intensa del mercado de trabajo. No existe, pues, un modelo europeo único de “flexiseguridad” en el marco de un “modelo social” europeo “difuso”, inestable y en continua redefinición. La opción de política del Derecho que se adopte respecto a estos dos “modelos” de flexiseguridad condicionará sensiblemente, a su vez, el modelo de organización jurídico-institucional de los despidos por causas empresariales.


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En nuestro sistema legal se opta por un modelo de “flexiseguridad” externa garantista —en la línea de la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos— que basada en la combinación de varios elementos: flexibilidad del despido con agilización del procedimiento de regulación de empleo, reducción del coste del despido en virtud de la actuación del FOGASA y de las reducciones previstas para los despidos por circunstancias objetivas ex art. 52 del ET en el marco de los contratos indefinidos para el fomento del empleo, por un lado; y por otro, fomento de las medidas de acompañamiento social (señaladamente, la recolocación, “prejubilaciones”— art. 215.3 de la LGSS, en el marco de la protección por desempleo—, “jubilaciones anticipadas”, “jubilaciones forzosas”), políticas activas de empleo y de protección por desempleo. Medidas de seguridad y de acompañamiento social que implican, de un modo u otro, una socialización pública (desplazamiento estatal) de costes empresariales del despido. Como alternativa a los despidos colectivos se potencian los expedientes de reducción temporal de jornada y de suspensión de contratos de trabajo en supuestos de crisis y de reestructuración empresarial (suspensiones y reducciones de jornadas colectivas, en el marco de los Expedientes de Regulación de Empleo, que fueron incentivadas en los artículos 2 y 3 del Decreto-Ley 2/2009; aparte de la cobertura por desempleo ex 208, números 2 y 3 de la LGSS). Finalmente, la flexibilidad “garantista” se inclina por un método de flexibilidad consensuada, es decir, con la participación activa e implicación de los distintos agentes interesados en distintos ámbitos en el ámbito de la empresa en reestructuración. Ello no obstante, como se comprobará, el modelo más allá de la norma, en la realidad jurídica acaba siendo un modelo típicamente defensivo (y su objetivo o parámetro de referencia: la expulsión de la mano de obra en el marco de una no explicitada “competitividad por los costes”), que no potencia adecuadamente los mecanismos de flexibilidad interna (Es de señalar que a ello podría contribuir la concepción del despido por causas empresariales como ultima ratio, es decir, una vez agotadas las medidas de flexibilidad o movilidad interna, como modificaciones sustanciales, movilidad geográfica, flexibilidad salarial mediante vinculación de los salarios a la productividad, descuelgues del régimen salarial, etc.). Nuestro modelo de despido por causas empresariales no se resuelve en el despido libre indemnizado. Por otra parte, la opera-


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tividad o puesta en práctica del llamado Fondo de Capitalización —en una línea parcialmente análoga al modelo austriaco— queda emplazada al año 2013. 2. Los fundamentos político-jurídicos de la regulación jurídica de los despidos por crisis empresariales se resuelven en un intento de búsqueda de un equilibrio entre los principios de continuidad y viabilidad de la empresa y de estabilidad en el empleo o de protección del trabajador. La reconfiguración procedimental y causal del despido por exigencias de funcionamiento de la empresa es un exponente de los intereses prevalentemente protegidos por la reforma legislativa llevada a cabo en los años 1994 y 1997, y después con la reforma de 2010-2011. Se han utilizado fórmulas abiertas, por tanto, generadoras de numerosas opciones y reflexiones hermenéuticas, pues las mismas no son sino reflejo técnico de la flexibilidad laboral: la facilitación para realizar despidos por crisis empresarial buscada intencionalmente por el nuevo sistema legal. El grupo normativo a examen lo que persigue es afrontar las situaciones de crisis empresariales y la “reorganización” permanente del aparato productivo. Por ello se trata de un marco jurídico que no se dirige únicamente a la normación de situaciones “patológicas” empresariales de corte crítico (v.gr. situaciones de insolvencia, quiebra o suspensión de pagos) sino de un régimen que favorece y pondera la propia reorganización empresarial como “interés protegido”. Ello dará lugar a una conformación jurídica de la vicisitud extintiva del contrato de trabajo instrumentalmente flexible y apta para las cambiantes necesidades reorganizativas de la empresa, derivadas, a su vez, de las inestabilidades de los contextos de mercado en que se mueven, dentro del actual modelo productivo encaminado a la adaptación permanente de la empresa a las variables del entorno económico. Desde la lógica interna al sistema legal, se trata de proteger el mitificado “interés objetivo de la empresa”, con la pretensión de objetivarlo en consideración a la pluralidad de intereses implicados dentro de la organización productiva, propiciando la utilización de la técnica de ponderación de los intereses en juego. 3. Se atribuye directamente al empleador el poder empresarial para gestionar y reorganizar la empresa. Pero las opciones organizativas empresariales inciden sobre otro tipo de intereses y derechos jurídicamente protegidos que obligan a postular necesariamente el carácter limitado de tal poder. A ello responde básica-


