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TRANSMISIONES ATÍPICAS DE DROGAS CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD

Jacobo Dopico Gómez-Aller Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Trabajo realizado en el seno del Proyecto de Investigación SEJ 200764496, del Ministerio de Educación y Ciencia.

© Jacobo Dopico Gómez-Aller

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Índice 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 11 A) LA NECESIDAD DE “SUPUESTOS DE ATIPICIDAD JURISPRUDENCIALES”, CONSECUENCIA DE UNA CRIMINALIZACIÓN DESMESURADA E IRRAZONABLE................................ 11 B) FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD: AUSENCIA DE RIESGO TÍPICO Y DE INTENCIÓN DE DIFUSIÓN DEL CONSUMO ILEGAL........................................................................................ 14 C) LESIVIDAD SUPRAINDIVIDUAL. UNA SENCILLA REGLA DE PRUDENCIA: ¿OFERTA CRIMINALIZADA O CONSUMO ORGANIZADO?......................................................................... 18 D) CONTEXTO: INTRODUCCIÓN A LA “JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD”.......................................................... 20 2. CONSUMO COMPARTIDO............................................................ 25 A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD................ 25 B) LA TESIS INICIAL: LA “POSESIÓN DE DROGA EN NOMBRE DE LOS DEMÁS” (EL “SERVIDOR DE LA POSESIÓN”)........... 27 C) JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD: LA “OBJETIVACIÓN” DE LOS INDICIOS (DE INDICIOS A “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD”) Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA................................................................................. 30 D) EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE ESTOS “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD............................................................ 38 1. “Consumo en lugar cerrado”................................................... 38 2. “Consumo inmediato”............................................................. 42 3. “Cantidad insignificante”......................................................... 44 4. “Adictos”. El paulatino abandono de la exigencia de drogadicción stricto sensu...................................................................... 47 E) UNA LÍNEA MÁS RAZONABLE: NO HAY “REQUISITOS OBJETIVOS PARA EL CONSUMO COMPARTIDO”, SINO MEROS INDICADORES DEL DESTINO QUE SE DARÁ A LA DROGA........................................................................................ 52 3. OTROS CASOS DE CONSUMO COMPARTIDO............................. 61 A) LA INVITACIÓN O DONACIÓN A SUJETO DETERMINADO EN EL MOMENTO DEL CONSUMO........................................ 61 1. La invitación en el momento del consumo como caso de consumo compartido..................................................................... 61 2. La invitación cuando el donante no consume con el invitado... 64


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B) POSESIÓN Y CONSUMO COMPARTIDOS EN LA PAREJA Y CASOS SIMILARES..................................................................... 66 4. LAS “DONACIONES ALTRUISTAS O COMPASIVAS”. ESPECIAL ATENCIÓN A LAS DONACIONES A PERSONAS PRESAS............. 69 A) CONCEPTO................................................................................. 69 B) UNA IMPORTANTE CONSIDERACIÓN PREVIA: LA REPRESIÓN SELECTIVA DE LA DONACIÓN COMPASIVA PENITENCIARIA................................................................................. 70 C) ¿ATIPICIDAD, JUSTIFICACIÓN, EXCULPACIÓN?.................... 73 D) RASGOS DEFINITORIOS DEL ÁMBITO DE ATIPICIDAD EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE............................................. 78 1. Gratuidad: ausencia de contraprestación.................................. 79 2. Sujeto activo “familiar” o “allegado”....................................... 79 3. La “concreta” finalidad altruista o compasiva. En especial: la evitación de los rigores del síndrome de abstinencia................. 80 3.1. Las posibles “finalidades compasivas” en la Jurisprudencia.................................................................................... 80 3.2. En concreto: la prueba del síndrome de abstinencia en la donación compasiva penitenciaria.................................... 83 4. Donatario adicto...................................................................... 85 5. Cantidad mínima. Entre el (irrazonable) límite de la “dosis terapéutica” y un escaso número de dosis de consumo................ 85 6. Concreción del destinatario. Los requisitos de creación jurisprudencial para garantizar la ausencia de riesgo de difusión a terceros.................................................................................... 92 E) OTROS ASPECTOS...................................................................... 99 1. La posibilidad de acudir a servicios médicos del Centro Penitenciario................................................................................... 99 2. El tipo de droga....................................................................... 102 F) TIPOS AGRAVADOS Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES...... 102 1. Planteamiento.......................................................................... 102 2. Inaplicación de la agravante de transmisión en Centro Penitenciario (art. 369.1.7ª)................................................................. 103 3. Consideración del parentesco entre donante y donatario a efectos atenuatorios........................................................................ 107 5. ¿APLICACIÓN DEL NUEVO TIPO ATENUADO DEL ART. 368, 2º PÁRRAFO?........................................................................................ 113 6. RESOLUCIONES CITADAS.............................................................. 115 7. BIBLIOGRAFÍA CITADA.................................................................. 123


