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JUSTICIA DE TRANSICIÓN, JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y JUSTICIA UNIVERSAL


CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

DE

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones


JUSTICIA DE TRANSICIÓN, JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y JUSTICIA UNIVERSAL Josep Tamarit Sumalla (coordinador) Coral Arangüena Fanego Ana Beltrán Montoliu Jordi Conde Castejón Carlos R. Fernández Liesa Joan E. Garcés Alicia Gil Gil Conxita Mir Curcó Manuel Ollé Sesé Antonio Remiro Brotóns Josep Tamarit Sumalla Juan-Carlos Velasco


Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Josep Tamarit Sumalla, Coral Arangüena Fanego, Ana Beltrán Montoliu, Jordi Conde Castejón, Carlos R. Fernández Liesa, Joan E. Garcés, Alicia Gil Gil, Conxita Mir Curcó, Manuel Ollé Sesé, Antonio Remiro Brotóns, Josep Tamarit Sumalla, Juan-Carlos Velasco © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-36-9 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es


ÍNDICE

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

Josep Tamarit Sumalla

JUSTICIA

PRIMERA PARTE PENAL INTERNACIONAL Y JUSTICIA DE TRANSICIÓN

........................................

23

I. Genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Crímenes contra la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Crímenes de guerra: delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 34

.........

45

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las Comisiones de la Verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un estatuto jurídico de las comisiones de la verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . Comisiones de la verdad y justicia penal: el papel de la Corte penal internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Justicia penal y justicia reparadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. ¿Por qué no una Comisión de la verdad en España? . . . . . . . . . . . . . . . . Anexo: comisiones de la verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 46 51 54 61 66 70 71

APLICABILIDAD DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

LOS

DELITOS INTERNACIONALES

Alicia Gil Gil

JUSTICIA

PENAL, JUSTICIA REPARADORA Y COMISIONES DE LA VERDAD

40

Josep Tamarit Sumalla

I. II. III. IV.

LA

Carlos R. Fernández Liesa

7

........


Índice

EL

DERECHO DE DEFENSA ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: AUTODEFENSA , DEFENSA TÉCNICA Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Ana Beltrán Montoliu

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Concepto del Derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Contenido del dereho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Autodefensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Amicus Curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abogado sustituto (stand-by counsel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abogado designado por el tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Defensa técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El derecho a la elección de abogado defensor . . . . . . . . . . . . . . b) El derecho al nombramiento de abogado defensor . . . . . . . . . . . c) El derecho a comunicarse libre y confidencialmente con el abogado para la preparación de su defensa . . . . . . . . . . . d) El derecho a una asistencia letrada experimentada, competente y eficaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a la asistencia jurídica gratuíta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Requisitos necesarios para la concesión de la asistencia jurídica gratuita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Estado económico del solicitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interés de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La gravedad del delito y de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La complejidad del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Las especialidades del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) La situación personal del inculpado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

JUSTICIA

91 93 93 94 94 97 97 99 101 103 103 103 104 105 106 108 109 109 110 111 111 113 114 114 115 115

SEGUNDA PARTE DE TRANSICIÓN Y MEMORIA HISTÓRICA EN ESPAÑA

LA LEY

DE MEMORIA HISTÓRICA Y SUS LIMITACIONES: UNA VISIÓN DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.....

119

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El escenario de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura . . . . . . . . . . . III. Medidas reparatorias previstas en la Ley 52/2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Posibilidad de emplear el cauce de la revisión penal para obtener la anulación de las condenas dictadas en los procesos sumarísimos de la guerra civil o del franquismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119

Coral Arangüena Fanego

I. II.

8

120 126 131


Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal

V.