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mente tanto la propia exigencia de acreditación causal (sea ésta más o menos flexible), como la procedimentalización del despido colectivo, instaurándose un control “social” emanado de los principios participativos en la empresa y del de autonomía colectiva (que permite la participación activa de los actores sociales en el proceso de reorganización de la empresa), y un control externo autorizante y mediador de tipo administrativo en caso de despido colectivo, justificado en la salvaguarda de los intereses públicos implicados. Por lo demás, existe un favorecimiento legal hacia vías de solución concertada por los propios sujetos implicados. El marco normativo procura el establecimiento de mecanismos que aseguren una relativa composición de los intereses confrontados, y en tal sentido —tanto en la legislación interna como comunitaria— cobra relevancia (especialmente en el despido colectivo) el momento de autogobierno colectivo para una gestión concertada y participada del personal en la empresa como vía de legitimación de las opciones empresariales. El intervencionismo público en el despido colectivo no se limita a una actividad de autorización, sino que es deseable una actitud mediadora más incisiva de la Administración en la búsqueda de soluciones a los problemas planteados. 4. El despido colectivo se configura jurídicamente como un supuesto de resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, fundado en causas sobrevenidas de carácter empresarial, y autorizado administrativamente (artículo 49.1.i) y 51 del ET). Su fundamento causal reside en una situación objetiva sobrevenida (hecho sobrevenido) derivada de la dinámica de funcionamiento de la empresa; nunca dependiente de factores inherentes a la persona del trabajador, como señala la Directiva 98/59/CE, sobre despidos colectivos, asimilable a nuestro Derecho y referencia para su interpretación. No se trata, pues, de un supuesto de “desistimiento” empresarial en sentido técnico-jurídico. La Ley no concede aquí una facultad a una de las partes, que le permita poner fin a la relación obligatoria existente, mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene que fundarse en ninguna causa especial. Desde un punto de vista contractual, este supuesto es reconducible a una categoría jurídico-laboral específica de “alteración sobrevenida de circunstancias” (de alcance más amplio, sin duda, que el modelo civil de “excesiva onerosidad sobrevenida” en los contratos con prestaciones recíprocas), que vino a completar los


