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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Autónomo Tecnológico de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Magistrado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olásolo

Catedrático de Derecho Internacional Penal y Procesal de la Universidad de Utrech (Países Bajos)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


Tomo I

TRATADO DE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DE LA PUBLICIDAD

José Antonio García-Cruces Director

Valencia, 2014


Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

© AA.VV.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN OBRA COMPLETA: 978-84-9053-686-5 MAQUETA: Tin k Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice General de la Obra Tomo I Capítulo Preliminar CONSTITUCIÓN, EMPRESA Y LIBERTAD DE COMPETENCIA ........................ Alberto BERCOVITZ

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Primera Parte EL DERECHO PROTECTOR DE LA LIBRE COMPETENCIA LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA (ARTS. 101 Y 102 DEL TFUE) Y EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA .......................................... Pilar MARTÍN ARESTI

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PROHIBICIÓN DE LAS CONDUCTAS COLUSORIAS (I): MODELO Y ESTRUCTURA DE LA PROHIBICIÓN................................................................... Eduardo GALÁN CORONA

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PROHIBICIÓN DE CONDUCTAS COLUSORIAS (III): RESTRICCIONES VERTICALES ............................................................................................................ Mercedes CURTO POLO

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PROHIBICIÓN DE CONDUCTAS COLUSORIAS (II): RESTRICCIONES HORIZONTALES ..................................................................................................... Mercedes CURTO POLO Stella SOLERNOU SANZ EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN EL DERECHO COMUNITARIO Y ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ............................................. Fernando DÍEZ ESTELLA

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CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES........................................................... Carlos GÓRRIZ LÓPEZ

335

LAS AYUDAS PÚBLICAS ......................................................................................... Juan ARPIO SANTACRUZ

419

INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ECONOMÍA Y LIBRE COMPETENCIA ..... Javier VICIANO PASTOR

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Índice

ESTRUCTURAS ORGÁNICAS PARA LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST: ÓRGANOS COMUNITARIOS Y NACIONALES (LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA) .................................. Ricardo RIVERO ORTEGA LA DESCENTRALIZACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA ..................................................................................................................... Javier GUILLÉN CARAMÉS

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751

PROCEDIMIENTO ANTITRUST ............................................................................ Ricardo RIVERO ORTEGA

889

APLICACIÓN PRIVADA DE LAS NORMAS ANTITRUST .................................... Ignacio SANCHO GARGALLO

907

DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA Beatriz CONDE GALLEGO

963

DERECHO ANTITRUST Y PROTECCIÓN DE LOS BIENES INMATERIALES .. 1003 Pilar MARTÍN ARESTI

Tomo II Segunda Parte EL DERECHO REPRESOR DE LA COMPETENCIA DESLEAL FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL. LA CLÁUSULA GENERAL DE DESLEALTAD COMPETITIVA ........ 1091 José Antonio GARCÍA-CRUCES LA PROHIBICIÓN DE LOS ACTOS DE ENGAÑO Y OMISIONES ENGAÑOSAS ....................................................................................................................... 1207 José Antonio GARCÍA-CRUCES LA IMITACIÓN DE PRESTACIONES E INICIATIVAS EMPRESARIALES O PROFESIONALES..................................................................................................... 1245 Eva M. DOMÍNGUEZ PÉREZ ACTOS DE DENIGRACIÓN Y ACTOS DE COMPARACIÓN ............................... 1303 Alfredo ÁVILA DE LA TORRE ACTOS DE CONFUSIÓN Y ACTOS DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA ........................................................................................................................ 1349 Ignacio MORALEJO MENÉNDEZ


