1_9788484567219 by Editorial Tirant Lo Blanch

ISBN 84-8456-721-4

9 788484 5 6721 9

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

ANA CRISTINA ANDRÉS DOMÍNGUEZ Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cantabria

tirant lo b anch Valencia, 2006

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A Fco. Javier Álvarez García

ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

I. DERECHO PENAL INTERNACIONAL 1. Introducción .................................................................................... 2. Derecho Penal Internacional versus Derecho Internacional Penal 3. Derecho Penal Internacional: Concepto y contenido .....................

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II. FUENTES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL 1. Introducción .................................................................................... 2. Los Tratados Internacionales y su régimen en la Constitución Española .......................................................................................... a) Los Tratados Internacionales del artículo 93 CE .................... b) Los Tratados Internacionales del artículo 94 CE .................... c) El control de constitucionalidad de los Tratados internacionales ............................................................................................... 1. El control previo de constitucionalidad previsto en el artículo 95 CE ................................................................................ 2. Control de constitucionalidad a posteriori: Efectos ........... d) La integración de los Tratados Internacionales en el Ordenamiento interno. La relación entre los Tratados Internacionales y las Leyes internas .................................................................. 1. Relación entre los Tratados Internacionales y las Leyes internas ................................................................................ 3. El Principio de Legalidad Penal en la Legislación española ........ a) Origen y significado del Principio de Legalidad ...................... b) Interpretación constitucional del Principio de Legalidad ....... 1. Reserva de Ley ..................................................................... 2. Irretroactividad de normas penales desfavorables y retroactividad de las normas favorables ........................................ 3. Exigencia de tipicidad y prohibición de analogía in malam partem .................................................................................. 4. Principio de taxatividad ...................................................... 4. El Principio de Legalidad penal en el Derecho Internacional: El artículo 7 de la Convención Europea ............................................. 5. Las fuentes del Derecho Penal Internacional: Conclusión ...........

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ÍNDICE

III. EL ESTATUTO DE ROMA Y EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 1. Antecedentes históricos: de Nürnberg y Tokio a Ruanda y la ex Yugoslavia ....................................................................................... 2. La conferencia de plenipotenciarios de las Naciones Unidas: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ...................... 3. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional .................. a) Naturaleza jurídica ................................................................... b) Estructura .................................................................................. 4. El Tribunal Penal Internacional .................................................... a) Características del Tribunal Penal Internacional ................... b) Organización del Tribunal Penal Internacional ...................... 1. La Presidencia del Tribunal Penal Internacional .............. 2. Las Secciones del Tribunal Penal Internacional ............... 3. La Fiscalía ............................................................................ 4. La Secretaría ........................................................................ c) La competencia del Tribunal Penal Internacional .................. 1. El principio de complementariedad .................................... 5. Los principios generales del Derecho Penal en el Estatuto de Roma a) El Principio de Legalidad en el Estatuto de Roma .................. 1. El Principio de Legalidad de los delitos: Nullum crimen sine praevia lege scripta, stricta et certa .................................... 2. El Principio de Legalidad de las penas: Nulla poena sine praevia lege scripta, stricta et certa .................................... 3. Conclusión ............................................................................ b) Presupuestos de responsabilidad penal ................................... 1. Autoría y participación ........................................................ 1. a) La autoría en el Estatuto de Roma ............................ 1. b) La participación .......................................................... 1. c) La responsabilidad por omisión de los superiores 1. d) La responsabilidad universal e igualitaria del artículo 27 del Estatuto de Roma ............................................ 2. Prescripción .......................................................................... 3. Tipo subjetivo ....................................................................... 4. Formas imperfectas de ejecución ........................................ c) Causas de exclusión de la responsabilidad criminal en el Estatuto de Roma ............................................................................. 1. Minoría de edad ................................................................... 2. Circunstancias eximentes de responsabilidad criminal .... 2. a) Causas de inimputabilidad ........................................ 2. b) Causas de justificación ............................................... 3. Error de hecho y de derecho ................................................ 6. Valoración global del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional ...........................................................................................