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casos de extinción de las obligaciones por fuerza mayor. Los artículos 51 y 52.c) ET incorporan una categoría jurídica que remite a una alteración de circunstancias que, o bien comportan un mayor sacrificio para las exigencias de la organización productiva y la realización de los intereses de la contraparte, o bien determinan una menor utilidad o rendimiento de determinadas prestaciones laborales. Con el paso del tiempo y sin perder de vista su configuración como vicisitud del contrato, en la institución del despido colectivo tiende a dominar su entendimiento económico como una medida de flexibilidad laboral “externa” —o de “salida”—, orientada a acomodar permanentemente el “volumen” o tamaño de la empresa a las exigencias de funcionamiento rentable de la organización productiva en un entorno cambiante y competitivo internacionalmente. Lo que antaño era un último recurso, una última ratio, a la que había que acudir sólo para situaciones extremas, hoy se configura como una técnica normalizada de gestión empresarial. El supuesto de hecho que se regula en el artículo 51 del ET, tiene un notable abolengo, pues, con el nombre inicial de “despido por crisis”, se remonta a 1944, entroncando con la Ley de Contrato de Trabajo de 1931. Esta regulación tuvo un carácter fuertemente intervencionista, debido sin duda a los efectos multiplicadores que el cierre de una empresa tiene sobre todos los trabajadores de la empresa y como consecuencia sobre la potencial incidencia en la situación general del empleo. Desde entonces el control público sobre los despidos colectivos ha sido el núcleo de la polémica, transformándose lentamente, en una lenta marcha hacia formulas progresivamente más liberalizadoras, si bien se ha mantenido la exigencia de autorización administrativa, singularidad problemática de nuestro Derecho respecto del resto de los ordenamientos comunitarios. Así, en las reformas legislativas realizadas en los años 1994, 1997 y 2010-2011 se insertan ya claramente, junto a los criterios de defensa (o control) del empleo otras valoraciones atinentes a la gestión flexible del trabajo (del empleo) en la empresa, facilitando la terminación del contrato de trabajo por este motivo. Actualmente los fundamentos político-jurídicos de la regulación jurídica de los despidos por crisis empresariales se resuelven en un intento de búsqueda de un equilibrio entre los principios de continuidad y rentabilidad de la empresa y los de estabilidad en el empleo o de protección del trabajador. A ello responde básicamen-


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te tanto la propia exigencia de acreditación causal (sea ésta más o menos flexible); como la procedimentalización del despido colectivo, instaurándose un control “social” emanado de los principios participativos en la empresa y del de autonomía colectiva (que permite la participación activa de los actores sociales en el proceso de reorganización de la empresa), y un control externo autorizado de tipo administrativo en caso de despido colectivo, justificado en la salvaguardia de los intereses públicos implicados. Por lo demás, se detecta una clara tendencia favorable hacia vías de solución concertada por los propios sujetos implicados. Por lo que adquiere especial relevancia el momento de la negociación colectiva. Por otra parte, el intervencionismo público en el despido colectivo no se limita a una actividad de autorización, sino que es deseable (y el legislador lo fomenta) una actitud mediadora de la Administración en la búsqueda de soluciones a los problemas planteados. La noción legal de despido colectivo en nuestro ordenamiento jurídico ha variado y hoy se integra por una conjunción de heterogéneos elementos de carácter constitutivo que se contienen en el artículo 51.1 del ET (en relación con el artículo 49.1.i del ET), que pretende adaptar nuestro ordenamiento interno a las exigencias flexibles de la Directiva 98/59/CE. El punto de partida es que el despido colectivo constituye una decisión extintiva unilateral del contrato, realizada por voluntad de la dirección de la empresa con base a motivos no inherentes a la persona o la conducta del, o de los, los trabajadores. Pero para su constatación se exige legalmente la concurrencia de tres requisitos: – un elemento causal, constituido por la constatación o acreditación de “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”: se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; – un elemento cuantitativo-numérico, relativo al volumen de plantilla de la empresa afectado, conforme a una escala establecida legalmente (al menos 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100, al menos el 10% del número de trabajadores de la empresa, en aquéllas que ocupen entre 100 y 300; 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 300 o más); – un elemento temporal: cuentan los despidos producidos dentro de un período de noventa días.


