Derecho del Bienestar
Un inexplorado rumbo de los Derechos Humanos
derechos humanos
Fernando García SaisDERECHO DEL BIENESTAR
UN INEXPLORADO RUMBO DE LOS DERECHOS HUMANOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO DEL BIENESTAR
UN INEXPLORADO RUMBO DE LOS DERECHOS HUMANOS
FERNANDO GARCÍA SAIS
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2024
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Prólogo
El libro que el lector tiene en sus manos es difícil de clasificar en alguno de los géneros jurídicos. No es, en efecto, un tratado, un manual o una monografía. Carece de la estructura convencional de cada uno de estos tipos ideales, o de otros conocidos, en tanto que ni el planteamiento ni el desarrollo se avienen en alguna de las categorías más conocidas y representativas de la literatura jurídica. Tratando de encontrar algún tipo de encuadre, no queda claro tampoco que se esté ante un ensayo en, al menos, las formas en que desde Montaigne se asumieron como propias de un cierto tipo de reflexiones sobre la vida en general, y que después se han ido extendiendo a otros campos o para otras posibilidades. Siguiendo, en efecto, lo propuesto o, mejor, caracterizando lo hecho por Montaigne en sus propios Ensayos, se ha considerado que este género consiste en reflexiones no muy extensas, con pocas o ninguna cita académica, y un fluir del pensamiento sin esquemas preestablecidos; en la medida en que esto sea en sí mismo factible.
A la luz de esta breve caracterización, en principio resulta difícil admitir que el libro de Fernando García Sais es, en efecto, un ensayo. Su dimensión es abundante, existe un número importante de citas respecto de autores nacionales y extranjeros de diversas disciplinas, se desarrolla a partir de un índice estructurado y completo, y se distingue por una recurrencia o diálogo de corte ciertamente académico. Aun así, considero que este libro se encuentra más cerca del género ensayístico que de cualquier otro de los ya mencionados, o que igualmente, podrían ser considerados dentro de la ciencia jurídica.
Las razones que me llevan a sostener esta aparente paradoja —o de plano contradicción— tienen que ver más con el desarrollo del trabajo que con su estructura o condiciones formales. Me explico.
Desde su ingreso como estudiante en el Departamento de Derecho del ITAM, Fernando se caracterizó, no tanto por su rebeldía, sino por lo que se podría considerar un pensamiento independiente. En aquellos años iniciales y sin una gran cantidad de recursos teóricos, trataba de plantear su punto de vista respecto a lo que sus profesores, yo entre ellos, tratábamos de enseñarle. Con el pasar de los años y con una formación progresivamente sólida, el espíritu crítico de Fernando se
José Ramón Cossío Díazacrecentó. Sus artículos de prensa, la postura frente a las actividades del notario, sus anteriores libros o, inclusive, sus posiciones personales así lo acreditan de manera constante y sin ambages. Pienso que Fernando no ha tratado de construir su prestigio profesional ni su personalidad a partir, o mediante, sus posicionamientos, sino que más bien su carácter le ha llevado a cuestionarse, repetida y constantemente, las condiciones en las que ha tenido que desempeñarse.
Bajo este contexto biográfico es que, me parece, el libro que hoy presento adquiere sentido y se justifica mi aseveración sobre su carácter ensayístico. Lo que Fernando se planteó en lo que en su momento fue su tesis doctoral, consistió en la exploración de las posibilidades para que mediante el derecho se alcance un bienestar social. Es decir, un mejoramiento sustantivo de las condiciones de vida de nuestra colectividad y de los individuos que la componemos. A diferencia de otros trabajos que de una manera directa o indirecta se han referido al mismo objeto de estudio, Fernando se planteó la manera en la que los diversos componentes de nuestro orden jurídico pueden ser desarrollados, no ya en la conocida auto referencia normativa, sino más bien en la dinámica jurídica determinada y construida por operadores jurídicos de distinta naturaleza.