A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139

ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143

El conflicto: la Guerra civil española y la Dictadura franquista . . . . . . . . Mecanismos de superación del pasado conflictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Medidas no penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Medidas de reconocimiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Mejora y extensión de prestaciones e indemnizaciones y otros reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Desaparecidos y fosas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Símbolos y monumentos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Documentos y archivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Leyes franquistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La persecución penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La calificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La amnistía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Análisis de los mecanismos de Justicia de transición utilizados en España . 1. Medidas de restitución, reparación/compensación, rehabilitación, no repetición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Ley de Amnistía. Su validez a los ojos del ordenamiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Existe todavía alguna posibilidad de persecución penal? . . . . . . . . . . 3.1. Como crímenes internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Como crímenes internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Impacto de los mecanismos utilizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Evaluación final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 148 149 152

JUSTICIA

TRANSICIONAL EN

Alicia Gil Gil

I. II.

LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN ESPAÑA ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 154 155 155 156 157 158 160 161 162 162 163 166 166 169 170 172 175

Joan E. Garcés

1. El art. 15 del PIDCP5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Los delitos de lesa humanidad no prescriben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los crímenes de lesa humanidad no son amnistiables . . . . . . . . . . . 1.3. Los más de 110.000 españoles detenidos-desaparecidos ante la doctrina del TEDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El derecho a un Tribunal imparcial y el juramento de lealtad al Caudillo . . 3. Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 177 177 179 184 190

TERCERA PARTE JUSTICIA UNIVERSAL JUSTICIA

GLOBAL: UN NUEVO MARCO GLOBAL PARA LA JUSTICIA SOCIAL

Juan-Carlos Velasco

9

........

193


Índice

1. 2.

Un cambio de paradigma: el enfoque globalista de la justicia . . . . . . . . . Justicia e instituciones globales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

195 200 204

DERECHO Y POLÍTICA EN LA PERSECUCIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES EN ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207

Antonio Remiro Brotóns

EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL EN A LA SITUACIÓN ACTUAL . . . . . . . . . . . . . .

ESPAÑA : DEL CASO PINOCHET ................................

225

Manuel Ollé Sesé

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El período de la incertidumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La eficacia de la Justicia Universal: detención de Scilingo y Pinochet . . . Primeras limitaciones jurisprudenciales: el caso Guatemala . . . . . . . . . . . Primera limitación legal: La Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El primer juicio: Scilingo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La consolidación jurisprudencial del principio universal: La STC 237/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La cooperación internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda limitación legal: la LO 1/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

MEMORIA ,

225 226 227 230 231 232 234 235 236

CUARTA PARTE VÍCTIMAS Y DUELO EN CATALUÑA

MEMORIA E HISTORIA EN CATALUÑA : A PROPÓSITO DE LA APROBACIÓN DE LA LEY DEL MEMORIAL DEMOCRÀTIC Y LA LEY DE FOSAS . . . . . . . .

........

245

El derecho a la memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la investigación historiográfica al debate político . . . . . . . . . . . . . . . . . Las leyes de memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ley de Fosas: luto y memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cementerios y ciudadanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 248 251 255 258

Conxita Mir Curcó

1. 2. 3. 4. 5. LA

LEY SOBRE LA LOCALIZACIÓN Y LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS DESAPARECIDAS DURANTE LA GUERRA CIVIL Y LA DICTADURA FRANQUISTA , Y LA DIGNIFICACIÓN DE LAS FOSAS COMUNES. UN COMENTARIO CRÍTICO .

Jordi Conde Castejón

10

.....

263


ABREVIATURAS AGONU AN CDI CEDH ComEDH CE CGPJ ComIDH CorteIDH CPE CPI CPM CV CVR ECPI ICLR IJTJ JCI JICJ LO LOPJ PIDCP RegCPI STC STS TC TEDH TIJ

Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas Audiencia Nacional española Comisión de Derecho Internacional Convención europea de Derechos humanos Comisión Europea de Derechos humanos Constitución española Consejo General del Poder Judicial Comisión Interamericana de Derechos humanos Corte interamericana de Derechos humanos Corte penal español Corte penal internacional Código penal militar español Comisiones de la Verdad Comisión de la Verdad y la Reconciliación Estatuto de la Corte penal internacional Internacional Criminal Law Review Internacional Journal of Transitional Justice Juzgado central de Instrucción Journal of Internacional Criminal Justice Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Pacto Internacional de Derechos civiles y polítios Reglamento de la Corte penal internacional Sentencia del Tribunal constitucional Sentencia del Tribunal supremo Tribunal Constitucional Español Tribunal europeo de Derechos humanos Tribunal Internacional de Justicia 11