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Asimismo, será despido colectivo, por asimilación “ex lege”, la extinción que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa. En este caso deben concurrir dos requisitos: uno numérico —que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco—, y otro causal —la extinción se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas previstas con carácter general para este despido—. Esta caracterización legal muestra bien nítidamente el carácter convencional o estrictamente instrumental del criterio definitorio. Se trataría de “despidos mayores” por causas empresariales. Como medida cautelar para evitar fraudes, el precepto advierte que las extinciones realizadas en periodos sucesivos a los 90 días, a través del art. 52 c) ET —despido económico individual— serán nulas, si se acredita que son realizadas para eludir la exigencia de autorización del despido colectivo. La concurrencia conjunta de los elementos integrantes determinará la posibilidad legal para el empleador de poner en práctica lo que en Derecho positivo se entiende formalmente por despido colectivo. Lo cual puede suponer el cierre o cese total de la empresa o simplemente la amortización o supresión de un número significativo de puestos de trabajo o contratos. No obstante, esta definición legal ha producido como efecto que numerosas extinciones por causas económicas o reorganizativas, antes encuadradas en la categoría única de “crisis de empresa”, pasen a ser reguladas por el artículo 52 (extinción por causas objetivas). Así, buena parte de los trabajadores de las PYMES quedan privados de las garantías de control administrativo, y/o colectivamente participado, puesto que la aplicación del artículo 51 ET es más acentuada en las de mayores dimensiones, mientras que el artículo 52.c) ET —que regula un supuesto de despido objetivo individual o plural por causas empresariales (crisis o reestructuración)— tiene mayor impacto en las empresas de menores dimensiones, para las cuales es más difícil alcanzar el umbral exigido para su inclusión en el ámbito de aplicación del artículo 51 ET. Por otra parte, en el modelo normativo de despido colectivo en España existen supuestos causales dotados de cierta autonomía o especificidad, conceptual y procedimental. Es el caso de los despidos en el marco de los proceso concursales (art. 64 de la LC; art. 57 bis del ET), y apartado 11 (venta judicial) del artículo 51 ET; del apartado 12 (fuerza mayor) y 49.1, g) ET (respecto a los


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supuestos de extinción por desaparición del empresario individual, que es también constitutiva de una extinción contractual por motivos no inherentes a la persona del trabajador; artículo 1.1.a) de la Directiva 98/59). La noción legal de despido colectivo en nuestro ordenamiento jurídico se configura por una conjunción de heterogéneos elementos de carácter constitutivo que se contienen en el art. 51.1 ET, el cual pretende adaptar nuestro ordenamiento interno a las exigencias flexibles de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. El punto de partida es que el despido colectivo constituye una decisión extintiva unilateral del contrato realizada por voluntad del empresario (art. 51.9, incoacción a través de los representantes de los trabajadores como excepción) con base a motivos no inherentes a la persona o la conducta de los trabajadores. En primer lugar, un elemento causal (constituido por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), otro de naturaleza cuantitativo-numérica (relacionado con el volumen de plantilla de la empresa), y por último, un elemento temporal dentro del cual han de producirse los despidos. Asimismo, será despido colectivo, ex lege, la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. La concurrencia conjunta de los elementos integrantes determinará la existencia de lo que jurídico-positivamente se estipula despido colectivo y al que se anuda una procedimentalización específica prevista para esta modalidad extintiva del contrato de trabajo, el cumplimiento de esa procedimentalización actúa como requisito sine qua non para la viabilidad de la decisión empresarial. En la perspectiva jurídico-contractual, este fenómeno extintivo integra un supuesto de defecto funcional o alteración de la causa o función económico-social compleja del contrato de trabajo (que auna la dimensión cambiaria y la organizativa propia del mismo) derivada de la actualización de una necesidad o exigencia objetiva de la organización productiva jurídicamente relevante en la fase de ejecución del mismo, encuadrable desde un punto de vista técnico-jurídico en la más amplia teoría de la alteración o modifi-


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cación sobrevenida de circunstancias, la cual se caracteriza en su especificidad por su posible previsibilidad, por la innecesariedad de un desequilibrio económico sobrevenido (sino exclusivamente una pérdida comparativa de utilidad o lucro cesante) o de una situación crítica de corte excepcional, pues resulta destacable el desapego normativo al concepto de crisis entendida como inviabilidad manifiesta e irreversible de la empresa. Los arts. 51 y 52,c) ET incorporan una categoría jurídica que remite a una alteración de circunstancias que, o bien comportan un mayor sacrificio para las exigencias de la organización productiva y la realización de los intereses de la contraparte, o bien determinan meramente una menor utilidad o rendimiento de determinadas prestaciones laborales. Como se verá, la flexibilización en la operatividad causal del despido por causas de funcionamiento de la empresa no ha hecho sino operar una traslación directa de riesgos que venían manteniéndose formalmente en la esfera del titular de la organización empresarial. Esta definición legal de despido colectivo produce un efecto “expulsivo” de numerosas extinciones por causas económicas o reorganizativas de los mecanismos de procedimentalización de los poderes empresariales de gestión de los recursos humanos que regula el art. 51 ET. Buena parte de los trabajadores de las Pymes pueden quedar privados de las garantías de un procedimiento colectivamente participado de despido colectivo, puesto que la aplicación del art. 51 ET es más acentuada en las de mayores dimensiones, mientras que el art. 52,c) ET tendrá mayor impacto en las empresas de menores dimensiones. En efecto, se produce una exclusión de la procedimentalización del art. 51 ET en las empresas de menos de diez trabajadores (para el despido colectivo parcial), con la sola excepción de los supuestos de cese total de actividades que impliquen la extinción de más de cinco contratos. Se pueden producir despidos que materialmente cabe calificar de colectivos (en relación al interés que en ellos se contrapone) pero que en virtud de los criterios cuantitativos establecidos por el art. 51.1 ET quedan fuera de la definición funcional de despido colectivo que éste contiene. De manera que queda ampliado el campo de aplicación del art. 52,c) ET en detrimento del procedimiento de control público y sindical de las decisiones empresariales de extinción de efectos colectivos. Despidos que desde un punto de vista ontológico podrían tener naturaleza de colectivos acaban en-