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ÍNDICE

IV. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. LA EXTRADICIÓN Y EL ASILO 1. Introducción .................................................................................... 2. La vigencia espacial de la Ley penal .............................................. a) Normativa jurídica: Naturaleza ............................................... b) Principios reguladores .............................................................. 1. El principio de territorialidad ............................................. 1.a) Fundamento ................................................................ 1.b) Regulación legal .......................................................... 1.c) Concepto jurídico-penal de territorio ......................... 1. Territorio terrestre ............................................... 2. Territorio marítimo ............................................... 3. Territorio aéreo ..................................................... 4. Buques ................................................................... 5. Aeronaves .............................................................. 6. El espacio ultraterrestre ....................................... 2. La aplicación extraterritorial de la Ley penal ................... 2.a) El principio personal .................................................. 1. Fundamento .......................................................... 2. Acepciones del principio personal ........................ 3. Regulación legal ................................................... 2.b) Principio real o de protección de intereses ................ 1. Concepto ................................................................ 2. Regulación legal .................................................... 2.c) Principio de justicia universal ................................... 1. Concepto ................................................................ 2. Fundamento .......................................................... 3. Regulación legal .................................................... a) El requisito de la presencia del sujeto en territorio español .................................................... 3. La cooperación jurídica internacional: La extradición y la asistencia judicial penal ...................................................... 3.a) Introducción ................................................................ 3.b) La extradición ............................................................. 1. Concepto, clases y fuentes .................................... 2. Legislación europea en materia de extradición ... a) Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957 ........................................... b) Convenio de Aplicación del Acuerdo de SCHEGEN ....................................................... c) Los Convenios de Extradición de la Unión Europea ................................................................ d) El Tratado de Ámsterdam y el Consejo de Tampere: la Decisión Marco relativa a la Orden

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ÍNDICE

de Detención Europea y a los procedimientos de entrega ............................................................. e) La “euro orden” ................................................ 3. Principios básicos de la extradición ..................... a) Principios relativos al delito ........................... 1. Principio de legalidad ................................ 2. Principio de doble incriminación .............. 3. Principio de non bis in idem ..................... 4. Principio de especialidad ........................... 5. Exclusión de los delitos políticos y militares b) Principios relativos al delincuente ................. 1. Principio de no entrega del nacional ........ c) Principios relativos a las penas ...................... 1. Principio de minima non curat praetor .... 2. Principio de prohibición de la pena de muerte u otras penas crueles, inhumanas o degradantes ................................................... d) Principios relativos al proceso ........................ 1. Principio de prohibición de los tribunales de excepción .................................................... 2. Principio de preferencia de la propia jurisdicción ......................................................... 3. Principio de prohibición de la condena en rebeldía ...................................................... 3.c) La asistencia judicial penal ....................................... 1. La asistencia judicial penal en el ámbito Europeo a) La asistencia judicial penal en el seno del Consejo de Europa ................................................. 1. El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959 .. 2. El Convenio de Aplicación del Acuerdo de SCHEGEN ................................................. 3. Otros instrumentos de asistencia judicial penal ........................................................... b) La asistencia judicial penal en el marco de la Unión Europea: el Convenio de la Unión Europea relativo a asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000 (Convenio 2000) 3. El Derecho de asilo .......................................................................... a) Introducción ............................................................................... b) El asilo territorial. Regulación jurídica ....................................

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PRÓLOGO La obra, que escrita por Ana Cristina Andrés Domínguez, tengo el orgullo de prologar posee una parte de novela realista y otra de irrealidad; la primera es la referida a los problemas de las definiciones, fuentes y estudio de los tradicionales instrumentos de cooperación internacional —a los cuales, desde hace poco tiempo, la UE está añadiendo otros en consonancia con el aumento de integración entre los distintos países que forman parte de la Unión—, es decir, los capítulos I, II y IV; la segunda afecta al epígrafe III en el que se aborda el estudio de la, mal llamada, Corte Penal Internacional y de los Tribunales, ad hoc, para la antigua Yugoeslavia y Ruanda —así como sus antecedentes históricos, los de Leipzig, Núremberg y Tokio. Pues bien, como no se trata en este escrito de competir con la autora del libro que prologo —entre otros motivos porque mi soberbia no me permitiría, como con seguridad llegaría a suceder, salir perdedor de la contienda—, me limitaré a comentar sólo algunos de los aspectos de los diferentes temas tratados en su obra. En concreto, distintos problemas relativos al Tribunal para la antigua Yugoeslavia, a la legitimidad de algunos países para demandar castigo por violación de derechos humanos y al Principio de Legalidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional. A mi modo de ver el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoeslavia tiene un punto de contacto con los viejos tribunales de Leipzig, Núremberg y Tokio, que le inhabilita, al menos parcialmente, como un Tribunal de Justicia: que es, en alguna medida, un Tribunal de vencedores. Efectivamente, no hay duda de que tal cosa ocurrió con el fracasado Tribunal nacido del Tratado de Versalles (que al final —tras la negativa de los Países Bajos a conceder la extradición del Káiser por no ser aquéllos Parte del Tratado— se reconvirtió en un Tribunal alemán, Leipzig, del cual salieron condenados algunos milita-