Abreviaturas

TPIR TPIY TS TTPPII

Tribunal penal internacional para Ruanda Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia Tribunal Supremo espa単ol Tribunales penales internacionales

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INTRODUCCIÓN Josep Tamarit Sumalla

En el presente volumen se recoge la mayor parte de las ponencias que se presentaron en las XX Jornadas jurídicas de la Facultad de Derecho y Economía de la Universidad de Lleida, que tuvieron lugar los días 26 y 27 de octubre de 2009 sobre el tema «Justicia transicional y justicia penal internacional», organizadas por el Departamento de Derecho público de la referida Universidad. A través de los diversos trabajos, revisados por sus autores después de los debates, se abordan algunos de los temas sobre los que se centra actualmente la atención en estos ámbitos. El enfoque de las Jornadas ha tenido una vocación transdisciplinar y se ha contado con la participación de especialistas de distintas disciplinas jurídicas, el Derecho penal, el Derecho internacional, el Derecho procesal y la filosofía del Derecho, entre otras, como corresponde a esta temática transversal, en la que las aportaciones doctrinales producidas hasta el momento ponen de relieve el valor del diálogo entre el análisis jurídico y los propios de otros discursos, como el propio de la victimología, la historia, la filosofía o la ciencia política. La proliferación de estudios sobre la justicia de transición o la «justicia transicional»1 (en forzada traducción, aunque ya habitual en muchos foros, de la expresión «transicional justice») corre pareja a la intensa evolución del Derecho penal internacional y no cabe duda que hay una densa zona de intersección entre ambas áreas temáticas. En la primera se analiza el modo en que las democracias hacen frente al pasado autocrático o a las necesidades de superación de un conflicto. Una de las cuestiones de mayor enjundia está en la res-

1. Me he ocupado de cuestiones relativas a la justicia de transición en «Justicia transicional y amnistía», Libro homenaje a Tomás Vives, Valencia 2009, «Justicia transicional y Derecho penal en España», en Libro homenaje a Klaus Tiedemann, Lima 2009 (en prensa), y «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición», InDret 2010, núm. 1.

13


Josep Tamarit Sumalla

puesta a las demandas de justicia por las violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos que constituyen una realidad asociada casi indefectiblemente a los regímenes dictatoriales y a los enfrentamientos armados. La complejidad propia de las situaciones de transición representa una seria interpelación sobre el sentido de la justicia penal. La vía de los procesos penales es en ocasiones imposible y en otras las dificultades con las que éstos tropiezan, ya sea en el plano de los principios jurídicos o de la praxis, son invencibles. La creación de los Tribunales penales especiales para los territorios de la antigua Yugoslavia, Ruanda, Sierra Leona o Camboya2 o la puesta en funcionamiento de la Corte penal internacional, han representado un paso adelante en la lucha contra la impunidad. Al mismo tiempo, la creciente aplicación del principio de justicia universal abre la vía de la respuesta penal a través de terceros Estados allí donde no existen condiciones políticas o jurídicas para la persecución penal de los antiguos dirigentes en el propio territorio en el que cometieron sus crímenes. Pero estas vías muestran también sus carencias y sus limitaciones y revelan como también en el sector de la criminalidad estatal o paraestatal puede haber un exceso de confianza en las virtudes y las posibilidades del Derecho penal. Los Tribunales internacionales son muy costosos, es a menudo difícil someter a los máximos responsables de las atrocidades a la acción de la justicia, es imposible juzgar a todos los implicados en hechos de carácter masivo y, por último, una justicia punitiva y foránea, suponiendo que llegue, no resuelve los problemas de convivencia de las comunidades y de fortalecimiento de las instituciones democráticas. Son asimismo evidentes las limitaciones en la aplicación del principio de jurisdicción universal y a la vista está que los Estados, cuando los jueces empiezan a aplicarlo en serio, tienden a reducir su aplicabilidad. El diálogo interdisciplinar sobre la justicia penal internacional lleva a frecuentes puntos de fricción entre internacionalistas y iuspenalistas. No es extraño que así sea cuando el Derecho penal internacional se ha desarrollado, ya desde los juicios de Nüremberg, al margen de muchos de los principios y las garantías propios de la tradición ilustrada y liberal del Derecho penal de los Estados. El diálogo puede resultar especialmente productivo si, por una parte, se asume que el Derecho penal internacional no puede ser «otro Derecho penal» y que eso pasa por corregir las deficiencias actualmente existentes en aspectos como el sistema de fuentes, la coercibilidad o la independencia jurisdiccional; y, por parte de los penalistas, se acepta la posibilidad de revisar algunas categorías inmutables o que el único Derecho penal posible no es el de la tradición legalista continental. Así, por ejemplo, desde la filosofía del Derecho se ha advertido que la prohibición de la aplicación retroactiva de la norma penal desfavorable puede tener sus límites, cuando de otro modo sería imposible perseguir penalmente los crímenes cometidos por un poder despótico, en la lógica del cual está establecer instrumentos jurídicos que impidan el juzgamiento.