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Índice

LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS ................................................................................. 1427 Mercedes ZUBIRI DE SALINAS DISCRIMINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA .......................................... 1473 Alicia ARROYO APARICIO VIOLACIÓN DE SECRETOS, INDUCCIÓN Y APROVECHAMIENTO DE LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL E INFRACCIÓN DE NORMAS ......................... 1525 Fernando CARBAJO CASCÓN VENTA A PÉRDIDA Y VENTA PIRAMIDAL ........................................................... 1623 Alberto ARRIBAS HERNÁNDEZ PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES ......... 1645 Rafael MARIMÓN DURÁ CÓDIGOS DE CONDUCTA Y COMPETENCIA DESLEAL .................................. 1809 Fernando ZUBIRI DE SALINAS ACCIONES Y LEGITIMACIÓN ANTE UN ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL. PRESCRIPCIÓN ............................................................................................ 1843 Marta CERVERA MARTÍNEZ Tercera Parte RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PUBLICIDAD PUBLICIDAD Y PUBLICIDAD ILÍCITA ................................................................. 1945 Anxo TATO PLAZA LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA: NORMAS GENERALES ......................... 1983 José-Antonio VEGA VEGA LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA (I): LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA ............................................................................ 2041 Luis Alberto MARCO ARCALÁ LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA (II): LOS CONTRATOS DE CREACIÓN PUBLICITARIA Y DE PATROCINIO....................................................................... 2169 Luis Alberto MARCO ARCALÁ


Capítulo Preliminar

CONSTITUCIÓN, EMPRESA Y LIBERTAD DE COMPETENCIA1 Alberto BERCOVITZ

Catedrático Emérito de Derecho Mercantil Abogado

SUMARIO: I. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. II. LIBERTAD DE EMPRESA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO. III. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LA ECONOMÍA DE MERCADO. 1. El principio de unidad del mercado. 2. El principio de igualdad entre los españoles. 3. El principio de la libertad de empresa. 4. El principio de libre competencia. IV. ECONOMÍA DE MERCADO Y CONSUMIDORES.

I. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA La Constitución se vincula al poder constituyente del pueblo2 y está integrada por un conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal3. Ello hace que haya que considerar a la Constitución como fundamento de validez de todas las disposiciones legales. Por consiguiente, la Constitución de 1978 es la base en la que encuentran su fundamento último las disposiciones legales que integran el ordenamiento jurídico español. Ocurre, sin embargo, que las disposiciones legales vigentes en España no son solamente las que derivan de la Constitución, sino que rigen también las normas de la Unión Europea cuyo fundamento último se encuentra en el Tratado de la Unión Europea (TUE). No puede olvidarse, sin embargo, que existe una coordinación entre las dos partes del ordenamiento jurídico que rige en España, puesto que el artículo 93 de la Constitución establece que “mediante ley orgánica” se

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Este trabajo ha sido redactado para su inclusión en el Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Antonio López-Pina. F. RUBIO LLORENTE, Enciclopedia Jurídica Básica, Director Alfredo MONTOYA MELGAR, Editorial Civitas, Madrid 1995, t. I, vos Constitución, p. 1524 y ss., en concreto p. 1526. Ob. cit., p. 1525.


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Alberto Bercovitz

podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias “derivadas de la Constitución”. Y precisamente, la ley orgánica 10/1985 de 2 de agosto autorizó la ratiicación del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas. En deinitiva, por tanto, rigen en España dos ordenamientos jurídicos, uno puramente estatal español y otro que es el que se integra por las disposiciones emanadas de la Unión Europea. Dentro de la Constitución existen una serie de normas que integran lo que se conoce habitualmente como Constitución económica integrando un “conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica” (STC, 5 de abril de 1990, Fundamento III). Se establece por tanto la existencia de unos principios básicos de orden económico que han de aplicarse con carácter unitario y general a todo el territorio nacional (STC 96/2002 de 25 de abril). Se declara, además, que “en Estados como el nuestro, de estructura territorial compleja, la exigencia de que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional es una proyección concreta del mas general principio de unidad que el artículo 2 de la Constitución consagra”. La Constitución económica está deinida fundamentalmente en el artículo 38 de la Constitución, donde se dispone que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Se airma, por tanto, en base a lo dispuesto en ese artículo, que la Constitución económica en España deine un modelo de economía de mercado basado en la libertad de empresa. La Constitución económica implica por tanto, la existencia a nivel constitucional de “varias de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica” (STC 1/ 1982, de 28 de enero). Este mismo planteamiento de regulación de la actividad económica se establece en el Tratado de la Unión Europea (TUE) cuyo artículo 6 “reconoce los derechos y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. Pues bien, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce en el artículo 16 “la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”.