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res de baja graduación a quienes se impusieron penas irrelevantes que, en su mayor parte, no llegaron a cumplir, al menos en su totalidad); más claro aun fue lo sucedido en Núremberg — donde se llegaron, incluso, a incorporar al Acta de la Acusación crímenes que habían cometido las fuerzas armadas de alguna de las Potencias que estaban representadas en el Tribunal— o en Tokio —donde la brutalidad estadounidense anuló cualquier vestigio de lo que debe ser la Justicia. Pero también sucede con el Tribunal para la antigua Yugoeslavia —establecido en mayo de 1993, a partir de la resolución 827 del Consejo de Seguridad de la ONU; al menos en relación con alguna de sus actuaciones. En efecto, centremos la atención en lo que es el “caso estrella” del Proceso: la matanza de Srebrenica perpetrada a partir del 11 de julio de 1995. Este hecho no sólo se convirtió en la mayor masacre ocurrida en Europa desde la II Guerra Mundial sino que determinó la implicación internacional en la guerra de los Balcanes, y condiciona, todavía hoy en día, la configuración de la Unión Europea. Pero el significado, ahora judicial, de la masacre tiene más alcance; esto es, como se recordará dos son los principales acusados por el asesinato de cerca de diez mil musulmanes entre dieciséis y sesenta años cuyas fosas comunes siguen abriéndose hoy en día: Ratko Mladic y Radovan Karadzic. Sin embargo, los culpables fueron muchos más; no sólo por parte de los que materialmente protagonizaron el exterminio de los musulmanes (Radislav Krstic, Dragan Obrenovic, Vinko Pandurevic, Ljubisa Beara, Vujadin Popovic, Drago Nikolic, Milorad Trbic y Ljubomir Borovcanin, Zdravko Tolimir, y otros muchos), sino, también y en mi opinión, por parte de la ONU —UNPROFOR— y de militares de diversas naciones europeas. En este último sentido debe recordarse que el Consejo de Seguridad de la ONU en su Resolución 8191,

Que fue seguida poco después por las 824 y 836 que incluían, especialmente esta última que se hallaba inspirada en un memorando francés, la posibilidad del ejercicio de la fuerza necesaria para garantizar la

PRÓLOGO

adoptada el 16 de abril de 1993 a impulsos de la estrategia dibujada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, declaró a Srebrenica —junto a Sarajevo, Zepa, Gorazde, Tuzla y Bihac— “zona segura”2. Esa declaración tenía que ser apoyada sobre el terreno por los Generales Rupert Smith (Comandante de la Fuerza) y Bernard Janvier (Comandante de UNPROFOR), y, en concreto, el Jefe del Batallón Holandés en Srebrenica Thomas Karremans; y fueron esas seguridades ofrecidas por distintos responsables internacionales las que provocaron que miles de refugiados y de componentes de la Armija —Ejército Bosnio— se dirigieran a Srebrenica3; y fue allí donde la inactividad de la