1. INTRODUCCIÓN A) LA NECESIDAD DE “SUPUESTOS DE ATIPICIDAD JURISPRUDENCIALES”, CONSECUENCIA DE UNA CRIMINALIZACIÓN DESMESURADA E IRRAZONABLE Al menos en el plano teórico, hoy prácticamente nadie duda que las pequeñas transmisiones gratuitas de drogas que tienen lugar en el ámbito del consumo —donaciones compasivas a adictos, actos de “compra compartida” o “consumo compartido”, invitaciones de cortesía en el momento del consumo común, etc.—, no han de ser consideradas delictivas. A diferencia de las transmisiones que tienen lugar en el ámbito de la oferta criminalizada, las primeras carecen de capacidad difusora del consumo de drogas y de trascendencia social. Sería hoy un absurdo insostenible pretender aplicar el régimen punitivo previsto para los distribuidores ilegales de droga, a los consumidores que se organizan para la adquisición y el consumo colectivo de drogas tóxicas, o a los allegados que las adquieren por ellos1. Como se ha dicho tantas veces, la criminalización de las conductas relativas al “consumo ilegal de drogas” es un paradigma de técnica legislativa inadecuada. Su evolución nos muestra un Legislador que no está tan preocupado por la definición adecuada del comportamiento típico como por lograr que no quede fuera de su alcance ninguna conducta de algún modo relacionada con el consumo ilegal de drogas, aunque sea a costa de abarcar también multitud de comportamientos irrelevantes2. Así, conductas no sólo de escasa o nula lesividad

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DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, p. 393. DÍEZ RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España…”, ob. cit., p. 400; ID. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas…, ob.cit., pp. 58 y ss.; VALLE MUÑIZ, José Manuel; MORALES GARCÍA, Óscar “Art. 368”, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) Comentarios al Código Penal Español, 6ª ed., Cizur Menor: Aranzadi, 2011, p. 1395.


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social, sino incluso en ocasiones compasivas o humanitarias, se encuentran formalmente incluidas en el tenor literal de un tipo penal de perfiles borrosos y extensión tendencialmente ilimitada3. Ante tipos penales tan indeterminados como el del art. 368 CP, un Tribunal debe optar entre una lectura literal y formalista, que conduzca a la punición de conductas inocuas o hasta benéficas; o una lectura restrictiva de su ámbito típico4. La Jurisprudencia ha seguido esta segunda vía5, y ha ensayado una pequeña tipología de “supuestos de