Constitución, empresa y libertad de competencia

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II. LIBERTAD DE EMPRESA EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO La libertad de empresa en el marco de una economía de mercado signiica la existencia de un mercado de libre competencia que se integra por las ofertas de quienes participan en la actividad económica, ofreciendo sus bienes o servicios y compitiendo por tanto para la captación de la clientela. A esa vigencia de la libre competencia en el mercado se reiere el Protocolo 27 “sobre mercado interior y competencia” del Tratado para el funcionamiento de la Unión Europea según el cual “el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea incluye un sistema que garantiza que no se falsea la competencia”. El principio básico por lo tanto, que rige la actividad económica en España desde el punto de vista jurídico, es el principio de libertad de empresa. A estos efectos, interesa por tanto delimitar lo que sea la empresa, la cual puede considerarse como toda persona que hace ofrecimiento público de sus bienes o servicios para la captación de clientela. Esto signiica que la noción de empresa no se acepta con el criterio tradicional. Ese criterio hacía referencia como empresa a la persona que contando con una infraestructura adecuada, en la que se integran elementos personales y materiales, para ofrecer bienes o servicios en el mercado; pero en la actualidad se establece un criterio mucho más amplio de empresa equiparándola a operador de mercado. Ello signiica que a los efectos de considerar el principio de libertad de empresa, la empresa debe entenderse como equivalente a operador económico u operador de mercado, que es el que participa en el mercado ofreciendo bienes o servicios, aunque carezca de una infraestructura organizada para su actividad en el mercado. La libertad de empresa implica, pues, la libertad de los ciudadanos para constituirse en empresarios, esto es, para participar en el mercado ofreciendo bienes o servicios, y también supone la libertad de dirigir con arreglo a los propios criterios la organización y actividad de la empresa y por supuesto, también la libertad de extinguirla. La sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de julio de 1993 se reiere especíicamente a la libertad de empresa declarando lo siguiente: “De manera que si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial ‘en libertad’, ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planiicar su actividad en atención a sus recursos y a las condi-


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Alberto Bercovitz ciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre la ordenación del mercado y de la actividad económica general”.

El principio de libertad de empresa signiica además que las distintas empresas de un mismo sector deben hallarse sometidas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional (STC de 5 de junio de 2003 y STC de 26 de febrero de 2008), pues como declara el TC esa libertad de empresa “sólo existe en una economía de mercado que resulta incompatible con posiciones jurídicas básicamente distintas de los diversos operadores” (STC de 26 de febrero de 2008). Esta posibilidad de acceso al mercado igual para todos los que deseen participar en el se vincula a la vigencia de la defensa de la competencia, como medida necesaria para proteger la libertad de empresa proclamada constitucionalmente (STC 112/2006, de 5 de abril). Así pues, el principio de libertad de empresa se vincula indisolublemente a la existencia de un mercado y a la posibilidad de participar en él ofreciendo bienes o servicios para su contratación por los terceros.

III. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN LA ECONOMÍA DE MERCADO Al marcar como planteamiento básico el de la existencia de una economía de mercado, es fundamental establecer los principios que rigen en ese mercado.

1. El principio de unidad del mercado En primer lugar se proclama la unidad del mercado, que debe comprender todo el territorio del Estado español. Esa unidad del mercado se basa en dos normas constitucionales que imponen por una parte la igualdad básica de todos los españoles (art. 139.1 CEE) y por otra parte, la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español (art. 139.2 CEE). La unidad del mercado descansa pues en dos supuestos fundamentales, la libre circulación de bienes y personas por todo el territorio español (art. 139.1 CEE) y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (art. 139.1 y art. 149.1.1º) (STC de 5 de abril de 1990).


Constitución, empresa y libertad de competencia

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Así pues, es una premisa fundamental de la Constitución económica la existencia de un mercado único en todo el territorio español, en el que todos los participantes estén sujetos a las mismas reglas y donde rija el principio de libre competencia que se vincula directamente con el principio constitucional de libertad de empresa. En consecuencia, existiendo un mercado único, el acceso al mismo para ofrecer bienes o servicios vendrá exigido por aplicación de las normas sobre defensa de la competencia, relacionadas a su vez con la exigencia de que los participantes en el mercado actúen de una forma correcta, esto es, sin incurrir en actuaciones de competencia desleal.