2. Este último es un caso «sui generis» de tribunal mixto internacional y nacional.

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Introducción

Y unos y otros tendremos que recordar que el Derecho penal internacional y sus muy imperfectas manifestaciones, como la Corte penal internacional, son el resultado de un estado de cosas en la «sociedad internacional» en el que otro Derecho penal internacional es ciertamente imaginable, pero poco realista esperar que haga aparición por la sola voluntad de los actuales actores. Y aceptar que sobretodo es posible «algo mejor que el Derecho penal» como método para la resolución de conflictos y para la reconstrucción de las sociedades humanas. En esta obra hemos querido contribuir a este diálogo añadiendo a la literatura ya existente nuevos trabajos sobre los delitos internacionales, los Tribunales penales internacionales y las fuentes del Derecho penal internacional, elaborados desde la óptica del Derecho internacional, del Derecho penal y del Derecho procesal.3 En España la investigación sobre la justicia de transición ha tenido hasta el momento un muy escaso desarrollo, en comparación con lo sucedido en los países anglosajones y en algunos países europeos o latinoamericanos. Ello puede sorprender si se tiene en cuenta que desde el punto de vista social el país ha vivido un proceso de transición todavía no cerrado, como muestra el permanente debate social y político sobre el asunto. La aprobación de la Ley 52/2007, «por la que reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura», invita a una reflexión sobre el contexto en que se elabora esta norma «transicional», o acaso «post-transicional», y sobre su variado contenido. Algunos de los trabajos que siguen abordan diversos aspectos, como los efectos de la declaración de ilegitimidad de los procesos y de las resoluciones condenatorias dictadas por los Consejos de Guerra y órganos a través de los que se ejerció la represión. La solución adoptada, a medio camino entre la más tibia inicialmente pretendida por el gobierno y la demandada por los sectores que pedían una declaración de nulidad, hace muy difícil que los Tribunales puedan acceder a las demandas de revisión, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales existentes, que aquí son profusamente analizados, y dado que el legislador no ha optado por reformar el recurso de revisión, sometido a angos-

3. Vid. como muestra de obras existentes en la doctrina española TORRES PEREZ, M., «La responsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa humanidad», Valencia 2008; RUEDA FERNANDEZ, C., «Delitos de Derecho internacional», Barcelona 2001; GIL GIL, A., «Derecho penal internacional», Madrid 1999; CUERDA RIEZU / JIMENEZ GARCÍA (dir), «Nuevos desafíos del Derecho penal internacional», Madrid 2009; CAPELLÀ ROIG, M., «La tipificación internacional de los Crímenes contra la Humanidad», Valencia 2005; COSTAS TRASCASAS, M., «Violencia interna y protección de la persona», Valencia 2008; BLANC ALTEMIR, A., «La violación de los derechos fundamentales como crimen internacional», Barcelona 1990. En cuanto al concepto de Derecho penal internacional, me parece perfectamente asumible la distinción efectuada por PASTOR, D., «El poder penal internacional», Barcelona 2006, p. 30-31, a partir de GIL GIL (ob. cit., p. 23 ss), entre un sentido amplio del término y un sentido estricto, referido éste al conjunto de normas internacionales que establecen un sistema de delitos y penas y un sistema de procedimientos y cuerpos judiciales, que engloba la doble perspectiva del Derecho penal sustantivo y procesal.

