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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


EL DERECHO Y LA CULTURA

JORGE SÁNCHEZ CORDERO

Doctor en derecho por la Universidad Pantheón Assas

Ciudad de México, 2016


Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

COLECCIÓN DERECHO Y… Director

Dr. José Ramón Cossío Díaz

© Jorge Sánchez Cordero

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-531-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Al Prof. Lance Liebman, Hombre de ideas y de liderazgo For his leadership and wisdom. To Prof. Lance Liebman


PRESENTACIÓN ¿Cómo entreverar el pasado creado por la humanidad con el presente en el que la propia humanidad pretende destruirlo? ¿Cómo enlazar el amor al arte y a la cultura con el fanatismo y el odio contra sus manifestaciones? ¿Cómo abordar con serenidad pero con crudeza las atrocidades que se cometen casi cotidianamente contra la cultura en muchas partes del mundo? ¿Cómo dar testimonio certero del momento actual de México en materia cultural y los esfuerzos por colocar al país en el siglo XXI? ¿Cómo desentrañar los ocultos o visibles vínculos que unen a la cultura con la política? A estas y otras preguntas dan respuesta los 35 ensayos que el jurista Jorge Sánchez Cordero reunió para el presente libro. Publicados a lo largo de los últimos años, cada uno de los textos es un tiro preciso sobre un blanco perfectamente seleccionado. Y en su conjunto ofrecen una brillante disección del mundo de la cultura y de la cultura en el mundo; de la cultura en México y de México en la cultura. Proceso, semanario político por antonomasia, ha sido el afortunado anfitrión de los ensayos de Sánchez Cordero, doctor en derecho por la Universidad de París. En las páginas de la revista, sus textos han ido hilvanando las grandes tragedias culturales con los meritorios ejemplos de conservación y rescate de obras de arte y manifestaciones de culturas remotas. Tienen como denominador común la meticulosa investigación que los respalda y el rigor y la eficacia de su estilo. Y desde el primero (A quién le pertenece el pasado, 31/03/2013) hasta el último (Julio Scherer y el Proceso de la libertad, 11/01/2015), Sánchez Cordero nos plantea temas medulares. Dividido el libro en dos secciones, en la primera devela lo que está ocurriendo a escala mundial: la destrucción de partes importantes del patrimonio cultural de la humanidad por las guerras, el saqueo, el fanatismo, el abandono, el contrabando, la violencia difusa, la indiferencia y aun la complicidad de gobiernos tanto de Oriente como de Occidente.


Rafael Rodríguez Castañeda

En general escéptico y hasta pesimista del futuro en materia de cultura y arte en el mundo, Sánchez Cordero tiene sin embargo un arranque de optimismo y remata esta primera parte engolosinando a sus lectores con un gozoso texto sobre la nueva museografía del siglo XXI y, en particular, aborda el tema de la renovación del Rijkmuseum, de Ámsterdam. En la segunda parte del volumen, el autor reúne aquellos ensayos que contribuyen a esclarecer lo que denomina Los pendientes en México. Como lo apuntaba yo en el Prefacio al libro del mismo autor, natural antecesor de éste, Patrimonio cultural. Ensayos de cultura y derecho, hay que subrayar que la aportación del jurista no es sólo testimonial y documental. Sánchez Cordero ha entretejido su enorme capacidad de investigación, su poco común erudición jurídica, con un empeño singular por influir en el campo cultural en el terreno de los hechos. Fue decisiva su intervención, por citar el ejemplo más notable, en un logro que parecía imposible: que el Poder Legislativo aprobase, como ocurrió en 2009, las reformas que convirtieron en garantía constitucional el derecho a la cultura. Tiene pues, Jorge Sánchez Cordero, la calidad moral e intelectual para desentrañar el pasado, el presente y el futuro de la política cultural mexicana. Para empezar, cuestiona la imposición vertical de las decisiones burocráticas en la materia, en contravención de los principios más elementales de la democracia. Y pone como ejemplo claro el Programa Especial de Cultura y Arte 1913-1914: confeccionado por la alta burocracia cultural, acarreaba un vicio de origen, su falta de legitimidad. A partir de ese enfoque, Sánchez Cordero hace, en sus 17 ensayos dedicados a México, una apasionada y documentada defensa del patrimonio cultural mexicano, convoca al rescate de la soberanía, llama a la vindicación de nuestra identidad y hace crítica lapidaria de proyectos fallidos y de las ofensas que con regularidad se cometen contra los derechos colectivos culturales. Este libro es testimonio de la indomable vocación de su autor, hombre que expresa su amor por la cultura y por México muy por encima de la retórica hueca que, con frecuencia, invade los foros na-