Una cosa es, en efecto, preguntarse por las posibilidades interpretativas de un contenido constitucional, convencional o legal, y otra muy distinta es tratar de impulsar entendimientos específicos a partir de los textos normativos por parte de legisladores, juzgadores u otros operadores jurídicos, colocados en posiciones y contextos concretos. La tarea planteada por Fernando no es la de un dogmático que trata de imaginar interpretaciones factibles, como tampoco es la de una autoridad que debe fundar y motivar una decisión concreta. Su pretensión fue, en cambio, impulsar abiertamente un desarrollo constitucional específico, en una dirección concreta y predeterminada.
A partir de esa decisión, resultaba complejo utilizar las herramientas más bien exploratorias, cuando no de plano estrictamente descriptivas; que más allá de críticas y aparentes separaciones, siguen predominando en buena parte de nuestra actual ciencia jurídica. Fijado un objetivo como el acabado de mencionar, se abre un problema en cuanto a las formas que, sin ironía alguna, es determinante de los contenidos, ¿es posible lograr mediante un tratado o una monografía la postulación de sentidos interpretativos con la finalidad de que sean desarrollados y
no meramente conocidos? La respuesta que Fernando se dio, y con la cual coincido plenamente, es que las formas de otros géneros jurídicoliterarios hubieran entorpecido sus afanes al grado de, prácticamente, haberlos impedido. El ensayo —entendido en las condiciones que postulé inicialmente— fue una decisión correcta, a fin de posibilitar lo que de experimental, innovador y crítico hay en las reflexiones que en su momento tuvieron la forma de un trabajo doctoral.
Bajo el modelo elegido, lo que Fernando se planteó fue, nada menos, las posibilidades de que los contenidos de nuestro orden jurídico, encaminados a lograr el bienestar de los individuos y de la colectividad en general, alcancen un alto grado de desarrollo, desde luego normativo, pero sobre todo material. Dicho de otra manera, que el desarrollo material se logre a partir de un amplio desarrollo normativo. La manera en la que Fernando quiere que tales estándares se logren, parte de una base moral que, sin embargo, no se confunde en modo alguno con las condiciones jurídicas. A partir del legítimo objetivo por lograr el bienestar de la población, se lleva a cabo una inserción o, si se quiere, una internalización de esas preocupaciones a fin de encontrar sus posibilidades de desarrollo, no en paralelo al derecho, sino como parte de la función y desempeño de éste.
Cada lector podrá valorar si los planteamientos, propuestas y conclusiones de Fernando son o no adecuadas o consistentes. Más allá de este trabajo arqueológico, lo que sí es preciso reconocerle es su interés para que el derecho y su ciencia jurídica dejen de contemplarse a sí mismos, a fin de encontrarse en una condición de pleno desarrollo de sus postulados. Al llevar a cabo la lectura de su propuesta doctoral y de lo que ahora es este libro, tuve el recuerdo de aquel joven inquieto y crítico que hace ya muchos años se sentaba retadora y peculiarmente en las aulas del ITAM. Con el pasar de los años me alegra mucho haber contribuido, como con otros miembros de su generación, a esa formación crítica que ha tenido ya diversos resultados, entre ellos el gran ensayo que el lector tiene en sus manos.
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro
Miembro de El Colegio Nacional
Profesor en El Colegio de México
“After providing security, legality, and liberty, a constitution can look to the prosperity of its citizens. To bring prosperity, the constitution must provide the legal framework for allocating resources efficiently to public and private goods.
The legal framework includes competitive markets for private goods and competitive politics for public goods”.
Robert D. Cooter, The Strategic Constitution, 2000.PRESENTACIÓN
Los derechos humanos tienen como garante a diversos sujetos, paralela y complementariamente al Estado. De poco o nada sirve que la regulación, por decir, de salud prohíba determina publicidad o contenidos en productos alimenticios, si desde la empresa no se acompaña en la finalidad perseguida en la política pública que antecede a la regulación.