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Josep Tamarit Sumalla

tos cauces en la ley procesal española, a diferencia de lo que rige en otros sistemas. La decisión legislativa representa de hecho dejar en manos de muchos jueces el incómodo papel de tener que desestimar demandas de revisión y deja a las víctimas de la represión poco más que la posibilidad de conformarse entendiendo que, si de lo que se trata es de una cuestión de dignidad, no hay indignidad en el hecho de haber recibido una condena por parte de órganos que sólo tenían apariencia jurídica pero que no eran en realidad órganos de justicia y que actuaban al servicio de un régimen desprovisto de toda autoridad moral y dignidad,4 asumiendo, claro está, la imposibilidad de reclamar indemnización por el agravio sufrido. En lo que atañe a las medidas de reparación económica, la Ley profundiza en la dirección emprendida a través de diversas disposiciones legales y reglamentarias que se habían ido adoptando ya desde los inicios de la transición. Este es uno de los aspectos en los que la citada Ley ha alcanzado un mayor desarrollo, sin llegar a abordar cuestiones tan complejas y tan clásicamente «transicionales» como la devolución de propiedades incautadas por las autoridades sublevadas contra la República, decisión que hasta el momento sólo se ha adoptado de modo muy limitado, como en lo que respecta al patrimonio de los partidos políticos y los sindicatos y en la devolución de algunos bienes del archivo de Salamanca a la Generalitat de Cataluña. Con todo, también en este aspecto se han denunciado importantes lagunas; la más importante, el hecho de que no se ha conseguido superar una política según la cual el derecho a percibir indemnización responde más a un gesto de solidaridad que a un auténtico derecho a la reparación derivado de haber sufrido un agravio procedente directamente del poder del Estado. Las diferencias indemnizatorias con las establecidas para las víctimas del terrorismo en virtud de la Ley de solidaridad de 1999 son un aspecto ciertamente débil del sistema de reparación de la Ley de 2007. Pero quizás la cuestión de más calado y que mayor frustración ha suscitado en muchos sectores ha sido la relativa a la investigación sobre las personas que habían padecido las peores consecuencias de la represión, las víctimas de asesinatos políticos, ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas, que fueron sacadas de sus casas o de centros de detención y cuyos cadáveres yacen sin identificar ni recibir digna sepultura en fosas comunes o lugares desconocidos. La Ley se ha limitado a facilitar que las víctimas puedan ejercer su «derecho a la memoria personal y familiar», privatizando la cuestión de la memoria e incumpliendo así una de las grandes deudas pendientes de la transición.

4. Así lo plantea, desde una perspectiva moral, IBÁÑEZ FANÉS, J., «Antígona y el duelo», Barcelona 2009, p., sin entrar en el efecto económico a que pudiera dar lugar, de acuerdo con el sistema de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, una declaración de nulidad de la sentencia injusta. El argumento, de carácter idealista, no tiene en cuenta el impacto real del enjuiciamiento y la condena en las víctimas reales de la represión, etiquetadas jurídica y socialmente como no ciudadanos.

