1_9788490043912 by Editorial Tirant Lo Blanch

TIEMPO DE TRABAJO Y PERMISOS DEL TRABAJADOR POR MOTIVOS PERSONALES Y SINDICALES

Carolina Blasco

Valencia, 2013

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO................................................................................................... 9

II. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS PERMISOS QUE AFECTAN A LA ESFERA PERSONAL DEL TRABAJADOR................................. 19 1. Planteamiento............................................................................. 19 2. Los permisos destinados a atender deberes o necesidades de carácter privado.............................................................................. 20 2.1. El permiso por matrimonio................................................ 20 A. La existencia de una unión matrimonial...................... 20 B. Duración del permiso.................................................. 24 C. Preaviso y justificación................................................ 28 2.2. Permiso por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad................. 29 A. Ámbito subjetivo del permiso: los parientes................ 30 B. Ámbito objetivo del permiso: los infortunios............... 37 C. Condiciones de disfrute............................................... 44 C.1. Duración............................................................ 44 C.2. Preaviso y justificación....................................... 52 2.3. Permiso por traslado del domicilio habitual....................... 53 A. Finalidad y caracteres.................................................. 53 B. Duración del permiso.................................................. 54 C. Preaviso y justificación................................................ 57 2.4. Permiso en caso de desplazamiento del trabajador............. 57 3. El permiso destinado a atender deberes de carácter público........ 61 3.1. Los deberes públicos de carácter inexcusable..................... 62 3.2. Un caso especial: el ejercicio de cargo público.................... 74 3.3. Duración y retribución....................................................... 78 3.4. Preaviso y justificación....................................................... 80 4. Los permisos destinados a satisfacer inquietudes formativas: el permiso para concurrir a exámenes y el permiso individual de formación.................................................................................... 81 4.1. El permiso para concurrir a exámenes............................... 81 A. Planteamiento............................................................. 81 B. La causa justificativa: los exámenes............................. 83 C. Retribución................................................................. 86 D. Tiempo de disfrute...................................................... 89 E. Justificación y preaviso................................................ 91 4.2. El permiso individual de formación................................... 92 5. Algunas cuestiones comunes a estos permisos y una consideración final..................................................................................... 94

Índice

III. LOS PERMISOS QUE SE CONFIEREN POR CAUSAS SINDICALES Y DE REPRESENTACIÓN........................................................ 101 1. Ideas preliminares: acerca del encuadramiento jurídico de los permisos para realizar funciones sindicales y de representación... 101 2. El crédito horario sindical........................................................... 107 2.1. Sujetos titulares y posibilidad de acumulación................... 108 2.2. Duración............................................................................ 124 2.3. Utilización del tiempo liberado.......................................... 130 2.4. Remuneración.................................................................... 138 2.5. Requisitos formales para su utilización y consecuencias de un uso abusivo................................................................... 142 3. Permiso para negociar convenios colectivos................................ 149 4. Ausencias de los delegados de prevención................................... 155 5. Derechos previstos para los cargos electivos en las organizaciones sindicales: los permisos no retribuidos y la excedencia................ 161 5.1. Ámbito subjetivo de los derechos....................................... 162 5.2. Ámbito objetivo de los derechos: condiciones de disfrute... 172