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Es el propio Tribunal Supremo el primero en denunciar “la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica”, que exige de los jueces una importante labor de interpretación para limitarla (recogen esta expresión las SSTS 33/1997, de 22 de enero, y 772/1996, de 28 de octubre). Se suele hablar de una reducción teleológica o interpretación teleológica restringida (DEL RÍO FERNÁNDEZ, Lorenzo Jesús, “Tráfico de drogas y adecuación social. Supuestos de atipicidad en el artículo 344 del Código Penal”, en Revista General del Derecho, 1996, p. 153; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, en RODRÍGUEZ MOURULLO —dir.—, JORGE BARREIRO — coord.—, Comentarios al Código Penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 1015; MAQUEDA ABREU, María Luisa, “Jurisprudencia penal e interpretación teleológica en materia de drogas”, en Diario La Ley nº 4624, de 9 de septiembre de 1998, pp. 1 y ss.). La STS 1236/1993, de 29 de mayo, exige una interpretación teleológica del tipo penal: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma”. Abonada, además, por la doctrina del Tribunal Constitucional. La controvertida STC 136/1999, de 20 de julio, establece la necesidad de tomar en cuenta la sanción típica a la hora de perfilar el ámbito de conductas que realizan el tipo. Sobre esta Sentencia, ver por todos ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, “Principio de proporcionalidad. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999”, en La Ley de 26 de octubre de 1999, pp. 1 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Delito y pena en la Jurisprudencia constitucional, Madrid: Civitas, 2002, pp. 71 y ss.; MIR PUIG, Santiago, “Principio de proporcionalidad y fines del Derecho Penal”, en Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón (J. I. Echano Basaldúa coord.), Bilbao: Universidad de Deusto, 2002, pp. 358 y ss. Aunque cabe un cuestionamiento de la constitucionalidad de normas como ésta, de dudosa compatibilidad con el mandato de taxatividad, los tribunales constitucionales de nuestro entorno jurídico rara vez llegan a una declaración de inconstitucionalidad de la norma indeterminada sino, a lo sumo, a sentencias interpretativas (ver GARCÍA RIVAS, Nicolás, El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid; Ministerio de Justicia, 1992, p. 80) que restrinjan


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atipicidad”, una casuística de los supuestos que, pese a que podrían ser formalmente incardinables en las lecturas más extensivas del tipo del art. 368 (o incluso, en ocasiones, en las modalidades agravadas del art. 369), sin embargo deben entenderse atípicas6. El Tribunal Supremo en ocasiones efectúa breves sumarios de esta tipología, que suelen contener los siguientes grupos de casos: a) Los supuestos de compra compartida o con bolsa común. b) Las invitaciones en el momento del consumo y otros supuestos de invitación socialmente adecuada. c) Los de consumo en pareja u otros casos de convivencia estrecha. d) Las llamadas donaciones compasivas o altruistas, en las que se dona droga a alguien para librarle del síndrome de abstinencia u otros males relacionados con su adicción7. Como hemos dicho, la indeterminación típica del delito de tráfico de drogas deja la definición de no pocos de sus rasgos básicos en manos de los aplicadores, incluyendo el perfilamiento de los ámbitos de tipicidad y de atipicidad. Por supuesto que es saludable (en cualquier caso, es inevitable) una razonable colaboración entre Legislador y aplicador a la hora de concretar el significado de las normas penales. Pero esta colaboración no puede consistir en un Legislador que calla casi todo y que delega en el aplicador un margen de decisión amplísimo. Y esto es tanto más grave cuando se refiere a una materia como

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su ámbito típico en el concreto caso y proporcionen criterios para su restricción en ulteriores aplicaciones. REY HUIDOBRO, Luis Fernando, “El delito de tráfico de estupefacientes. El Tribunal Supremo ante los actos de dudosa tipicidad”, en Actualidad Penal, 34, 1994, pp. 633 y ss. A estos grupos de casos deben sumarse los de transmisión de cantidades insignificantes o exiguas, que han generado una línea jurisprudencial específica en los últimos años. El fundamento de la atipicidad en esos casos es muy distinto al del resto de los supuestos aquí mencionados, por lo que no serán objeto de tratamiento en este trabajo. Sobre ese grupo de casos, ver MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli, “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LVI (2003), p. 45 y ss.