PresentaciĂłn

cionales y mundiales. Todos sus ensayos ahondan en el conocimiento y dejan la huella imborrable de lo que es digno de ser imitado.

Rafael RodrĂ­guez CastaĂąeda


Estudio introductorio sobre las nuevas aportaciones de Jorge Sánchez Cordero Diego Valadés Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; de la Academia Mexicana de la Lengua; de El Colegio Nacional y de El Colegio de Sinaloa

La cultura mexicana es el gran venero en el que se nutre la curiosidad científica de Jorge Sánchez Cordero. Pero él es también un jurista cosmopolita, de suerte que aborda por igual otros problemas del derecho y de la cultura, como se verá en este nuevo volumen que reúne ensayos cuya primera versión apareció publicada en el semanario Proceso. Es bien sabida la riqueza cultural de México. Los ejemplos sobran, pero se pueden tomar como muestra de la exuberancia artística y de la presencia internacional de nuestros grandes maestros, los veintisiete frescos de Diego Rivera y los varios óleos de notable belleza de Frida Kahlo que se han reabierto a la exhibición en el Instituto de Artes de Detroit, donde ambos pintores trabajaron en 19321. No es exagerado decir que esas obras ha pasado inadvertidas para una buena parte del público mexicano, porque las autoridades culturales mexicanas no han desarrollado una política que lleve a la identificación y difusión del patrimonio artístico nacional en el extranjero. Es sólo un ejemplo. En ese punto conviene tener presente la distinción de Norberto Bobbio entre política cultural y política de la cultura2. En su opinión, la política cultural está relacionada con un concepto institucional de planificación de la cultura que puede proyectarse en el tiempo, en tanto que la política de la cultura se integra por las acciones de quienes

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Véase una amplia reseña en The New York Times, abril 4, 2015, en la primera plana de la sección The Arts. Véase Bobbio, Norberto, y Campagnolo, Umberto, Dialogo sulla politica della cultura, recopilación y estudio introductorio de Davide Cadeddu, Génova, il melangolo, 2009, pp. 12 y ss.


Diego Valadés

hacen posible la existencia y el desarrollo de las diversas expresiones de cultura en cada momento determinado. En el contexto de una sociedad cuyo Estado se ha limitado a la política de la cultura pero no ha adoptado una política cultural, cobra una especial dimensión el esfuerzo realizado por el autor de esta obra para incorporar a la Constitución las bases del derecho cultural en México, y para llevar los aspectos jurídicos de la cultura a la agenda nacional. El autor de esta obra es un experimentado jurista con una reconocida proyección internacional. La obra de Jorge Sánchez Cordero es el resultado de su dedicada vocación de investigador, de sus grandes conocimientos jurídicos, de su sólida formación literaria y cultural en general, y de una excepcional experiencia internacional. Antes de comentar algunas de las aportaciones del autor en este nuevo libro suyo conviene tener presente que sus trabajos previos y el impulso que ha impreso a la construcción de instituciones jurídicas en materia de cultura, así como su defensa del patrimonio cultural de la humanidad y, por consiguiente del mexicano, la han valido ser incorporado como miembro del Consejo de Dirección de la International Association of Legal Science (UNESCO), y presidir el Comité del Patrimonio Cultural en la Comisión de Historia en el Instituto Panamericano de Geografía e Historia, órgano especializado de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Asimismo integra el Consejo Internacional de Museos (ICOM) y el Comité juridico del Patrimonio Cultural (Cultural Heritage Law Committee) de la International Law Association. Todo esto explica que también haya sido mediador y conciliador designado por la UNESCO en algunos casos en los que diversos países demandaban la restitución de bienes culturales apropiados por Estados extranjeros y en ocasiones en posesión de particulares de manera ilícita. El reconocimiento a sus tareas de abogado explica que sea miembro honorario de la Academia Americana de Derecho Internacional Privado y miembro de número de diversas corporaciones entre las que figuran la Unión Internacional de Abogados, la International Bar Association, la Unión Internacional del Notariado Latino, el American Law Institute de Estados Unidos, la Academia Internacional de Dere-