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Introducción

La necesidad y la conveniencia de que el Estado se implique en la elaboración de un relato común es probablemente la cuestión más discutida acerca de las políticas de la memoria. Cabe dudar de hasta que punto ello puede ser compatible con las reglas de una sociedad democrática y pluralista y con el carácter abierto y libre de la investigación histórica. Es bien conocida además la frecuente tentación del poder de utilizar el pasado al servicio de los intereses del presente y del futuro inmediato y no pueden olvidarse los riesgos de los procesos de mitificación. Pero una buena política de memoria orientada hacia la investigación de hechos del pasado que condicionan el presente puede ser un buen remedio incluso frente a estas tentaciones y estos riesgos. La investigación y el conocimiento público de lo sucedido con las personas que acabaron en la cuneta, de las circunstancias de los hechos, no pueden quedar relegadas a una cuestión de carácter privado, por razones de integridad moral de una sociedad, de deuda con las víctimas y de pulcritud de las formas jurídicas. La obtención de pruebas sobre hechos de carácter delictivo del pasado reciente no puede ser dejada en manos de las personas afectadas (en este caso, las que encajen en el restrictivo concepto legal de descendientes directos), con independencia de que estas pruebas puedan dar lugar o no después a procedimientos penales. Las víctimas tienen derecho a elaborar su duelo y hay además un interés social en que se cierren las heridas. Los relatos segregados son siempre armas arrojadizas. Volver sobre el pasado no es abrir heridas precisamente porque éstas no están bien cerradas. Puesto que lo que ha regido en España ha sido la prohibición de recordar y una voluntad de olvido hija en gran parte del miedo imperante durante la transición, la sociedad, cuando alcanza la libertad que no tuvo bajo el yugo del poder postfranquista, tiene el derecho y la obligación de recordar. Cobra aquí todo el sentido la apelación al papel de la memoria como antídoto frente a la repetición. Decía Hitler a sus generales pocos días antes de la invasión de Polonia que dio inicio a la segunda gran guerra, en un discurso de atroz agresividad: «¿Quién habla hoy en día del exterminio de los armenios?».5 Afortunadamente hoy hablamos del holocausto, de los horrores del nacionalsocialismo, de la guerra civil española y de la dictadura franquista, por fin nombrada ya por la Ley de memoria histórica, que podría calificarse como primera Ley propiamente transicional en la medida que es la primera que nombra a la dictadura y quizás sea este su mejor acierto. Hablar de lo que nunca más debe suceder no puede ser más un tabú en una sociedad libre. La prohibición de hablar sobre las desgracias del pasado es siempre interesada o fruto del miedo.

5. Adolf Hitler a los miembros de su Estado mayor el 22 de agosto de 1939, pocos días antes de la invasión de Polonia, en un discurso extremadamente agresivo de llamada a la guerra. La frase la cita BASSIOUNI, C., «Introduction to International Criminal Law», New York 2003, p. 403. Vid. con mayor detalle sobre el discurso ROSENBAUM, R., «Explicando a Hitler: los orígenes de su maldad», Mexico 1999, p. 224; y KARSACLIAN, E., «Adolf Hitler y el genocidio armenio»: http://www.vramian.com/ documentos/Hitler%20y%20el%20Genocidio%20Armenio.pdfúltima visita 07-12-2009.

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Las incertidumbres y las autocensuras de la Ley española de 2007 no se han producido en la Ley catalana de localización e identificación de las personas desaparecidas durante la Guerra civil y la dictadura franquista de 2009, que opta por una regulación normativa de las exhumaciones y atribuye un papel principal a la Administración. La Ley abre una vía para la investigación y la elaboración de un mapa y un censo de las personas ejecutadas extrajudicialmente e inhumadas clandestinamente, tanto tras la entrada del ejército franquista como en la retaguardia republicana. Al análisis de la Ley catalana se dedica aquí una especial atención, en la creencia de que, por su novedad y singularidad, su interés excede del estricto ámbito territorial de Cataluña.6 Entre las novedades legislativas en España que han sido objeto de atención está finalmente la reforma del art 23 de la Ley Orgánica de 2009, por la que se introducen condiciones para el enjuiciamiento en España de delitos cometidos en el extranjero en virtud del principio de justicia universal mediante las que se viene a restringir esta vía de aplicación extraterritorial de la ley penal. Esta reforma, que se añade a la inclusión de los delitos contra la humanidad y de guerra en la lista de delitos sujetos a este principio, se ha introducido mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en un ejemplo más de un mal estilo de legislar en asuntos penales. La Exposición de motivos se limita a justificar la reforma señalando que la misma «permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo». La realidad es que la jurisprudencia de los dos referidos Tribunales sobre esta cuestión no es precisamente homogénea, que la opción emprendida es una entre las varias posibles y que la explicación de la revisión restrictiva del ejercicio por el Estado español de la justicia universal debe hacerse en clave netamente política. Como podrá verse en los trabajos que aquí se dedican a este tema, existen razones, jurídicas y políticas, a favor y en contra del ejercicio de la justicia penal por parte de Estados ajenos al lugar en que se han cometido los delitos, en defensa de bienes jurídicos de la humanidad. En todo caso, estas razones apuntan a criterios que deben ser pensados y formulados desde una toma de conciencia sobre el sentido de la justicia penal internacional en la era de la globalización. En esta obra se dedican unas páginas a una visión agudamente crítica sobre las relaciones entre política y derechos en la evolución del principio de justicia universal. De regreso a la problemática relacionada con las exigencias de justicia en las situaciones de transición, surge la cuestión de si cabe elaborar recetas con validez universal a partir de la comparación de las diversas experiencias, de los