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la de los delitos relativos al tráfico de drogas, que genera un número tan alto de condenas8. Por esta inconcreción legal la delimitación judicial entre conductas típicas y atípicas ha dado lugar a una Jurisprudencia no ya heterogénea sino incluso frecuentemente contradictoria9. Por ello se hace imprescindible un análisis detallado de los requisitos que exige la Jurisprudencia más reciente para la declaración de atipicidad de estas conductas; una labor que exige una constante actualización, pues se da aquí una persistente dialéctica entre las líneas más represivas y las menos intervencionistas. El estudio de esta doctrina jurisprudencial de las “causas de atipicidad en materia de drogas” debe ser por fuerza un análisis crítico, que permita descubrir problemas argumentativos y ciertos vicios que, reiterados por la Jurisprudencia, terminan agravando el problema que supuestamente se pretendía resolver. Finalmente, este análisis debe ofrecer una versión más depurada y coherente de la doctrina jurisprudencial. Las páginas que siguen, pues, no deben interpretarse como una toma de posición personal, sino como un modesto intento de leer del modo más racional posible esta tópica de la atipicidad en materia de drogas tóxicas.

B) FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD: AUSENCIA DE RIESGO TÍPICO Y DE INTENCIÓN DE DIFUSIÓN DEL CONSUMO ILEGAL Existe amplio consenso jurisprudencial en entender que estos supuestos (compra y consumo compartido, invitación socialmente adecuada, donación compasiva) son atípicos porque no suponen un riesgo para el bien jurídico protegido “salud pública” (o no un riesgo mínima

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Los condenados por delitos contra la salud pública suponen más de un 25% de la población penitenciaria (fuente: Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior: http://institucionpenitenciaria.es. “[Es] una jurisprudencia abundantísima… [y] bastante contradictoria” (MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 18ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, p. 651).


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mente relevante), al ser contactos que tienen lugar entre consumidores —o entre éstos y su entorno inmediato— y carecer de trascendencia ante la colectividad de los consumidores. Así, la Jurisprudencia ha dicho que no suponen un peligro relevante de consumo general o indiscriminado, no promueven la difusión del producto ni lo facilitan a personas indeterminadas, implican un peligro meramente individual, etc.10. Para distanciarse del tenor literal tan expansivo de los tipos que nos ocupan, el Tribunal Supremo ha afirmado siempre la necesidad de una restricción teleológica: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma”11. Con claridad lo ha expuesto el Tribunal Supremo en el siguiente texto (recogido en resoluciones como las SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, y 1439/2001, de 18 de julio, y el ATS 390/2005, de 3 de marzo)12: “Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP… la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

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Recoge estas expresiones de la Jurisprudencia DEL RÍO FERNÁNDEZ, “Tráfico de drogas y adecuación social…”, ob. cit., p. 156. Ver también, entre otras muchas, las SSTS 1072/2005, de 19 de septiembre, 775/2004, de 14 de junio, y 789/1999, de 14 de mayo; así como las recogidas infra, al analizar los distintos grupos de supuestos. STS 1236/1993, de 29 de mayo; en sentido similar, las SSTS 14/1996, de 16 de enero y 72/1996, de 29 de enero; también las SSTS 715/1993, de 25 de marzo, 2015/1993, de 16 de septiembre, y 2079/1993, de 27 de septiembre; en un sentido más subjetivo puede verse la STS 25-5-1993. Este texto es citado profusamente en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por todas, ver las siguientes resoluciones: SSAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 222/2007, de 23 de marzo; Girona, 3ª, 173/2007, de 19 de febrero; Badajoz 44/2006, 1ª, de 21 de noviembre; Barcelona, 9ª, 29/2006, de 12 de enero; Islas Baleares, 1ª, 122/2005, de 26 de octubre; Madrid, 17ª, 404/2005, de 19 de abril; Cádiz, 8ª, 437/2004, de 2 de diciembre, y Valencia, 2ª, 263/2003, de 16 de mayo.


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1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública. El Derecho Penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido. Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el Legislador… Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho Penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante). 2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica. Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias: 1º. El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares. 2º. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune. 3º. Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido. 4º. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias13”.