Estudio introductorio

cho Comparado de la que es Vicepresidente, el Consejo Científico y la Fondation pour le Droit Continental, ambos con sede en Paris, el British Institute of International and Comparative Law y el Consejo Científico de la Foundation for Cultural Heritage Diplomacy, en el Reino Unido. Otra parte de su labor internacional la ha desarrollado en el Consejo de Dirección del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) en Roma, a partir de 1984. En dos ocasiones ha desempañado la vicepresidencia de este Instituto y es miembro de su Comité Permanente. Asimismo es asesor de la American Uniform Law Commission / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, de la Uniform Law Conference of Canada/Conférence pour l’Harmonisation des Lois au Canada. Además, preside el Grupo Mexicano de la Asociación“Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française.” Como reconocido autor, fue incorporado al Consejo Editorial del International Journal of Cultural Property, que edita la Universidad de Princeton. Este libro se integra a la vasta producción de Jorge Sánchez Cordero, que entre otras publicaciones previas incluye: Les Minorités, (coordinador)3; “The Protection of Cultural Heritage: A Mexican Perspective”4; “Les biens culturels precolombiens. Leur protection juridique”5; “Vers la creation d’un nouvel ordre culturel internacional” 6; “The reception of legal Systems in the Americas: Diversities and Convergences”7; “Regional Seminar on the Protection and Safeguard of the Church’s Cultural Heritage Objects”8; “The journey of the

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Asociación “Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française.” 2002. 4 En Unif. L. Rev/Rev.dr.unif. UNIDROIT. 2003-1/2. 5 Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2004. 6 En Le Opere d’Arte tra Cooperazione Internazionale e Conflitti Armati. A cura di Fabrizio Marrella, Casa Editrice Dott. Antonio Milani. CEDAM, Padova, Italia 2006 7 En Tulane European and Civil Law Forum. Universidad de Tulane, Volúmen 24, 2009. 8 En International Journal of Cultural Property. 16:417-418. Vol. 16. Número 4 United States of America. Editor Alexander Bauer. 2009. 3