2. El principio de igualdad entre los españoles Ese mercado único tiene que vincularse con el principio de igualdad entre todos los españoles tal como lo reconoce la Constitución. Esa igualdad se traduce en el ámbito de la economía como igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (STC de 1 de julio de 1986; 5 de abril de 1990). Esa igualdad en el ámbito de la actividad económica signiica que rigen las mismas condiciones básicas para el ejercicio de la actividad económica en todo el mercado nacional. La igualdad implica en este ámbito que las condiciones establecidas para poder participar en el mercado se establecen con carácter general aplicable a todos los que deseen ejercer una actividad económica, esto es, las exigencias para acceder al mercado rigen para todos de la misma manera y en el mismo sentido también deben establecerse normas generales aplicables a todos los que participan en el mercado para las actividades dentro del mismo.

3. El principio de la libertad de empresa La libertad de empresa es otro de los principios vinculados a la existencia de una economía de mercado. Este principio es absolutamente fundamental en la medida en que aparece expresamente reconocido en el artículo 38 de la Constitución vinculado a la exigencia de que exista una economía de mercado. Así pues, economía de mercado y libertad de empresa son dos nociones interdependientes. La economía de mercado no puede existir sin la libertad de empresa y la libertad de empresa da lugar a la existencia de un mercado que debe ser además un mercado de libre competencia.


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Esa libertad de empresa a la que se ha hecho ya referencia anteriormente signiica que pueden constituirse nuevas empresas, que quienes las constituyen pueden organizarlas como les parezca oportuno, pueden ijar los objetivos que deseen y pueden participar en un mercado haciendo ofertas de bienes o servicios a los terceros para conseguir la contratación con éstos y por tanto conseguir una clientela. Al tratarse de un principio constitucional expresamente reconocido, la libertad de empresa está asegurada por una doble garantía (STC 16 de noviembre de 1981) la de reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, esto es, de un núcleo esencial que si no se respeta por las leyes se incurre en una actuación que viola lo dispuesto en el texto constitucional. Este planteamiento se conirma en la STC de 5 de abril de 2006 que declara que: “el mantenimiento de esos límites está asegurado por una doble garantía, la de la reserva de Ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial”.

4. El principio de libre competencia La economía de mercado vinculada a la libertad de empresa da lugar necesariamente a un mercado donde rige el principio de libre competencia, esto es, un mercado en el que los participantes, operadores económicos, pueden hacer las ofertas que estimen oportunas para captar la clientela. En esa actividad dirigida a conseguir la venta o transmisión de bienes o servicios o terceros interesados se parte de la idea de que los operadores de mercado deben esforzarse en mejorar la calidad de sus prestaciones, el precio de las mismas u otros datos a los que ellas están vinculados para captar de esa manera a nuevos clientes, muchos de los cuales dejarán de serlo en otras empresas con las que estaban vinculados, cuando esta empresa no puede sino ofrecer bienes o servicios en condiciones peores que las del operador económico que ha atraído a su ámbito de actuación a los clientes descontentos. Se reconoce además que una tendencia del mercado es la que se maniiesta en el interés de los operadores económicos en actuar concertadamente, eliminando así los riesgos que comporta la libre competencia. Esos riesgos consisten en perder la clientela si no es capaz el empresario de mantener las ofertas que hace en el mercado en unas condiciones de clase de bienes o servicios innovadores, y de precio y otras condiciones atractivas. Si el empresario no es capaz de seguir el ritmo de ofertas y mejoras de


Constitución, empresa y libertad de competencia

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otros competidores, el riesgo que asume es el de tener que desaparecer del mercado. Por eso, ante la constante atracción que ejerce sobre los operadores de mercado la idea de actuar concertadamente, es fundamental como pieza necesaria para asegurar el funcionamiento de la economía de mercado, la legislación anti-trust, destinada precisamente a impedir que las empresas dejen de competir. Por ello se declara (STC de 5 de abril de 2006) que: “Dentro de las medidas necesarias para la protección de dicha libertad (de empresa) hemos reconocido la especial importancia de las de defensa de la competencia considerada ésta como una defensa y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste”.