seguridad de las zonas, lo que incluía un mandato a UNPROFOR en ese sentido. Más tarde en la Resolución del Consejo de Seguridad 844 de 18 de junio de 1993, se reafirma la decisión —ya presente en la Resolución 836— acerca del empleo de la fuerza aérea. Esa declaración caminaba de la mano del embargo de armas impuesto por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en relación a todos los intervinientes en el conflicto, lo que beneficiaba a los serbios —que gozaban de un ejército ya constituido y apoyado por las fuerzas armadas del antiguo Ejército Popular Yugoeslavo— y perjudicaba la incipiente organización armada de los bosnios. Asimismo, Naciones Unidas rechazó el ofrecimiento de fuertes contingentes de tropas realizado por distintos países islámicos con el objetivo de “blindar” las “zonas de seguridad” —véase en este sentido el Informe presentado por el Secretario General de Naciones Unidas de conformidad a la resolución 53/35 de la Asamblea General sobre la caída de Srebrenica, y fechado el 15 de noviembre de 1999 “La caída de Srebrenica también causa espanto porque los habitantes del enclave estaban convencidos de que la autoridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la presencia de los efectivos de la UNPROFOR y el poder de la fuerza aérea de la OTAN garantizaría su seguridad. Lo que ocurrió, en cambio, fue que las fuerzas serbias de Bosnia hicieron caso omiso del Consejo de Seguridad, desalojaron a las tropas de UNPROFOR y determinaron correctamente que no se utilizaría la fuerza aérea para detenerles. Invadieron la zona segura de Srebrenica con toda facilidad y luego procedieron a despoblar el territorio en el plazo de 48 horas. Sus dirigentes luego entablaron negociaciones de alto nivel con representantes de la comunidad internacional en tanto que sus fuerzas en el terreno ejecutaron y enterraron a miles de hombres y

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ONU4, que se había constituido en garante y generado un enorme riesgo para la vida de miles de musulmanes al declarar a aquella ciudad como “segura” —pensamiento de la ingerencia—, provocó lo que el Magistrado del Tribunal Penal Internacional Fouad Riad describió así: “Miles de hombres ejecutados y enterrados en fosas comunes, centenares de hombres enterrados vivos, hombres y mujeres mutilados y degollados, niños asesinados delante de los ojos de sus madres, un abuelo obligado a comer el hígado de su propio nieto. Éstas son realmente escenas del infierno, escritas en las paginas más oscuras de la historia humana”.

O lo que el “testigo protegido” I relató como sigue: “Nos dimos la vuelta y nos alineamos…, en ese momento, comenzaron a sonar las ráfagas destinadas a segar nuestras vidas…aproximadamente otras seis columnas más de hombres fueron puestas en fila y ametralladas. Se escuchaba el choque de las balas contra los cuerpos, la tierra volaba a mi alrededor, todo estaba lleno de polvo…Cuando los disparos paraban, preguntaban: ‘¿Hay alguien vivo?’ A veces se escuchaban una o dos voces, y entonces subía un soldado, hacía un sólo disparo y todo se acabo”.

(¿Se dan cuenta? Otra vez podemos volver a hacernos las mismas preguntas que en Auschwitz, que en Treblinka, ¿por qué las víctimas colaboran en su propia muerte con los asesinos? ¿Por qué contestan cuando el verdugo inquiere si “hay alguien vivo”, cuando saben que la respuesta consistirá en acabar con su vida, facilitando de este modo el trabajo al carnicero? Se dijo, como explicación, que en una situación de absoluta indefensión la víctima, paradójicamente, encuentra en el verdugo su protector y se entrega a él como única referencia al sentirse desvalido, o que, después de lo pasado o de lo que está transcurriendo, someterse resulta menos doloroso…pero

muchachos en pocos días” (Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre la caída de Srebrenica). Especialmente de algunos de sus dignatarios como, además de los citados en el texto, el Representante Especial del Secretario General de la ONU, Yasushi Akashi quien se opuso en distintas ocasiones a que se empleara el inmenso poder aéreo de la OTAN para “parar” al General Mladic.

PRÓLOGO

ver seres humanos que acuden como corderos en busca del cuchillo que les ha de degollar…5)