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Mexican Cultural Heritage”9, y la ponencia general más la edición de las ponencias nacionales en la revista electrónica italiana ISAIDAT10. Es previsible que en un futuro cercano Jorge Sánchez Cordero nos ilustre con nuevas aportaciones al derecho de la cultura. Sus reflexiones sobre lo que representan las artes escénicas y los medios electrónicos como expresiones culturales en el mundo, abrirían otra vertiente a sus ya considerables contribuciones al estudio jurídico de la cultura. Quien se adentre en las páginas que siguen va a encontrar información, análisis, buena prosa y, sobre todo, un extraordinario material para reflexionar acerca de las grandes tareas por hacer en lo que atañe a la cultura y al patrimonio cultural en México y en el mundo. Nadie quedará defraudado con la lectura de esta obra. El autor aborda el amplio elenco de temas que conforman el derecho cultural. Pueden ser agrupados, al menos, en once grandes rubros, a los que se añade un par de reflexiones sobre dos personajes centrales de la cultura nacional contemporánea, cuya proyección es vista por Jorge Sánchez Cordero como paralela e incluso complementaria: José Revueltas y Julio Scherer. Si bien los textos que compone este volumen fueron publicados como ensayos individuales en le revista Proceso, y en algunos casos estuvieron asociados a las circunstancias dominantes en el momento de su aparición, es posible advertir que su redacción corresponde a un plan bien cuidado para ir conduciendo la opinión de los lectores en una materia que antes de Sánchez Cordero no había sido abordada entre nosotros de manera sistemática. La cultura del autor está presente en cada capítulo. Además del estilo claro, preciso, elegante, están a la vista la lecturas clásicas y contemporáneas, la sensibilidad estética, el diálogo con los creadores de arte y los profundos conocimientos especializados del jurista. Con relación a las antigüedades mexicanas o mesopotámicas, a las artes plásticas y la literatura, al patrimonio cultural intangible y a la iden-

En “The Impact of Uniform Laws on the Protection of Cultural Heritage and the Preservation of Cultural Heritage in the 21st century”. Editado por Toshiyuki Kono. Leiden/Boston. Martinus Nijhoo Publishers, 2010. 10 Ver en http://isaidat-unix.di.unito.it/index.php/isaidat 9


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tidad de las comunidades, se nos ofrece el correspondiente encuadramiento jurídico. Por lo que atañe a los once grandes grandes temas que identifico en esta obra, cuyo desarrollo nutre los diferentes capítulos, los he agrupado para que cuando el lector se adentre en la lectura del libro vaya identificando las diferentes facetas de su rico contenido.

1.

Régimen jurídico internacional para la defensa del patrimonio cultural

La construcción de un régimen jurídico internacional que permita defender el patrimonio cultural es relativamente reciente. Ha requerido una intensa actividad por parte de los Estados más interesados en la preservación de ese patrimonio, aunque a la vez ha encontrado la resistencia, o por lo menos el desinterés, de numerosos países. Jorge Sánchez Cordero apunta estas vicisitudes, a las que se refiere con amplitud en el capítulo sobre “La violencia difusa”, donde entre otras cosas dice: Es una interpretación aceptada puntualizar que en sus inicios el derecho humanitario trató de referirse exclusivamente a situaciones entre Estados nacionales y soslayó el de las guerras civiles. La Convención de Ginebra, eje del derecho humanitario, empezó a variar esta tendencia, desarrollada después por el Protocolo II Adicional de 1977 al introducir la noción de “conflictos armados que carecen del carácter de internacionalidad”, en clara alusión al concepto de guerra civil, ampliado ahora por la jurisprudencia internacional (caso Tadic). La Convención de La Haya de 1954 y su Protocolo II de 1999 empiezan a mostrar también claras insuficiencias en lo que atañe a la protección del patrimonio cultural en tiempos de conflicto armado y carecen de elementos de internacionalidad.

Como se puede apreciar, y así lo demuestra el autor en su amplia exposición, las disposiciones vigentes todavía no permiten resolver de manera satisfactoria los diversos actos que atentan contra el patrimonio cultural del planeta, que se han multiplicado en los últimos lustros. Esto no sugiere que las normas sean intrascendentes; se reconoce la importancia que han tenido y se advierte que es indispensable hacer nuevos esfuerzos para atender problemas emergentes e incluso para


Diego Valadés

corregir omisiones previas. Las condiciones de violencia internacional imperantes presentan modalidades cada vez más agresivas para el patrimonio cultural que es menester resolver.

2.