Y el propio Tribunal Constitucional declara en la misma línea de pensamiento que “la defensa de la competencia, en un aspecto normativo comprende toda la legislación ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión, de las situaciones que constituyan obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado, siendo su objetivo la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencia” (STC de 1 de julio de 1986). La defensa de la competencia “aparece así como una necesaria defensa y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (STC de 8 de julio de 1993).

IV. ECONOMÍA DE MERCADO Y CONSUMIDORES Es bien conocido, además, que para que funcione el sistema competitivo, en que consiste la economía de mercado, no basta con que compitan los operadores de mercado, sino que es necesario evitar que estos actúen de manera incorrecta en el mercado, realizando publicidad engañosa, puesto que las prácticas incorrectas ponen en situación de ventaja, conseguida ilegalmente, a los empresarios que las practican. Si no se establecen los medios para evitar esa actuación poco correcta, el resultado sería que quienes actuaban incorrectamente atraerían una parte sustancial de la clientela, como consecuencia de la actuación incorrecta, y ello signiicaría subvertir el orden económico constitucional.


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En este planteamiento basado en la necesidad de preservar la libre competencia y, por tanto, la economía de mercado, hay que tener muy presentes los intereses que tienen legítimamente los consumidores, por cuanto constituyen la clientela por la que compiten los empresarios. Así resulta, que los consumidores tienen que jugar un papel fundamental en el ámbito del mercado. La debilidad en la posición negocial de los consumidores hace necesario que los poderes públicos intervengan para impedir que en los enfrentamientos, el consumidor, sea la parte más débil en la negociación, por lo cual tiene que intervenir el Estado con disposiciones protectoras de los consumidores, de manera que se restablezca un equilibrio entre el poder negociador de los operadores de mercado por un lado y de los consumidores por otro. Ese refuerzo de la posición negocial de los consumidores se ha vinculado a la protección de los consumidores especialmente en la nueva Ley de competencia desleal que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva sobre prácticas directivas desleales. Por ello, es importante tener en cuenta la exigencia de tener que ausentarse de los centros en que se elaboran las propuestas prelegislativas, cuando existen actuaciones que deben reprimirse, porque al ser incorrectas desvirtúan la forma en que se debe competir en el mercado, de manera que no funciona adecuadamente la economía de mercado.


Primera Parte

EL DERECHO PROTECTOR DE LA LIBRE COMPETENCIA


LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIร“N EUROPEA (ARTS. 101 Y 102 DEL TFUE) Y EL DERECHO INTERNO ESPAร‘OL EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA Pilar MARTรN ARESTI

Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca

SUMARIO: I. EL MARCO GENERAL DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ARTS. 101 Y 102 DEL TFUE Y LOS DERECHOS NACIONALES DE COMPETENCIA. 1. Preliminar. 2. El trรกnsito del Reglamento nยบ 17/62 al Reglamento 1/2003. 3. La posiciรณn de la autoridad nacional en el sistema de aplicaciรณn de los arts. 101 y 102 del TFUE. 4. La regulaciรณn de las conexiones del Derecho de competencia de la Uniรณn Europea y de los Derechos nacionales en el Reglamento 1/2003. II. LA APLICACIร“N DE LOS ARTS. 101 Y 102 TFUE POR LAS AUTORIDADES NACIONALES DE COMPETENCIA. 1. La competencia concurrente de la Comisiรณn de la Uniรณn Europea y las autoridades nacionales para la aplicaciรณn de los arts. 101 y 102 del TFUE. 2. Determinaciรณn de la autoridad de competencia mejor situada para conocer de la aplicaciรณn de los arts. 101 o 102 del TFUE a un asunto concreto. 3. Intercambio de informaciรณn entre autoridades de competencia para la asignaciรณn de asuntos a la autoridad mejor situada. 4. Suspensiรณn o inalizaciรณn del procedimiento de aplicaciรณn de los arts. 101 y 102 TFUE por las autoridades nacionales con causa en la intervenciรณn de otra autoridad. 5. El valor como prueba de la informaciรณn objeto de intercambio y la protecciรณn de la informaciรณn conidencial. 6. La protecciรณn de la informaciรณn suministrada por el solicitante en los programas de clemencia. 7. Limites en el ejercicio por la autoridad nacional de la competencia para aplicar los arts. 101 y 102 TFUE. III. LA APLICACIร“N PARALELA DE LOS ARTS. 101 Y 102 TFUE Y DEL DERECHO NACIONAL DE COMPETENCIA. 1. Consideraciรณn general. 2. La aplicaciรณn paralela del art. 101 TFUE y del Derecho nacional de competencia sobre prohibiciรณn de prรกcticas restrictivas. 3. La aplicaciรณn paralela del art. 102 TFUE y del Derecho nacional de competencia sobre prohibiciรณn de conductas unilaterales. 4. El principio non bis in idem y su incidencia en la aplicaciรณn de las normas de competencia por la Comisiรณn y las autoridades nacionales. IV. BIBLIOGRAFรA.