6. Vid. sobre los antecedentes de la Ley catalana y otros aspectos relativos a la problemática de las exhumaciones, SEGURA / MAYAYO / SOLÉ, «Fosses comunes i simbología franquista», Catarroja 2009, edición bilingüe catalán/español.

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Introducción

antecedentes comunes y del progresivo desarrollo de unos standards mínimos correspondientes al Derecho internacional humanitario y el Derecho penal internacional. Los diversos procesos transicionales tienen una problemática común, pero muy mediada por factores de carácter nacional y cultural, por lo que no cabe ir más allá de un programa de mínimos. En los últimos años este programa se perfila según un modelo integrador o «ecológico», a partir de la tríada «verdad, justicia y reparación». Así, la reparación no puede operar como mecanismo aislado, como se demuestra en aquellos casos en que, como sucedió en Chile, algunas víctimas se han llegado a sentir compradas y han visto en la indemnización que se les ofrecía «dinero de sangre» con el que se les pedía que se aquietaran en sus exigencias de verdad y la justicia. Por otra parte, la realidad muestra las limitaciones de una terapéutica de la verdad que no vaya acompañada de otros instrumentos mediante los que se exprese y se concrete el compromiso con las víctimas. Finalmente, la imagen de una justicia ciega ha quedado ya superada históricamente, pues una justicia desvinculada de una vocación reparadora no sólo es socialmente improductiva sino también «injusta». La justicia penal, de por si ya un torpe remedio como medio de resolución de conflictos, muestra de un modo especial sus limitaciones en los macroconflictos y las macrovictimizaciones, donde puede ser un obstáculo para la reconstrucción nacional. El reto está en la búsqueda y el perfeccionamiento de las fórmulas que garanticen que la renuncia a la justicia penal, cuando sea necesaria, no suponga una renuncia a la justicia, asociada ésta a la verdad y la reparación de las víctimas, la reconstrucción de los lazos sociales y la prevención de futuras violaciones de los derechos humanos. Y los riesgos a evitar son conocidos: por una parte, las amnistías «amnésicas» (valga la redundancia), la retórica interesada y vacía de la reconciliación y del perdón, la invisibilidad de las víctimas y la impunidad como mal crónico; por otra parte, la «justicia política», vengativa y sectaria, expresiones de la desmesura de lo punitivo.7 En este contexto resulta del máximo interés el estudio de las comisiones de la verdad y la reconciliación o experiencias singulares como la de la Ley colombiana de justicia y paz. Una visión panorámica que puede, finalmente, ofrecer algunas claves útiles para un examen de la transición española y de los debates post-transicionales, en el que se podrá dar respuesta a la pregunta del porqué no se ha llegado siquiera a proponer seriamente hasta el momento la creación de una Comisión de la verdad o, al menos, una Comisión de la memoria, con la misión de investigar los más graves actos de represión política acaecidos durante la guerra civil y la dictadura.

7. Fundamental en este sentido el análisis de ELSTER, J., «Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica», Buenos Aires 2004, p. 104 ss, sobre las diversas medidas de justicia transicional política adoptadas en diversos países europeos al término de la segunda guerra mundial o, más recientemente, en los países post-soviéticos, basadas en procesos administrativos o parajudiciales carentes de garantías o en programas radicales de lustración.

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PRIMERA PARTE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y JUSTICIA DE TRANSICIÓN


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