Tratándose de los llamados derechos positivos (los que requieren un gasto y no sólo un deber de abstención de parte del Estado) ya se trate de garantizar el acceso a la salud, combatir la obesidad general o infantil, el acceso al deporte, garantizar la educación de calidad o de excelencia, el acceso al agua potable, el disfrute del medio ambiente inocuo, o de derechos que involucran la actuación (inteligente) de órganos reguladores (enfocados al bienestar) como sucede en la participación de los consumidores en un mercado sin abusos, engaños, competitivo y sin monopolios o fortalecer el acceso al crédito o a la vivienda digna, los operadores económicos (privados) tienen asignadas funciones relevantes sobre una nueva perspectiva de los derechos humanos.
No hay espacio hoy en el que no se haga una consideración desde la perspectiva de los derechos humanos. El artículo 1º de la Constitución Federal se ha convertido en la norma por excelencia citada tanto en demandas como en resoluciones. Todas argumentan la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad del derecho humano que hallan identificado tanto en el orden jurídico interno como en el internacional.
Con esa lupa en la mano, los instrumentos normativos, bien sean las normas (en general) o las decisiones judiciales, comienzan a abrir el espectro de obligados. Ya se abandonó la noción de las garantías individuales exigibles solamente al poder público. También se dejó atrás la concepción de que los derechos prestacionales eran normas programáticas. Hoy los derechos humanos son exigibles y “materializables”. La administración pública federal y las estatales tienen deberes importantes que los colocan en una posición de garantes, pero compartida en algunas situaciones particulares con los operadores privados, sean empresas o particulares.
Si estudiamos de cerca instituciones típicamente civilistas, como la del “abuso del propio derecho”, nos percataremos de que a través de los deberes de abstención en relación con el derecho individual de propiedad se cuidan, preservan y potencializan los derechos humanos de los vecinos. Aquí podemos traer análisis económicos como los del “problema del costo social” (de Ronald Coase) para poder sopesar los beneficios y costos sociales de las acciones y omisiones de los agentes regulados y, muy relevante, sus implicaciones para el correcto desarrollo de los derechos humanos de los demás.
El 15 de junio de 2018 el auditorio “Antonio Martínez Baez” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), ante un sínodo inmejorable, compuesto por distinguidos profesores de Derecho, los doctores Diego Valadés, Armando Soto Flores, Víctor Garay Garzón, José Roldán Xopa (en ausencia de mi director principal de tesis, por motivos de salud, el doctor José Ovalle Favela) y José Ramón Cossío Díaz, presenté el examen para optar por el grado académico de doctor en Derecho y expuse y, digamos como es común decirlo, “defendí” mi tesis “Constitucionalismo contemporáneo y bienestar”.
Con profunda satisfacción, tras librar el tránsito de ese viernes a la una de la tarde, no hubo tropiezo qué lamentar. Con precisión y puntualidad mi admirado paisano sinaloense, institución en sí mismo del Derecho Constitucional, el doctor Valadés, dio inicio al tan esperado momento. Fueron cinco años de investigación, redacción y reuniones con tutores que, en retrospectiva, fueron cortos.
Publicar en esta versión de libro mi tesis doctoral es un homenaje cariñoso a mis tutores los prestigiados doctores Jose Ovalle, Diego Vala-
dés y José Ramón Cossío. El tiempo que me obsequiaron lo valoré cada ocasión y replicaré su ejemplo. La generosidad de mis maestros me ha permitido culminar satisfactoriamente el doctorado. A la meta arribé con un trabajo académico que, no solo disfruté escribiéndolo, sino que mereció una mención honorífica, tras una charla académica entre colegas que con gran sentido de responsabilidad y honestidad intelectual se portaron, con el sustentante de la tesis y ante el auditorio, con el mayor de los respetos. El sólo hecho de estar con ellos en ese momento ya era motivo de júbilo.
He cavilado respecto de publicar, en esta versión, mi trabajo doctoral. El motivante primordial para decidir por su difusión, fueron las palabras del doctor Valadés al finalizar el examen. Dijo —y quiero ser en esto bastante claro pues no es mi deseo adornar mi investigación ni, mucho menos, a mi persona— que el trabajo presentado era innovador y que abría el camino para hablar de una nueva disciplina jurídica en México: el Derecho del Bienestar.