I. EL MARCO GENERAL DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ARTS. 101 Y 102 DEL TFUE Y LOS DERECHOS NACIONALES DE COMPETENCIA 1. Preliminar El Derecho de la libre competencia de la Uniรณn Europea, dirigido a preservar la competencia en el mercado interior y asegurar su correcto


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funcionamiento, coexiste con los Derechos de competencia de los Estados miembros que regulan el mismo tipo de conductas y persiguen idéntico objetivo, si bien limitado al territorio comprendido por sus respectivos mercados nacionales. De las distintas cuestiones reguladas que son objeto de atención por el Derecho de defensa de la competencia (la prohibición de las prácticas colusorias, la prohibición del abuso de posición dominante, el control de las concentraciones económicas y el régimen de las ayudas públicas a las empresas) sólo las dos primeras presentan una verdadera complejidad a la hora de ordenar y clariicar las relaciones entre los Derechos nacionales de competencia y el Derecho de competencia de la Unión Europea. En efecto, en materia de control de las concentraciones económicas existe una nítida delimitación del ámbito objetivo de aplicación de cada regulación, pues las concentraciones de dimensión comunitaria se rigen sólo por el Derecho de la Unión —en concreto, por el Reglamento (CE) nº 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas1 o “Reglamento comunitario de concentraciones”— mientras que a las concentraciones de dimensión nacional les es de aplicación únicamente el Derecho interno. Igualmente, en dicho ámbito hay una clara diferenciación entre los órganos que aplican las normas nacionales y las normas de la Unión, pues mientras a la Comisión de la Unión Europea le corresponde en exclusiva la aplicación del mencionado Reglamento 129/2004, las autoridades nacionales de los Estados miembros se ocupan de la aplicación de las normas sobre control de las concentraciones de dimensión nacional2. En cambio, tanto la prohibición de prácticas restrictivas como la prohibición del abuso de posición dominante previstas en los arts. 101 y 102 TFUE son objeto de una aplicación descentralizada para la que tienen reconocidas atribuciones, tanto la Comisión de la Unión Europea, como las autoridades nacionales de competencia de cada Estado Miembro. Obviamente, estas últimas son igualmente las autoridades competentes para aplicar las normas que regulan dichas prohibiciones en el Derecho nacional, el cual puede ser objeto de aplicación paralela junto con el Derecho de la Unión cuando las prácticas restrictivas en el mercado nacional proyecten, además, efectos en el mercado interior. Por estas razones, las relexiones realizadas en las páginas que siguen sobre las relaciones entre el Derecho de competencia de la Unión Europea y los Derechos nacionales de competencia van a ceñirse a las derivadas de

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DO L 024 de 29 de enero de 2004, pp. 1 y ss. Vid. el art. 24 b) de la Ley española de Defensa de la Competencia.


Las relaciones entre el Derecho de la competencia de la Unión Europea …

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la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE y a los problemas que plantea su eventual aplicación paralela con las prohibiciones de estas mismas conductas en los Derechos nacionales de competencia de los Estados miembros.