Primo LEVI, que, como es conocido, trabajó de esclavo en una planta industrial del complejo de Auschwitz, decía lo siguiente contestando a la pregunta de ¿por qué no hubo rebeliones en masa de los prisioneros, de los condenados a muerte?: “La evasión era difícil y extremadamente peligrosa: los prisioneros estaban debilitados, además de desmoralizados, por el hambre y los malos tratos, tenían la cabeza rapada, ropas de rayas inmediatamente identificables, zapatos de madera que impedían el paso rápido y silencioso; no tenían dinero y, en general, no hablaban polaco…Además, para reprimir las fugas se adoptaban represalias feroces…A los SS que mataban a un prisionero que intentaba huir se les concedía una licencia premio…Por lo que respecta a la ausencia de rebeliones, se trata de algo distinto. En primer lugar cabe recordar que en algunos Lager hubo efectivamente insurrecciones: en Treblinka, en Sobibor y también en Birkenau…No tuvieron gran peso numérico: como la parecida insurrección del ghetto de Varsovia, fueron más bien ejemplos de extraordinaria fuerza moral. En todos los casos fueron planeadas y dirigidas por prisioneros de alguna manera privilegiados, por lo tanto en condiciones físicas y espirituales mejores que las de los prisioneros comunes. Esto no debe sorprender, sólo a primera vista puede parecer paradójico que se subleve quien menos sufre. También fuera de los Lager, las luchas raramente son lideradas por el subproletariado. Los ‘harapientos’ no se rebelan…Podríamos preguntarnos por qué no se rebelaban los prisioneros no bien bajaban del tren, que esperaban horas (¡a veces días!) antes de entrar a las cámaras de gas…En la mayor parte de los casos, los recién llegados no sabían qué se les tenía preparado: se los recibía con fría eficiencia pero sin brutalidad, se los invitaba a desnudarse ‘para la ducha’, a veces se les entregaba una toalla y jabón, y se les prometía un café para después del baño…Cuando por el contrario un prisionero daba la menor muestra de saber o sospechar su destino inminente, las SS y sus colaboradores actuaban por sorpresa, intervenían con extremada brutalidad, gritando, amenazando, pateando, disparando y azuzando —contra esa gente perpleja y desesperada, marinada por cinco o diez días de viajes en vagones sellados— a sus perros adiestrados para despedazar hombres…Nadie se rebelaba. Baste recordar que las cámaras de gas de Auschwitz fueron puestas a prueba con un grupo de trescientos prisioneros de guerra rusos, jóvenes, con entrenamiento militar, preparados políticamente y sin el freno que representan mujeres y niños; tampoco ellos se rebelaron”.

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La clave, sin embargo, está en que, como dice LEVI, “Los ‘harapientos’ no se rebelan…”, la cualidad de “harapiento” —o la de “musulmán”, en el concepto empleado en el Lager— no es la misma que la de “persona”, ni siquiera que la de “persona humillada”, rebajada, destruida… La pregunta, pues, no es la de por qué las personas que se encontraban en los campos no se rebelaron, ese interrogante está mal planteado, sencillamente porque allí, después de un tiempo, no había personas, habían acabado con ellas: “Destruir al hombre es difícil, casi tanto como crearlo: no ha sido fácil, no ha sido breve, pero lo habéis conseguido, alemanes. Henos aquí dóciles bajo vuestras miradas: de nuestra parte nada tenéis que temer: ni actos de rebeldía, ni palabras de desafío, ni siquiera una mirada que juzgue” (LEVI). La indiferencia. A estos “perros apaleados” nada es capaz ya de hacerles levantar desafiante la cabeza. Ni siquiera el mayor signo de rebelión, el del orgullo ante la muerte cierta e inminente. Por ello cuando el último ejecutado por la horca en Auschwitz —por haber, junto con el comando de las incineraciones, hecho volar uno de los hornos— dijo instantes antes de que se abriera la trampilla del patíbulo: “Kamaraden, ich bin der Letze”, no ocurrió nada: “Hemos continuado en pie, encorvados y grises, con la cabeza inclinada, y no nos hemos descubierto la cabeza más que cuando el alemán nos lo ha ordenado. El escotillón se ha abierto, el cuerpo se ha deslizado atrozmente; la banda ha vuelto a tocar, y nosotros, de nuevo formados en columna, hemos desfilado ante los últimos temblores del moribundo.— Al pie de la horca, los SS nos veían pasar con miradas indiferentes: su obra estaba realizada y bien realizada. Los rusos pueden venir ya: ya no quedan hombres entre nosotros, el último pende ahora sobre nuestras cabezas, y para los demás, pocos cabestros han bastado. Pueden venir los rusos: no nos encontrarán más que a los domados, a nosotros los acabados, dignos ahora de la muerte inerme que nos espera” (LEVI). En Auschwitz primero mataban el alma, el fin del cuerpo no tenía trascendencia, simplemente sucedía; por ello, después de la liberación de los campos muchos “muertos” deambularon por Europa; por esto cuando ellos mismos acababan con su cuerpo, lo que resultó frecuente (al fin, el mismo LEVI), no podían cometer suicidio; por la misma razón este último número, el de los falsos suicidios, debe moralmente acrecer el de los que “salieron por las chimeneas”. En Srebrenica, en cambio, acabaron en un solo acto con alma y cuerpo. Así, nunca se podrán equiparar los genocidios de Sabra y Chatilla, de Srebrenica, con Auschwitz. Esta es la razón, también, de que después de Auschwitz resulte obsceno hablar de dios, de la providencia, porque en el caso de que, en contra de lo anunciado por Nietzsche, la razón no le hubiera matado (“Pero cuando Zaratustra se quedó a solas se dijo ‘¿Será posible? ¡Este santo varón aislado en su bosque no se ha enterado todavía de que Dios ha muerto!”), obviamente se, este sí, suicidó al no intervenir en Auschwitz.