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Las consideraciones vertidas en este trabajo se refieren a los supuestos de atipicidad en sentido estricto (invitaciones socialmente adecuadas, compra y


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Nótese cómo el Tribunal Supremo da dos fundamentos de atipicidad (ausencia de riesgo típico y ausencia de un ánimo de difundir el consumo ilícito) y, a continuación, se ocupa él mismo de concretar en qué casos concurren dichos fundamentos, que cabe denominar “objetivo” y “subjetivo”. Respecto de la vertiente subjetiva, quizá en estas sentencias se entremezclen los tipos subjetivos de dos delitos. Ciertamente, en la modalidad de posesión preordenada al tráfico la intención de difusión del consumo ilegal es un elemento subjetivo de tendencia, que trasciende el dolo. Sin embargo, en las modalidades de tráfico de drogas no es sino el dolo de riesgo típico de difusión. Así reformulado, lo que afirmaría el Tribunal Supremo sería que en los casos de transmisiones atípicas no ha de concurrir el riesgo típico de difusión en sus vertientes objetiva y subjetiva. Cuando nos referimos a transmisiones que en sí mismas consideradas carecen de riesgo típico (compra compartida, donaciones altruistas, etc.), no se da el fundamento objetivo ni, por ello, tampoco el fundamento subjetivo.

El aspecto fundamental es, pues, el que se refleja en su vertiente objetiva: la falta de riesgo típico para el bien jurídico “salud pública”. No obstante, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo con frecuencia hace afirmaciones contradictorias sobre qué supone un riesgo para la salud pública y qué no. Estas contradicciones son posibles porque el bien jurídico salud pública es un ente ideal cuyos perfiles son vaguísimos (al menos, en la Jurisprudencia sobre tráfico de drogas; no así en otros delitos contra la salud pública, como los farmacéuticos o alimentarios). A este aspecto, el de la lesividad (objetiva) para el bien jurídico “salud pública”, dedicaremos algunas consideraciones en el siguiente epígrafe.

consumo compartido, donaciones compasivas, etc.), y no a los de cantidad insignificante que, en puridad, tienen que ver con el umbral de relevancia de la conducta típica (dicho en otros términos: se trata de una cuestión cuantitativa y no cualitativa).


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C) LESIVIDAD SUPRAINDIVIDUAL. UNA SENCILLA REGLA DE PRUDENCIA: ¿OFERTA CRIMINALIZADA O CONSUMO ORGANIZADO? Una regla de prudencia sencilla nos lleva a considerar que en este ámbito sólo las conductas que tienen lugar en el ámbito de la oferta y distribución criminalizada pueden ser típicas, mientras que las conductas organizadas que tienen lugar en el ámbito de los consumidores no lo son. Quien adquiere droga con un “fondo común” para luego consumirla con los que aportaron el dinero, no participa en la distribución criminalizada de drogas, sino que toma parte en un acto colectivo que se organiza del lado de los consumidores. Lo mismo ha de decirse de invitaciones atípicas, donaciones altruistas o compasivas por parte de allegados, etc. Este parece ser el modo más sencillo de integrar el elemento de lesividad supraindividual que define el bien jurídico “salud pública”. Nótese cómo las conductas típicas en los demás delitos contra la salud pública (farmacéuticos, alimentarios) hacen referencia directa o indirecta a una distribución colectiva socialmente relevante (“expender”, “despachar”, “recetar”, “prescribir”, “ofrecer en el mercado”, “traficar”, etc.). Así, una transmisión no comercial, entre dos consumidores, de carne en mal estado no constituye delito alimentario de tráfico con género corrompido. No “trafica” con géneros corrompidos (art. 363.3 CP) quien le sirve a unos amigos una cena elaborada con carne en mal estado: podría responder penalmente, dado el caso, si el comensal viese dañada su salud individual (tipo de lesiones, por ejemplo), pero no respondería por un delito contra la salud pública.