En el prevaleciente ambiente nacional, actualmente en medio de grandes tensiones políticas, económicas, en proceso de alejamiento de la crisis del COVID 19, y en un contexto de insuficiencia notoria de la infraestructura nacional para materializar el derecho prestacional a la salud, salta a la vista la importancia de profundizar en los instrumentos que el Derecho y sus operadores cuentan para hacer realidad los derechos humanos, primordialmente el de la salud y junto a éste otros derechos humanos que, con la epidemia de salud, pudieron verse trastocados.
¿Cómo y quienes son garantes del derecho a la educación de los niños, en un entorno de educación no presencial? ¿Será la educación de excelencia (nivel superior del adjetivo “calidad” que fue derogado en 2019)? ¿Los derechos de los consumidores a la vivienda digna, a participar de un mercado eficiente, con acceso al crédito, a adquirir bienes y servicios sin engaños, se potencializará? ¿Cómo? ¿Sirven los vigentes modelos para ello o hay que repensarlos y diseñar nuevos paradigmas legales?
¿Qué pasará con las relaciones laborales y el cuidado sanitario en los espacios de trabajo? ¿Elevar los riesgos y poner en peligro a empleados, a clientes y a consumidores, será objeto de control de la autoridad? ¿Están las instituciones públicas preocupadas por generar políticas públi-
cas transversales para evitar la generación de daños y producir mayor bienestar?
Si la recomendación es lavarse las manos, en un contexto de profunda inequidad en el acceso al agua ¿el derecho humano al agua se comenzará a materializar? ¿Las dependencias y entidades públicas o los concesionarios del servicio de agua podrán satisfacer el derecho humano?
En general, ¿cuál es el rol de los sujetos de derecho privado, en la participación para la satisfacción de los derechos humanos de los otros? Debemos abandonar urgentemente en la enseñanza y en la práctica del Derecho, de manera general y sin ambages, la concepción de que los derechos humanos son exigibles únicamente a la autoridad o al Estado. Los derechos humanos pueden prestarse en un entorno de solidaridad, de contribución o de asignación, por empresas, por patrones, hasta en las relaciones de vecindad por los propietarios y habitantes de bienes inmuebles.
Por dichos motivos, el Derecho del Bienestar me parece podría tomar mayor interés por los investigadores jurídicos y por la comunidad jurídica en general, si estas incipientes ideas, inexploradas como se presentan en este nuevo rumbo de los derechos humanos, encuentran adecuada difusión, como lo hará mi casa editorial Tirant lo Blanch (México), gracias a la amigable mano de mi amigo, su director general Salvador Vives y todo su estupendo equipo en México, quienes me ha apoyado en las obras publicadas previamente. Mil gracias a la editorial.
INTRODUCCIÓN
El camino en la persecución de la llamada justicia social1 está minado. Dice Diego Valadés que la injusticia social en México es aflictiva, principalmente entre mujeres, menores, ancianos e indígenas. Muchas son las causas por las cuales México no ha alcanzado una sociedad más igualitaria, más próspera.
Existe cierto grado de unanimidad en el sentido que los derechos sociales del pueblo mexicano (aquí referidos como “derechos prestacionales”) siguen siendo una aspiración noble sin miras a hacerse realidad, como expresamente lo señala el doctor José Narro Robles, para muchos de nuestros conciudadanos.2
México ha tenido grandes avances en el bienestar de su gente, no debemos ser catastrofistas. Reconozco que ha enfrentado con gran éxito los retos presentados, por ejemplo, a partir de la explosión demográfica del último siglo, donde la población aumentó a cerca de 90 millones de personas de 1950 a 2008.3
1 Véase: Valadés, Diego. El bienestar social como responsabilidad del Estado constitucional. Revista Brasileira de Direito Constitucional, número 19, enero-junio 2012. Seamos aquí conscientes de la evolución histórica del concepto “justicia social” desde la visión conservadora del Contrato Social, con base en la cual, siguiendo a Luigi Taparelli, la justicia social permitiría compensar las naturales desigualdades entre los hombres.