El ius commune cultural

Además de la construcción de un ordenamiento internacional que, pese a sus insuficiencias, se va abriendo paso, Sánchez Cordero registra la tendencia hacia la construcción de una normativa compartida por los ordenamientos nacionales. Es la aparición progresiva de un auténtico ius commune cultural, cuyos elementos se van perfilando poco a poco como resultado de problemas, preocupaciones y soluciones también compartidas. En “Ofensas culturales en México” el autor advierte que en el orden conceptual tiende a generarse una significativa convergencia de enfoques: La diferencia entre la diversidad cultural y el pluralismo cultural parece haber quedado en el arcano de la memoria. El primero es un término neutral que describe las situaciones fácticas alusivas a la existencia de diferencias culturales dentro de un Estado; el segundo se refiere a la manera en que la diversidad cultural es valorada y expresada en la legislación y en las políticas públicas (Federico Lenzerini).

La necesidad de desarrollar un ius commune en la materia se acentúa por las contradicciones entre el Estado de derecho y la realidad. Incluso en sociedades con instituciones muy desarrolladas una parte de sus bienes culturales tienen origen en prácticas adversas al ordenamiento jurídico. Así lo señala cuando refiere a “La precariedad del orden cultural internacional” (primera parte): En la década de los setenta del siglo pasado, y en un acto de contrición, John D. Cooney, curador del museo de la ciudad de Cleveland, aseguraba que 95% de los bienes culturales existentes en los museos estadunidenses habían sido ilegalmente importados (K. E. Mayer). Al margen de la exactitud de esta aseveración, el pillaje en perjuicio de nuestro patrimonio cultural es una realidad que debemos enfrentar.

Es por eso que se buscan respuestas en la “creación de un ‘ius commune’ cultural”, al que el jurista mexicano caracteriza como:


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El común denominador de [las] legislaciones es la reafirmación de su soberanía cultural, que declara ex lege el patrimonio arqueológico propiedad del Estado y lo considera como res extra commercium, con los consecuentes efectos de inalienabilidad y de imprescriptibilidad. No obstante esta reafirmación, la sola mención de que se trata de un patrimonio en gran medida aún no descubierto, y consecuentemente no inventariado, debilita la consistencia de la misma noción de patrimonio y una recurrente motivación en los precedentes internacionales para negar el reclamo de su restitución a los países de origen.

Más adelante apunta la importancia que ha tenido la presencia de México en ese proceso. Aquí debe tenerse presente que la voz mexicana más importante y constante ha sido, precisamente, la de Jorge Sánchez Cordero, cuyas aportaciones en el UNIDROIT le han hecho acreedor al reconocimiento de la comunidad internacional. En este punto él mismo nos explica que […] la UNESCO y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), a partir de una propuesta mexicana, diseñaron normas cuyo propósito es vigorizar el vínculo del Estado con su patrimonio no descubierto, especialmente el arqueológico. Esta normativa ad hoc, aprobada por las instancias de gobierno de los organismos, se conoce como Disposiciones modelo en las que se define la propiedad del Estado sobre los bienes culturales no descubiertos.

En la segunda parte del mismo ensayo, Sánchez Cordero profundiza sus reflexiones acerca de esa materia y alude a la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, también conocida como Convención de San Salvador, aprobada por la OEA en 1976. Su importancia es indiscutible, sin embargo, previene nuestro autor, no ha sido ratificada por México. Más todavía, pese a que muchas previsiones de la Convención Cultural del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado de 1995 fueron promovidas por el representante mexicano ante el UNIDROIT, México tampoco la ha ratificado. En contraste 46 Estados, que incluyen a casi todos los latinoamericanos, han confirmado esa Convención. Las reticencias de algunos Estados para configurar y consolidar el régimen internacional del derecho es un fenómeno constante. Cuando el autor de esta obra alude, por ejemplo, a “la complejidad del vínculo


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con Estados Unidos”, subraya que este país ratificó la Convención de la UNESCO de 1970 pero el Senado tomó casi diez años para aprobar el “Acta de implementación de propiedad cultural”. Por eso mismo considera indispensable que cada Estado asuma sus propias responsabilidades y ejerza sus derechos, por lo que plantea como prioridad nacional lo que denomina “rescate de la soberanía cultural”. Se trata de un componente esencial en la construcción del ius commune cultural que encuentra su apoyo en la jurisprudencia interamericana: La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho extensiva esta salvaguarda al legado de grupos o comunidades cuyas necesidades culturales requieren de medidas precautorias de protección para que preserven su identidad e integridad en este terreno (Villagrán-Morales et al v. Guatemala y Bámaca-Velázquez v. Guatemala).