PRÓLOGO

En el Gulag tampoco hubo rebeliones más que esporádicas. Incluso cuando las autoridades soviéticas decretaron una matanza general y comenzaron a fusilarse por miles los prisioneros —en agosto de 1937 Yezhov, Jefe de la NKVD, firmó un Decreto ordenando la ejecución, y aquí se produjo un claro acercamiento entre “la solución final” y el Gulag, de un gran número de prisioneros de entre los recluidos en las prisiones de máxima seguridad—, los destinados a la carnicería fueron mansamente a los paredones sólo con excepción de alguna anécdota: por ejemplo entre los presos de Solovki algunos “llevaron cuchillos con los que malhirieron a los encargados de fusilarlos cerca del pueblo de Sandormoj, en el norte de Carelia. A raíz de este incidente, el NKVD hacía desnudar a todos los presos antes de fusilarlos” APPLEBAUM, A Gulag. Historia de los campos de concentración soviéticos, trad. Magdalena Chocano, 2ª ed., Barcelona, 2005, pág. 143. Pero esa ausencia de rebeldía no sólo es propia de situaciones límite, como las relatadas, en las que el hombre ve cernirse el cuchillo del verdugo presto a degollarle. También se da en todos aquellos casos en los que aún no existiendo un peligro mortal inminente y ni siquiera lejano, la persona está presa de una organización autoritaria que prescinde, y por ello anula, la voluntad de sus integrantes. Un caso paradigmático es el del ejército; en este sentido, J. Glen Gray (Guerreros. Reflexiones del hombre en la batalla, trad. Mónica Garrido Fernández, Barcelona, 2004, págs. 34 y s.) relata que durante el desarrollo de la “campaña de Italia” en plena Segunda Guerra Mundial: “…, había visto mujeres y niños italianos hambrientos que esperaban de pie bajo la lluvia de febrero, sujetando latas de petróleo con asas de alambre para recoger los restos de comida de nuestra cantina. Los soldados americanos eran generosos, y era fácil notar que se dejaba más comida de lo habitual en las bandejas y platos, que acababa en las latas ansiosamente extendidas por los famélicos, temblorosos civiles…Carentes de experiencia y llenos de miedo en territorio desconocido, los altos mandos se apresuraron a dar órdenes tajantes de que todos los restos fueran inmediatamente enterrados. Así comenzó el horrible espectáculo de unos soldados obligados a mantener alejados a mujeres y niños mientras que los restos de comida eran arrojados en hoyos recién excavados. Otros soldados tapaban rápidamente la carne, el pan y la verdura con tierra húmeda. Para evitar que hurgasen durante la noche resultaba necesario ir a buscar tierra seca y pisotear la superficie del ‘vertedero’ hasta que estuviese compacto. Más de una vez vimos mujeres y niños desesperados abrirse paso a través de los soldados y escarbar entre lluvia y lodo para rescatar pedazos de comida sucios antes de que los soldados les cogiesen y empujasen fuera de allí…Es cierto que la mayoría de nosotros no quería actuar de esta manera; es más, los rostros de aquellas tropas novatas mostraban su total repugnancia por aquellas órdenes sin sentido. Pero no nos subleva-