2 Véase: Narro Robles, José. “Derechos y políticas sociales” en Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo; Fix-Zamudio, Héctor y Diego Valadés, UNAM-El Colegio Nacional, México, 2011, p. 2. El gran esfuerzo nacional, de acuerdo con el propio doctor Narro, ha sido que México enfrentó con éxito ese reto demográfico proporcionando servicios educativos, de salud, infraestructura, trabajo y vivienda a millones de mexicanos, aunque ciertamente —reconoce— hay muchos rezagos e inequidades; cabe reconocer el enorme esfuerzo realizado por el gobierno de México en la creación de cerca de 227,000 nuevos planteles educativos, la edificación y equipamiento de cerca de 20,000 unidades médicas, el incremento de cobertura en servicios médicos para más de 80 millones de mexicanos, la construcción de 19 millones de viviendas y la extensión de 120,000 km de carreteras pavimentadas.
3 INEGI, Estadísticas Históricas de México 2009, Presidencia de la República, Anexo Estadístico del Cuarto Informe de Gobierno 2010.
El objeto de estudio de este trabajo es, precisamente, analizar si a la Constitución, más allá de su carácter político y normativo (en sí misma considerados), puede atribuírsele una función vinculada con la generación de bienestar —felicidad, si se quiere—; y cómo desde su cúspide normativa se orienta a todo el ordenamiento, económica y jurídicamente hblando, hacia el bienestar. Para ello, aprovecho la conjunción de algunas herramientas de la microeconomía, por considerar que con el análisis económico del derecho4 se expresan de manera concreta situaciones de eficiencia normativa, luego traducidas en la materialización de los fines contemplados por las normas.5
Abro un breve paréntesis para hacer algunas acotaciones de carácter metodológico, que tienen que ver tanto con el trabajo de investigación realizado y su manera de presentarlo, como con el tema mismo.
Así, es conveniente asentar que la aproximación al complejo tema de los derechos prestacionales —desde la perspectiva que hago en mi investigación analizando el problema del bienestar a partir de la utilización de algunas herramientas del “Law and Economics” y, consecuentemente, de bibliografía que tradicionalmente ha quedado fuera de la dogmática jurídica— constituye un ensayo jurídico también novedoso, por lo que su complejidad es aún mayor. Cuando me refiero a los derechos, lo hago desde un plano meramente descriptivo de lo que existe reconocido en las normas, y no desde un plano moral o valorativo.6
Ello me conduce, pues, a mencionar que la investigación se redactó en forma de ensayo y, como se puede constatar con el aparato crítico, he seleccionado y utilizado de manera cuidadosa la bibliografía que más se acomoda para reflexionar de manera libre el tema a desarrollar. Por la naturaleza ensayística del trabajo, opté por seleccionar la literatura
4 A pesar de que la herramienta del “Law and Economics” no es nueva, en México es aún escasa la producción dogmática, siendo las obras de Andrés Roemer y de José Ramón Cossío Díaz, las fuentes básicas en la materia.
5 Un estudio relevante sobre el papel que juega la microeconomía en los fenómenos sucedidos desde la Constitución y hacia el resto del ordenamiento, particularmente en relación con el mercado (como concepto económico), lo presenta el doctor José Roldán Xopa en Constitución y Mercado, Ed. Porrúa-ITAM, México, 2004.
6 Desde luego que detrás de las normas existe un fundamento moral; pero aquí no me interesa centrarme en el debate de si más allá de las normas existen otros derechos por el solo hecho de ser seres humanos.
científica que, a mi juicio, podía proporcionarme los mayores elementos para soportar la idea central de mi tesis: el Derecho como generador de bienestar.
El enfoque para apreciar al Derecho como factor de generación de bienestar social, en toda su magnitud y con todas sus complejidades, debe ser multidisciplinario. Y es allí donde para la elaboración de este trabajo nos encontramos frente a un gran reto: la cantidad de bibliografía disponible —tanto de Dogmática Jurídica como de Economía— es tan vasta y, al igual que en la jurisprudencia, se siguen difundiendo nuevos estudios, análisis, artículos periodísticos, ensayos, etc., que se vuelve complejo poder reunir todo ese material. Aquí cierro el paréntesis.