2- El tránsito del Reglamento nº 17/62 al Reglamento 1/2003 En el Reglamento (CEE) nº 17 del Consejo de 21 de febrero de 1962, primer reglamento del Consejo de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado3 (posteriormente, arts. 81 y 82 del TCE y, ahora, arts. 101 y 102 del TFUE)4 el legislador comunitario optó por la regulación de un sistema de aplicación de la prohibición de las prácticas colusorias actualmente recogida en el art. 101 TFUE que entraba en juego de forma automática y que sólo podía ser exceptuada mediante una declaración expresa a través de la autorización individual de la Comisión —previa notiicación por los interesados de la práctica— o, en su caso, mediante la inclusión del acuerdo, decisión o práctica concertada en un Reglamento de aplicación del art. 101.3 del TFUE. El Reglamento nº 17 atribuía a la Comisión la competencia exclusiva para declarar la exceptuación de la prohibición prevista en esta última disposición. En cambio, las autoridades nacionales de los Estados miembros compartían con la citada institución la competencia para la aplicación del art. 101.1 TFUE y del art. 102 TFUE, norma esta última que, como se sabe, contiene una prohibición que carece de la complejidad inherente a la prohibición de las prácticas restrictivas, puesto que no está condicionada al cumplimiento de condición alguna. La complejidad de la aplicación del art. 102 TFUE es de otro tipo y reside en la diicultad de ijar, en algunos casos, los contornos del concepto de abuso. Junto a la atribución a la Comisión de la mencionada competencia exclusiva para la aplicación de la exceptuación de la prohibición del art. 101.1 TFUE en virtud de su apartado 3, el Reglamento 17 preveía igualmente la avocación de competencias de la autoridad nacional para aplicar las normas comunitarias cuando la Comisión decidiera conocer del mismo asunto. Ambas previsiones procuraban a la Comisión la posibilidad de controlar la aplicación del Derecho comunitario de competencia actualmente recogido en los arts. 101 y 102 del TFUE. Ello resultaba imprescindible en un mercado comunitario todavía competitivamente inmaduro y

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DO 13 de 21 de febrero de 1962. En lo sucesivo, las referencias normativas a estas disposiciones se realizarán conforme a la numeración actualmente vigente (arts. 101 y 102 TFUE).


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Pilar Martín Aresti

amenazado por la tendencia de los operadores a la adopción de prácticas conducentes a su compartimentación. Al mismo tiempo, este protagonismo consciente de las instancias comunitarias en la aplicación del art. 101 TFUE permitió alcanzar un desarrollo homogéneo de los criterios jurisprudenciales y administrativos para la aplicación de la prohibición de las prácticas restrictivas5. Es también sabido que esta asimétrica distribución de competencias de aplicación a favor de la Comisión, particularmente en relación con el actual art. 101 TFUE, hubo de afrontar crecientes problemas. Sobre todo, la carga burocrática que conllevaba el sistema de autorizaciones y su efecto sobre la ineicaz distribución de recursos, absorbiendo una buena parte de los que deberían destinarse a la vigilancia de los mercados para detectar la presencia de prácticas no notiicadas. La lentitud de la aplicación del Derecho comunitario de competencia contenido en los actuales 101 y 102 TFUE venía favorecida por las limitadas atribuciones reconocidas a las autoridades nacionales para su aplicación, y también por alguna de sus consecuencias procedimentales. El propio sistema permitía ampararse en la realización de una notiicación a la Comisión de un acuerdo decisión o práctica, una vez que se había iniciado la actuación de la autoridad nacional para la aplicación del que hoy es el art. 101.1 TFUE, lo que conllevaba el efecto de paralizar el procedimiento ante dicha autoridad a la espera de la Decisión de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 de la mencionada disposición ralentizando, en deinitiva, la aplicación del Derecho comunitario6. Cumplido el objetivo fundamental del Reglamento núm. 17 de implantar una “cultura de la competencia” en el mercado comunitario sobre unos criterios uniicados de aplicación, los trabajos de sustitución de este Reglamento habrían de encaminarse en una doble dirección. Por una parte, hacia la superación del sistema de autorizaciones y una correlativa descentralización de la aplicación del actual art. 101.3 TFUE mediante el reconocimiento de la competencia de las autoridades nacionales también en este ámbito. Por otra, a facilitar la superación del enjuiciamiento formalista de

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Vid. el Libro Blanco sobre la modernización de las reglas de aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado CE, Bruselas, 28 de abril de 1999. Vid. sobre éste y otros inconvenientes del sistema de aplicación de los arts. 81 y 82 TCE del Reglamento núm. 17, GALÁN CORONA, E. “Notas sobre el Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de Roma”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 7, núm. 15, mayo-agosto 2003, pp. 499 y ss., pp. 501-504.


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