Y en los delitos de tráfico de drogas, como en los demás delitos contra la salud pública, para que una conducta lesione la salud pública debe contemplar una vertiente social o “comunitaria”14, es decir:

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La SAP Gipuzkoa, 1ª, 23/2009, de 28 de enero, afirma que el tipo de tráfico de drogas despliega su lesividad en dos vertientes: la individual (peligro para la salud) y la “comunitaria”: “Desde la perspectiva comunitaria es necesario que el comportamiento se desarrolle en un contexto permeable al riesgo de difusión o distribución en los diversos entramados del colectivo social. El tipo penal diseñado en el artículo 368 CP trataría de evitar la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica la salud. A la luz de la perspectiva comunitaria, carecerían de significación típica los casos de consumo


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un aspecto de lesividad supraindividual, una componente colectiva socialmente relevante. Esta componente colectiva o de lesividad supraindividual no depende únicamente de la cantidad de la droga transmitida, ni de la repercusión directa del acto de tráfico aisladamente considerado. Así, aunque un acto de menudeo de droga es sin duda una conducta de escasísima entidad (cuya inclusión en las leyes penales es cuestionada constantemente por la opinión pública y la doctrina más autorizada), a diferencia de los casos aquí analizados sí tiene cierta relevancia supraindividual. En efecto, aunque quien realiza un pequeño acto de menudeo podría intentar aducir que su conducta carece de lesividad supraindividual, igual que los casos de consumo compartido o donación altruista, no obstante hablamos de una conducta muy distinta bajo los parámetros aquí empleados: se trata de una conducta que forma parte de la oferta comercial criminalizada, cuya represión es objeto de los delitos de tráfico de drogas. De hecho, multitud de sentencias hacen referencia a que el menudeo es el “último eslabón” de la “cadena de venta”, en la “cadena comercial” o en el “tráfico de drogas” (por todas ver SSTS 566/2012, de 13 de junio; 165/2012, de 14 de marzo; 1362/2011, de 16 de diciembre; 448/2011, de 1 de mayo; y todas las citadas supra en el apartado 5); sin embargo, si varios consumidores se conciertan para que uno de ellos compre droga para una fiesta común, no nos hallamos ante conductas que integren oferta criminalizada (¡no son conductas realizadas en el seno de la “cadena de venta” o la “red de tráfico”!), sino que pertenecen al ámbito del consumo colectivo atípico. Este punto de vista es el que mejor se compadece con la línea político-criminal básica de nuestro sistema, que criminaliza la oferta y no la demanda de drogas tóxicas. Y es, además, la perspectiva que permite un análisis menos forzado de uno de los elementos más perturbadores del debate sobre la atipicidad: el de la relevancia típica del precio. En los casos de transmisión compasiva, consumo compartido, etc., la compartido o consumo compasivo. En ambos casos, la conducta desplegada por el sujeto activo tiene lugar en un contexto personal y espacial que cercena el riesgo de difusión, dado que o se produce el consumo inmediato de una mínima cantidad de droga por personas adictas en unos contornos espaciales cerrados, que impiden la intervención de terceros”.


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Jurisprudencia considera que la ausencia de contraprestación es un requisito imprescindible para la atipicidad. Sin embargo, al mismo tiempo la Jurisprudencia considera pacíficamente que la salud pública resulta dañada tanto por la transmisión onerosa como por la transmisión gratuita de droga15. ¿Cómo cohonestar ambas afirmaciones? Desde el criterio aquí apuntado, es sencillo: si en una transmisión supuestamente atípica (por “consumo compartido” o “donación compasiva”) mediase una retribución, ello sería un claro indicador de que la conducta no tiene lugar entre consumidores sino en una relación entre distribuidor y consumidor y que, por ello, de darse los demás requisitos típicos, comportaría riesgo para la salud pública.

D) CONTEXTO: INTRODUCCIÓN A LA “JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD” Probablemente, el elemento más problemático y más extraño de esta doctrina jurisprudencial es que afirma de modo reiterado y casi unánime que la impunidad de los supuestos de consumo compartido, donación compasiva, etc., es “EXCEPCIONAL”: “Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, sólo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias” (SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, y 1439/2001, de 18 de julio; también AATS 390/2005, de 3 de marzo, y 18 de julio y 13 de junio de 2002).