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grosando el elenco de despidos individuales o plurales del art. 52, c) ET. Estos despidos no requieren de período de información y consultas con los representantes de los trabajadores y tampoco de autorización administrativa previa, con lo que se produce el efecto inducido de un incremento del poder empresarial de reorganización unilateral de la empresa (al disminuir las posibilidades de influencia de las representaciones colectivas en la toma de decisiones empresariales), tan solo controlable ex post por la autoridad judicial competente, y sin perjuicio de la ejecutividad inmediata de la decisión empresarial de despedir (vid.ST Juzgado de lo Social, núm. 1, Móstoles, 28 septiembre 1994, RL, 1995, 71). Ello supone —como ya es observable— una mayor “judicialización” de los despidos objetivos (algunos materialmente colectivos). No sin cierta paradoja, esta nueva configuración del despido por causas empresariales presenta una inequívoca contradicción con la ideafuerza de una gestión colectiva y concertada de los problemas de gestión del empleo en la empresa. La recuperación de las facultades de consulta-negociación en el marco de los despidos objetivos por causas empresariales se deberá ahora obtener en el cuadro de la negociación colectiva, haciéndose depender de la correlación de fuerzas existentes en un ámbito y momento determinado. La ordenación legal prevé el supuesto de fraude de ley: “Cuando en períodos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) de esta Ley en número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto” [art. 51.1, último párrafo; art. 122.2,d)] (doctrina general y efectos de la apreciación del fraude de ley en STSJ Andalucía/Málaga, 21 mayo 1997, Ar. 1918). Se trata de una positivación de la nulidad por fraude de ley. Por otra parte, en el modelo normativo de despido colectivo en España existen supuestos causales dotados de cierta autonomía o especificidad, conceptual y procedimental. Es el caso de los previstos en legislación concursal y la venta judicial prevista en el art. 51 ET; del apartado 12 (fuerza mayor) y 49.1, g) ET (respecto a los supuestos de extinción por desaparición del empresario individual, que es también constitutiva de una extinción contractual por motivos no inherentes a la persona del trabajador; art. 1.1, a) Directiva 98/59/CE).


II. DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO Y DEL ELEMENTO CAUSAL TRAS EL PROCESO REFORMISTA 5. El supuesto de hecho que prevé la norma cuando regula el despido por razones o motivos económicos descrito en el artículo 51.1, al que remite el artículo 52.c) del ET se integra por tres elementos: la existencia de causa, la supresión de contrato o la amortización o supresión de puestos de trabajo y la funcionalidad de los despidos. El primer elemento es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa —situación económica negativa, que no necesariamente debe ser irreversible, pudiendo ser superable— o en su eficiencia —carencia o necesidad de una más adecuada organización de los recursos—. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Con la cual el elemento causal sobrevenido en los despidos por causas empresariales deviene tridimensional: pérdidas actuales, pérdidas previstas (sobre la base de elementos objetivos acreditables) y, en fin, la disminución persistente del nivel de ingresos. Todas ellas sujetas al criterio de razonabilidad de las medidas propuestas. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Nótese aquí una utilización de conceptos jurídicos indeterminados que reflejan la persistencia del elemento finalista. Por otra parte, se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos

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