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¿Por qué no actuaron los responsables de Naciones Unidas para evitar la matanza? A nadie con un mínimo conocimiento de los efectos del armamento moderno —o ilustrado en la estrategia militar posteriormente desarrollada en Kosovo— le cabe duda de la incidencia que hubiera tenido un ataque aéreo masivo —y se disponía de los mejores aviones modernos, de esos cuya compra empobrece a las naciones— sobre las tropas de Mladic que sitiaban Srebrenica6, y aún antes en Sarajevo. La evitación de la matanza hubiera sido segura, no probable, no con una seguridad “rayana en la certeza”. No. Segura7. Entonces ¿por qué los responsables de la ONU y UNPROFOR que adoptaron la decisión de no actuar no están sentados en el banquillo? ¿No se condena la comisión por omisión? ¿Qué autoridad moral pueden atesorar quienes tuvieron en la mano la evitación de la matanza y no actuaron? ¿Cómo es posible que quienes tal conducta observaron se atrevan a constituir un Tribunal Internacional para juzgar a los asesinos “por acción” sin antes purgar suficientemente sus pecados? A nadie sensato le cabe duda de la responsabilidad de Mladic y compañía en el

mos; nos blindamos, pensando sin duda que nos esperaban escenas mucho peores”. La incomprensible negativa de UNPROFOR a autorizar el ataque aéreo —que había sido ofrecido de forma decidida por la OTAN así como por EEUU, Francia y Gran Bretaña tras la matanza sucedida en la plaza del mercado de Markale, en el centro de Sarajevo, con el objetivo de “sujetar” la artillería serbia y demostrar claramente la seriedad de la posición del Consejo de Seguridad— fue, seguramente, el “primer acto” de la posterior matanza de Srebrenica. Ni siquiera UNPROFOR permitió a los bosnios defenderse adecuadamente, puesto que les negó la devolución del armamento que previamente los bosnios-musulmanes habían, de acuerdo con las exigencias de UNPROFOR, depositado al cuidado de las fuerzas de la ONU; la denegación se justificó en que “correspondía a la UNPROFOR defender el enclave y no a ellos…” (Informe presentado por el Secretario General de Naciones Unidas de conformidad a la resolución 53/35 de la Asamblea General sobre la caída de Srebrenica, y fechado el 15 de noviembre de 1999). Privados de ese armamento, la defensa de los bosnio musulmanes frente a las tropas serbias se hizo mucho más precaria, incluso inviable.

PRÓLOGO

genocidio de Srebrenica, pero tampoco le debe caber a nadie duda de la de los responsables internacionales en los mismos hechos. Más aún: Holanda —país del pabellón de los militares desplegados en Srebrenica para garantizar su seguridad, y cuyo Comandante se limitó, por toda defensa de los musulmanes, a brindar con aguardiente junto con Mladic mientras las tropas de este comenzaban a seleccionar a los varones destinados al sacrificio— tras una investigación desarrollada sobre la conducta de sus propias tropas, concluyó —en un Informe del año 2000— en la responsabilidad del contingente holandés en la matanza, lo que provocó, al menos, un efecto político: hizo “caer” al Gobierno holandés. Incluso las propias Naciones Unidas llevaron a cabo una investigación que, también, terminó con la asunción de responsabilidades “morales” en relación con aquéllos hechos —“Hay un problema de responsabilidad, y a las Naciones Unidas nos corresponde parte de esa responsabilidad”, reza el Informe, reiteradamente citado, del Secretario General de Naciones Unidas sobre la caída de Srebrenica. Entonces ¿por qué sólo los serbios se han sentado —o se están sentando— en el banquillo? La respuesta es muy sencilla: los vencedores están dispuestos a juzgar a los militares enemigos, no a hacer Justicia —lo que exigiría, también, “sentar” a los suyos. El problema de esta actitud es que o las normas afectan a todos o, sencillamente, se incurre en parcialidad; y parcialidad y Justicia están reñidas. Pero, además, resulta difícilmente digerible, aún para los estómagos más resistentes y desde el punto de vista de la legitimidad, el contemplar a rusos y estadounidenses apoyando el que se juzgue a otros por crímenes internacionales; y es que no puede evitarse, en esos momentos, que la memoria refresque, una y otra vez, nombres como los de Chechenia, Abu Ghraib, Guantánamo, etc. En esta línea es oportuno contemplar uno de los últimos atentados de los Estados Unidos a los derechos fundamentales en el ámbito internacional: las detenciones —secuestros en realidad, si prescindimos de los fraudes