La consideración del carácter excepcional de la impunidad está extendidísima en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por todas, hablan recientemente de excepcionalidad las SSTS 718/2006, de 30 de junio; 873/2005, de 1 de julio; 1222/2004, de 27 de octubre; 857/2004, de 28 junio; 638/2003, de 30 de abril; 436/2003, de 20 de marzo; 919/2001, de 12 septiembre; 1468/2000, de 26 septiembre, y 846/1999, de 25 de mayo; de “rigurosa excepción” las SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo, y 1429/2002, de

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Fundamental a este respecto, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. “Venta de cantidades mínimas de droga…”, ob. cit., p. 7.


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24 de julio; según la STS 1981/2002, de 20 enero, se trata de una “doctrina excepcional” (?), y la aplicación de la atipicidad debe hacerse de manera “excepcional y restrictiva”; esta última afirmación la sostiene también la STS 887/2003, de 13 junio; similares requisitos exigen las SSTS 29/2009, de 19 de enero y 299/2009, de 18 de marzo (“carácter singularmente excepcional y restrictivo”), y, con otros términos, las SSTS 1704/2002, de 21 octubre, y 401/2002, de 15 abril. “La misma Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger”16.

Temeroso de que las alegaciones de atipicidad abran una grieta por donde puedan eludir la punición los verdaderos casos de tráfico de drogas, el Tribunal Supremo ha reaccionado en los últimos años sosteniendo que debe afirmarse la atipicidad de esas conductas con suma cautela y de modo excepcional, frente a la regla que sería la tipicidad, cautela que alcanza un grado paroxístico en los últimos años. Con llamativa explicitud lo expone la STS 559/2005, de 27 de abril: “[L]o excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”.

Esta posición del Tribunal Supremo, plasmada en las citas recogidas, refleja una llamativa inversión valorativa acerca de las relaciones entre criminalización y atipicidad (es decir: acerca de qué es más grave, si emitir absoluciones erróneas o condenas erróneas). En toda

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SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo; 1991/2002, de 25 de noviembre; 1429/2002, de 24 de julio; y AATS 817/2004, de 27 de mayo, y 1866/2003, de 13 de noviembre, entre otras resoluciones; con mínimas variaciones en la redacción, las SSTS 1429/2005, de 12 de diciembre; 401/2005, de 21 de marzo, y 1306/1999, de 21 de septiembre. Las SSTS 972/2011, de 21 de septiembre; y 29/2009, de 19 de enero afirman que “su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una puerta de impunidad que evite la sanción de delitos de tanta gravedad”. (Similar, STS 990/2011, de 23 de septiembre).


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Jacobo Dopico Gómez-Aller

nuestra cultura jurídica, en nuestro sistema constitucional y, por supuesto, en la doctrina general del Tribunal Supremo, la relación entre lo exigido para condenar a un acusado y lo requerido para absolverle es la inversa: es “menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente”17. Es esta inversión valorativa la que ha llevado al Alto Tribunal a generar una Jurisprudencia de la excepcionalidad, con la que se argumenta de modo sencillo y rápido el rechazo de la mayoría de las alegaciones de atipicidad18. Como se analizará con detalle en los apartados siguientes, los dos rasgos esenciales de esta Jurisprudencia de la excepcionalidad son: – un manejo cuestionable de la carga de la prueba, pues cuando el Tribunal ha de decidir entre una hipótesis de cargo y una absolutoria, opta por la de cargo si no se demuestra con plena certeza la hipótesis de descargo (es decir, el destino de la droga a consumo compartido o a uso compasivo); o, con la expresión ya mencionada, se exige para absolver que haya prueba de “exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”; y – la estandarización de la prueba de descargo, casi a modo de prueba tasada, de modo que esa “exclusión radical de todo peligro” debe probarse mediante determinados requisitos objetivos fijados jurisprudencialmente19; requisitos objetivos que