3.

Derecho cultural comparado

En adición al sistema normativo internacional en materia de cultura y al proceso tendencial de desarrollar el correspondiente ius commune, Jorge Sánchez Cordero incluye múltiples referencias y análisis a lo que ya puede ser denominado derecho cultural comparado. Por ejemplo, al examinar El modelo estadunidense de cultura (primera parte), señala que … el Congreso estadunidense discutió por primera ocasión una ley sobre cultura, específicamente la propuesta por Lyndon B. Johnson, suscrita en septiembre de 1964 (Alfred Knopf) y mediante la cual se creó la National Endowment for the Humanities (NEH) y la National Endowment for the Arts (NEA), ésta última bajo el control del Advisory Council on the Arts, que ya había sido institucionalizado por el propio Johnson en 1963.

En este punto aprovecha para fortalecer una tesis que ha sostenido también en otros ensayos y acerca de la cual está generando una fundada corriente de opinión: que en México no debe haber una Secretaría de Cultura. Discrepa así las propuestas que abogan por una nueva dependencia de ese género en el gobierno federal. Su argumentación encuentra apoyo en lo que también se ha advertido en Estados Unidos: la independencia de los actores culturales no debe ponerse en


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riesgo mediante la implantación de un aparato burocrático que altere los esfuerzos individuales y colectivos por contribuir al desarrollo de la cultura como una expresión de libertad y como un factor de cohesión. A este respecto el autor recoge las palabras del ex presidente James Carter quien, al ponderar las ventajas del modelo de organismos administrativos autónomos en materia de cultura expresó: “Nunca hemos tenido un Ministerio de Cultura y jamás tendremos uno; no tenemos arte oficial y espero que jamás lo tengamos”. La libertad de que se goza con el modelo de agencias gubernamentales no sujetas a las rigideces estructurales de una dependencia directa del gobierno, es ilustrada por una diversidad de ejemplos ofrecidos, como cuando en el mismo capítulo citado agrega: Las tensiones referidas derivaron en lo que se conoció como las “guerras culturales”, que se suscitaron a raíz de múltiples eventos y duraron 10 años. Uno de esos episodios fue la exposición The Perfect Moment (“El momento perfecto”), de Robert Mapplethorpe, uno de los fotógrafos más renombrados de la década de los ochenta. Tanto en la National Gallery de Washington como en el Museo Whitney de Nueva York, este artista exhibió una muestra que resultó muy controversial por su alto contenido de sexo explícito. Un caso similar lo constituyó la exposición Piss Christ (“Miccionando a Cristo”), del artista afrocubano Andrés Serrano, que también fue censurada. Una tercera muestra que exacerbó los ánimos fue Witnesses: Against our Vanishing (“Testimonios en contra de nuestra desaparición”), montada en la galería Artists Space de Nueva York por la fotógrafa Nancy “Nan” Goldin en homenaje a las víctimas del sida. Estas tres exposiciones habían sido financiadas con dinero público a través de la NEA.