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

de etiquetas—, en diferentes países, de personas —Khaled el Masri, Abu Omar, Lajdar Bmedián, Ahmed Agiza, y un interminable etcétera— por entenderlas relacionadas con el terrorismo islámico, y su traslado —con la complicidad de las principales potencias europeas— a centros de tortura ubicados en distintos países8, donde han permanecido9, secuestradas durante largo espacio de tiempo y sometidas a todo tipo de sevicias psíquicas y físicas10. Cuando en el trance de la ilegal detención alguno de los apresados invocó su derecho a un abogado o a comunicar su situación a los parientes más próximos, le fue contestado que tales derechos no eran oponibles a la autoridad norteamericana al no tratarse de un ciudadano de EEUU. ¿A qué recuerdan estos planteamientos? Pudiera ser que a la vieja doctrina —de cuño alemana y cuyo mejor representante fue el profesor de Heidelberg Georg Jellinek, aquél cuyas teorías en este ámbito sirvieron de justificación a la violación del tratado de neutralidad de Bélgica que sirvió de preámbulo a la Guerra Europea— de la Autolimitación del Estado: “Desde el punto de vista formal, el Derecho no puede ser derivado sino de relaciones de voluntad; actos voluntarios convertidos en obligatorios por otros actos voluntarios. El Estado es miembro de la comunidad de los Estados, y si fuera la voluntad de ésta el Derecho necesitaría ser ella una comunidad y poseer una voluntad que estuviese sobre los Estados particulares, con lo cual la antigua concepción de la civitas

Algunos de los cuales, como por ejemplo Polonia y Rumania, forman parte, o se integrarán el próximo año, de la Unión Europea. Algunas todavía permanecen, como el imán egipcio Abu Omar secuestrado en Milán en febrero de 2000 con la colaboración de la “inteligencia” militar italiana. Estos actos, manifestó la Secretaria de Estado americana Condolezza Rice, no constituyen, per se, una violación del derecho internacional “otros Estados también han expresado su derecho a detener a un sospechoso de terrorismo en un territorio extranjero, con el objetivo de llevarlo ante la Justicia si los instrumentos judiciales y de cooperación no dan el resultado deseado” (“El País”, 8 de junio de 2006).

PRÓLOGO

maxima no habría hecho sino tomar una nueva forma, y todo el proceso histórico que ha conducido al reconocimiento de la soberanía aparecería negado”11. De estos planteamientos dijo Leon Duguit a la vuelta de la Primera Guerra Mundial: “Esta teoría de la auto-limitación tiene por resultado, lógicamente, autorizar todas las violaciones del derecho internacional, todos los atentados a los tratados más solemnes”12. EEUU ha puesto por encima de los derechos individuales más elementales su interés nacional, la lucha contra el terrorismo, la seguridad de los Estados Unidos. Ante ello ceden los derechos básicos de los individuos, porque tales derechos son invocables y respetados, únicamente, en tanto y en cuanto no entren en conflicto con el interés nacional —o se trate de ciudadanos USA; cuando tal cosa no sucede no existe ninguna limitación a la actuación del Estado, porque dado que su sumisión a esas normas fue voluntaria en cualquier momento pueden ser impugnadas para primar los intereses nacionales13. La Historia de los derechos

Teoría General del Estado, trad., de la 2ª edición alemana, por Fernando de los Ríos, Buenos Aires, 1978, pág. 360. Soberanía y Libertad. Lecciones dadas en la Universidad de Columbia (New-York), trad. y Prólogo por José G. Acuña, Madrid, 1924, pág. 182. Las teorías absolutistas de la soberanía sufrieron un durísimo ataque debido a la pluma de Kelsen así como a la de otros autores por él influidos; véase en este sentido, y por todos, HELLER, H “La sovranità. Contributo alla teoria del Diritto dello Stato e del Diritto internazionale”, en H. HELLER La sovranità ed altri scritti sulla doctrina del Diritto e dello Statu, trad it. de Pasquales Pasquino y Gabriella Silvestrini, Milano, 1987, págs. 83 y ss. y 227 y ss. Es decir, al contrario de lo que apuntara CARRILLO SALCEDO (El Derecho internacional en perspectiva histórica, Madrid, 1991, pág. 179, e id Soberanía de los Estados y derechos humanos en Derecho Internacional contemporáneo, Madrid, 1995, pág. 108), “los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona, que todo Estado tiene el deber de proteger y respetar”, no constituyen un principio de Derecho internacional con carácter de ius cogens. Tampoco, como por el contrario sigue indicando el mismo autor (Soberanía de los Estados…, cit, pág. 108; y Soberanía de los Estados y Derecho internacional, Madrid, 1968, págs. 214 y ss.) sería posible colocar “…en primer lugar a los