SSTS 168/2008, de 29 abril; 919/2007, de 20 noviembre, y 673/2007, de 19 julio; estrictamente relacionada con delitos contra la salud pública, ver la STS 1317/2005, de 11 noviembre. 18 Esto debe relacionarse con la sensación de inundación que el Tribunal Supremo muestra ante el aluvión de recursos en materia de salud pública, hasta el punto que el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de mayo de 2005 decide formular una propuesta sobre la “penalidad máxima que determine que estos casos sean susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo”. 19 Esta inadecuada interpretación es similar a la que ha tenido lugar con frecuencia en relación con las cantidades indiciarias de la finalidad de la posesión (“si se posee más de la cantidad X, es que existe ánimo de traficar”). Se trata del eterno peligro de la Jurisprudencia en materia de drogas: el “uso excesivamente mecánico de datos objetivos de cara a la conclusión por los tribunales de que la posesión era con ánimo de traficar” (DÍEZ 17


Transmisiones atípicas de drogas

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en ocasiones, además, son interpretados de modo tal que son prácticamente imposibles en la realidad. Esta rechazable línea jurisprudencial no es la única: desde el propio Tribunal Supremo y muchas Audiencias Provinciales ha habido una sólida y razonada oposición a ella, que se basa precisamente en los presupuestos contrarios: – la exigencia a la acusación de que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado demostrando que la finalidad de la adquisición o posesión era el tráfico (y no las finalidades atípicas, como el consumo compartido o la donación compasiva); y – la absolución siempre que subsistan dudas razonables de que la droga se destinaba a una finalidad atípica (consumo compartido, donación compasiva, etc.). Sin embargo, se puede decir que la Jurisprudencia de la excepcionalidad ha desplegado un influjo notabilísimo en los últimos años, que debe ser analizado críticamente. Una vez bosquejados los rasgos generales de esta doctrina jurisprudencial, podemos pasar a analizar con detalle su desarrollo.

RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, ob. cit., p. 384).


2. CONSUMO COMPARTIDO A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD Bajo la denominación “consumo compartido” (o “autoconsumo1 compartido”) se agrupan diversas conductas que suelen considerarse atípicas. Básicamente se trata de los siguientes grupos de supuestos: – La compra compartida o “con fondo común”. – La permuta e invitación mutua. – Ciertas invitaciones socialmente aceptadas; y – Otros supuestos en los que las adquisiciones y consumos de la droga en un pequeño círculo de personas se realizan en un cierto régimen de comunidad (por ejemplo: parejas de consumidores, compañeros de piso, etc.). En la Jurisprudencia española, el más importante de estos supuestos de atipicidad es el de la “compra compartida”2. Se trata de los supuestos en los que varias personas aportan dinero a una bolsa común a fin de adquirir droga para consumo común, y una de ellas se encarga de adquirirla para todos y hacérsela llegar. Como se ha apuntado, se suele fundamentar la atipicidad de estos supuestos en la ausencia de peligro para el bien jurídico3: como la

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Llama la atención cómo se ha extendido el uso del término “autoconsumo compartido” para referirse a estos supuestos: tanto por lo forzado del calco lingüístico (partículas como “self-” en inglés o “Selbst-” en alemán deben traducirse más correctamente en este contexto como “propio/a” o “individual”), como porque lo que caracteriza a estos casos, es decir la conducta cuya tipicidad o atipicidad se discute, no es que se “consuma” droga (¡el “autoconsumo”, compartido o no, es siempre atípico!), sino que alguien adquiera droga para varias personas con un fondo de dinero común y se la traslade a los que lo aportaron. ORTS BERENGUER, E., en VIVES ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 801-802. “[E]n supuestos como el aquí enjuiciado, el Tribunal Supremo viene considerando que cuando un grupo de personas consumidoras de drogas constituyen un fondo común de dinero para la adquisición de las sustancias estupefacientes para su propio consumo, falta el sustrato de la antijuridicidad


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