En ese contexto adquiere especial relevancia el régimen constitucional de las libertades, sobre todo por las tensiones entre lo que se consideraba obsceno y lo que se reputaba como acto creativo. Como bien se sabe la jurisdicción constitucional satisface la necesidad de conciliar los principios que conforman la norma suprema y, con mucha frecuencia, la de ponderar la prevalencia de unos sobre otros. En la práctica esto se traduce en la asunción de posiciones que suelen ser identificadas como más liberales o más conservadoras. Los debates en cuanto a las libertades creativas tienen, por ende, una enorme repercusión en los sistemas constitucionales. Este proceso deliberativo


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permite apreciar las relevantes contribuciones del derecho cultural al derecho constitucional. En esta obra se alude con amplitud al debate en torno a la obscenidad en Estados Unidos, que muestra la importancia de la ponderación de derechos. Entresaco estos ilustrativos párrafos: En el otoño de 1990 el Congreso, en el contexto de una intensa polémica en torno a la libertad de expresión, prorrogó por tres años más el mandato de la NEA, aunque evitó pronunciarse respecto del criterio de obscenidad, y dejó a la jurisdicción la solución de esta controversia. A esta política se le conoce como Corn for Porn (“Maíz para la pornografía). En el precedente National Endowment of Arts vs. Karen Finnley, la Suprema Corte de Justicia sostuvo que para aspirar a la obtención de una beca o subsidio era obligado ceñirse a “los principios generales de la decencia y del respeto de los valores del pueblo estadunidense”. La cláusula contra la obscenidad se transmutó en una fórmula menos conspicua, pero no por ello de menor censura: la cláusula por la decencia. Tiempo después, en 1999, el alcalde de Nueva York, Rudolph Guliani, censuró la obra The Holy Virgin Mary, del artista afroestadunidense Chris Ofili y exhibida en el Museo de Arte de Brooklyn, por su actitud anticatólica en la exposición Sensation. Como retorsión, el funcionario le retiró los subsidios a ese recinto cultural. La juez federal Nina Gershon, en claro desafío al criterio de la Corte, le ordenó a Giuliani restituir los fondos a ese museo, pues argumentó que “no hay mayor ultraje a la Constitución que los esfuerzos de agentes gubernamentales de censurar y amenazar la viabilidad de instituciones culturales por medio de sanciones por no plegarse a los dictados de la ortodoxia burocrática”…

La cuestión de la obscenidad ha estado presente también en otros ámbitos jurídicos. En el capítulo sobre La libertad de la lectura nuestro autor refiere dos experiencias que deben tenerse muy en cuenta: una en Francia y otra en México. Con relación a la primera alude al análisis que llevaron a cabo Guillaume Apolinaire, Fernand Fleuret y Louis Perceau en 1913 con relación a las obras “recluidas” en lo que se conocía como el “infierno” (L’Enfer) de la Biblioteca Nacional, cuya existencia reprobaron. Sin embargo Sánchez Cordero nos revela que Los higienistas de bibliotecas […] continuaron con su trabajo hasta mediados del siglo XX y recluyeron en el reino de Hades Gamiani ou Deux Nuits d’excès, de Alfred de Musset; Les Fleurs du Mal, de Char-


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les Baudelaire, que se mantuvo prohibido hasta 1949; Les Diabliques, de Jules-Amédée Barbey; los poemas eróticos de Paul Verlaine y de Pierre Louÿs; Les Nuits chaudes du Cap Français, de Georges Grassal de Choffat, conocido como Hugues Rebell, y Les onze mille verges, del mismo Apolinaire, entre otras obras. La misma suerte corrieron, por ejemplo, Lady Chatterly’s Lover, de L.H. Lawrence; Lolita, de Vladimir Nabokov, y Tropic of Cancer, de Henry Miller, por citar sólo algunas.

Estos hechos, que pocos lectores conocen, se acercan a nuestro tiempo: En julio de 1949 Francia promulgó la ley relativa a las lecturas destinadas a la juventud, que alcanzó su punto culminante en 1957 y que, para fortuna, se reformó en 2011. Al amparo de esa ley fueron censuradas novelas como Éden, Éden, Éden, de Pierre Guyotat; Le Château de Cène, de Bernard Noel; J’irai cracher sur vos tombes y Les Morts ont tous la même peau, de Boris Vian (Vernon Sullivan); la antimilitarista Diable au corps, de Claude Autant-Lara, y aun la pieza de teatro costumbrista Les Paravents, de Jean Genet.