El Derecho es una de esas disciplinas que nos puede servir de guía para encontrar soluciones a los añejos problemas derivados de la falta de efectividad en los derechos prestacionales. Como jurista al frente de un trabajo jurídico, debo reconocer que la solución se incardina en el Derecho.
Recordemos que para Max Weber el Estado tiene el monopolio de la fuerza, con lo que se concluye la posibilidad de que haya obediencia a los mandatos (derivado de la coacción). Para Kelsen existe una identidad común entre Estado (cuadro coactivo) y Derecho (orden coactivo). Junto a la coacción como elemento esencial de la norma jurídica, se debería, y es lo que postulo, considerar al bienestar como un elemento fundamental —entendido como finalidad de la norma y como un elemento de la política económica.7
Bienestar y Estado deben ser uno mismo, dado que no hay Derecho sin Estado, y el Estado tiene como función principal el bienestar. La organización jurídica que supone al Estado debe no sólo proveer de elementos que la sustenten, sino que debe proteger de manera efectiva los derechos de los ciudadanos (bien se trate de derechos negativos o derechos positivos8) y, en consecuencia, el presupuesto público —surgi-
7 Un análisis de los elementos teóricos del Estado de Weber y Kelsen en “Fundamentos teóricos de la defensa de la constitución en un estado federal”, Schmill, Ulises. Cossío Díaz, José Ramón (comp.), La defensa de la Constitución, México, Fontamara, 2015, pp. 11-19.
8 Un análisis detallado sobre esta dicotomía entre derechos positivos y negativos concluye en que todos los derechos son positivos, y que dicha dicotomía es engaño-
do de los impuestos que el ciudadano paga— para garantizar que esos derechos y libertades sean efectivos.
Los derechos de la población no son tales si no hay un presupuesto público destinado a reconocerlos en la práctica. En la medida que el gasto público9 sea disciplinado, y el gobierno más eficaz, habrá “mayor nivel de derechos”. Una actuación gubernamental, en ese sentido discreta, producirá incertidumbre respecto de qué derechos goza la población y con qué intensidad.10
El Estado de Derecho es, ante todo, una cuestión marcada por la cultura, en particular la jurídica. Los operadores jurídicos, pues, desde quienes intervienen en la enseñanza hasta quienes participan de manera cotidiana en la práctica profesional, tenemos un papel relevante y un reto esencial: modificar nuestra percepción del fenómeno jurídico, buscando generar condiciones de igualdad material.
Los juristas, desde la dogmática jurídica, debemos hacer algo más: la Ciencia Jurídica debe proveer de contenidos a los conceptos jurídicos, a los derechos humanos y a los derechos prestacionales establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales. La academia jurídica no puede, solamente, contentarse con señalar que existen un conjunto de derechos humanos, sin comprometerse de manera activa, junto con las legislaturas y los tribunales constitucionales, a producir “instrucciones de uso”: para qué son y para qué sirven, qué posibilidades tienen, sa, ya que su satisfacción requiere de un servicio público activo. Las llamadas libertades negativas presuponen un deber estatal y tal deber sólo merece ser tomado en serio cuando se destina parte del presupuesto tanto a satisfacerlo en forma directa como a penar su incumplimiento. Véase: Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, El costo de los derechos, México, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2012. Traducción de Stella Mastrangelo.
9 Un análisis novedoso desde la perspectiva fiscal sobre el gasto público, en su vertiente material y formal, vinculado con su naturaleza prestacional, lo presenta Juan Carlos De Obeso Orendain en su tesis doctoral El Principio de Vinculación al Gasto Público a la Luz de los Derechos Humanos. Universidad de Guadalajara, México, 2016. Véase en particular pp. 25-40. Del autor rescato esta frase: “[…] que la riqueza recaudada por las distintas esferas de gobierno sea utilizada o aplicada a la satisfacción de las necesidades colectivas y sociales”.
10 ¿Deberíamos los gobernados poder participar en las decisiones de gasto que se toman en la esfera administrativa más importante, como los son los ayuntamientos, respecto, por ejemplo, de los servicios públicos?