En cuanto al caso mexicano se refiere a la “oleada puritana”, que alcanzó “el paroxismo” en 1948 cuando se ratificó la Convención Internacional para la Represión de la Circulación y el Tráfico de Publicaciones Obscenas: En cumplimiento de sus obligaciones internacionales, el 12 de junio de 1951 el Ejecutivo federal publicó en el Diario Oficial de la Federación el reglamento de los artículos cuarto y sexto fracción VI de la Ley Orgánica de Educación Pública. Este decreto determinó en forma inusitada que las publicaciones debían abstenerse de estimular las bajas pasiones, destruir la moral, presentar descripciones que ofendiesen el pudor, la decencia y las buenas costumbres o bien incitar sensualmente a la juventud y exponerla a riesgos de una conducta incontinente y libertina. No podía faltar el sesgo nacionalista, que buscaba la legitimación del decreto: las publicaciones tenían que abstenerse de incitar a la población, directa o indirectamente, a expresar desdén hacia el pueblo mexicano, sus aptitudes, costumbres, tradiciones e historia, o por su democracia.

En este punto el autor alude al movimiento estudiantil de 1968, uno de cuyos efectos poco visibles fue la liberación de la lectura. En la segunda parte del “Modelo estadunidense de cultura” el autor aborda otro ángulo del derecho comparado: el régimen de la pro-


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piedad privada y la autonomía de la voluntad. Un caso paradigmático fue el representado por la colección de Albert Coombs Barnes. Este personaje, cuyos rasgos dominantes son descritos con detalle en esta obra, dejó una vasta colección que se puede admirar en Filadelfia. En sus disposiciones testamentarias, colofón de una vida plagada de notables vicisitudes, de manera expresa había reservado esta colección a los estudiantes de arte, con indicaciones indubitables de que permaneciera intocada e in situ. La batalla legal en tal sentido fue ardua y, en una sentencia que resultaría totalmente extraña para un juez mexicano, y, además, en clara contravención de la última voluntad de Barnes, el juez Stanley Ott, de la Corte del condado de Montgomery, ordenó el traslado de la colección a un museo edificado ad hoc y la apertura del acervo al público. Esta resolución judicial sin precedentes, que indujo una metamorfosis significativa en la concepción educativa original de la colección, demuestra la prevalencia del interés general sobre el particular, así como la voluntad explícita de contribuir a la formación de un patrimonio cultural como uno de los vértices del sistema cultural en los Estados Unidos, cuando le ha dado al modelo neoliberal un carácter hierático.

Desde mi punto de vista las eruditas referencias de Jorge Sánchez Cordero a lo que identifica como el tránsito del Estado estético al Estado de cultura (en el capítulo “Alternativas culturales”), también están concernidas con el derecho cultural comparado. Si entendemos, como la hace Peter Häberle, a quien nuestro autor cita y cuyas tesis suscribe, que el derecho y la cultura son expresiones formales diferenciadas pero que corresponden a una misma realidad, podremos comprender también el proceso constructivo del ordenamiento11. Eso explica que Jacob Burckhardt haya hablado del Estado como obra de arte12, en alusión al gran fenómeno renacentista del que Maquiavelo fue vocero eminente. En esa línea de pensamiento se inscriben las consideraciones de Sánchez Cordero acerca del Estado estético y el Estado de cultura. […] el sintagma “Estado de cultura” tiene su origen en el “Estado estético” postulado inicialmente por Friedrich Schiller en la vigésima sépti-

11

12

Véase Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, esp. pp. 79 y ss. Cfr. Burckhardt, Jacobo, La cultura del Renacimiento en Italia, Barcelona, Editorial Iberia, 1951, pp. 9 y ss.


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