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 187

I. INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Constituye un hecho suficientemente conocido que el contrato de trabajo posee naturaleza sinalagmática, lo que significa que ambas partes de la relación laboral, empresario y trabajador, están obligados a mantener sus obligaciones recíprocas (prestar servicios y abonar el salario) durante su vigencia. Ocurre, sin embargo, que a lo largo del desarrollo de esta relación bilateral pueden surgir hechos que impidan o, de alguna manera, obstaculicen la ejecución de aquellas prestaciones. Cuando ello acontece, una rigurosa aplicación de los cánones propios del Código Civil impondría que la parte que padece el incumplimiento quedase liberada de su correspondiente obligación, pudiendo, incluso, optar por la ruptura del vínculo contractual. Las normas laborales, no obstante, llegan a alterar en cierto sentido esta regla del reparto de riesgos propia del Derecho común. Igualmente sabido es que esta rama del ordenamiento jurídico se construye sobre la base de la necesaria protección y tutela de la parte más débil de la contratación, el trabajador. Por ello, desde esta perspectiva es desde la que hay que entender que se arbitren determinados mecanismos para que ciertas ausencias del trabajador que, por descontado, van a implicar la cesación de la prestación de servicios durante un período más o menos dilatado de tiempo, no generen per se la extinción del vínculo contractual, sino, más bien, la paralización temporal de sus efectos principales. Es aquí, pues, donde quiebra el principio general de resolución por incumplimiento contractual para dar entrada al principio de la continuidad de la relación laboral, favoreciendo, de esta forma, la estabilidad en el empleo. Los dispositivos jurídicos que se instrumentan a estos efectos adquieren, como también se conoce, la forma de suspensiones, excedencias e interrupciones, figuras todas ellas que procuran poner a disposición del trabajador parte (o la totalidad) de su tiempo de trabajo. A unas y a otras, sin embargo, el legislador ha creído conveniente otorgarles un régimen jurídico distinto. Así, mientras que las dos primeras implican la liberación temporal de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, las terceras, más proteccionistas, impiden que al período de inactividad durante la jornada le siga la pérdida del salario. Es, pues, la institución de la interrupción la que verdaderamente excepciona el juego del principio de sinalagmaticidad o conmutatividad de las obligaciones antes mencionado, pues a la exención del deber de desarrollar una actividad no le sigue la

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dispensa de la deuda remuneratoria y la derivada —y también importante— de cotizar a la Seguridad Social. Así planteadas las cosas, la presente investigación se alinea entre aquellas obras que se dedican, precisamente, al estudio del instituto interruptivo y, más en concreto, entre las que se centran en las interrupciones de la actividad laboral que poseen un carácter no periódico, que son retribuidas y cuyo hecho causante, no previsto con carácter normal o general, no puede ser reconducido al empresario, sino al trabajador, en tanto que, voluntaria o involuntariamente, sus particulares e individualizadas circunstancias son el origen de su ausencia al trabajo1. Ciertamente, el tratamiento por medio de una monografía de una materia tan recurrente como ésta, la de los permisos, utilizando el término 1

Se dejan fuera, pues, las interrupciones periódicas de la prestación laboral, esto es, los períodos de descanso semanal, las vacaciones y los festivos, cuyo acaecimiento no puede decirse que se desconozca o sea imprevisible. Antes al contrario, porque se sabe que van a producirse a lo largo de la vida jurídica del contrato y en qué momento concreto van a acontecer. También deben quedar al margen de esta consideración en estricta técnica jurídica las interrupciones cuyo hecho causante puede ser reconducido al empresario. Entrarían en este grupo la interrupción de la actividad laboral por impedimentos imputables a aquél (art. 30 ET) y toda una serie de interrupciones en las que el trabajador sigue encontrándose a disposición del empleador, como la asistencia de los representantes de los trabajadores o de los delegados de prevención (art. 37.1 LPRL) a reuniones por él convocadas, los períodos de inactividad laboral que se generen a causa de la formación que debe recibir el trabajador o el delegado de prevención en materia de prevención de riesgos laborales y el permiso que posibilita que el trabajador pueda obtener del empresario la formación necesaria para adaptarse a los cambios operados en su puesto de trabajo. Concretamente, respecto de las dos últimas situaciones que se mencionan, cierto es que pudiera dudarse de su exclusión de la categoría. Pero, esto no obstante, existen sobrados argumentos para defender esta tesis. Y es que tampoco en estas circunstancias estamos en rigor ante una interrupción de la prestación que responda a la libre decisión del trabajador. Por un lado, pesa por expreso imperativo legal sobre el empresario una conducta prestacional consistente en ofrecer a sus trabajadores o delegados de prevención la formación oportuna sobre los riesgos que puedan existir en la empresa o en los concretos puestos de trabajo (arts. 19 y 37.2 LPRL) o sobre las concretas modificaciones operadas en los mencionados puestos de trabajo (art. 23.1.d ET). Por otro lado, es obligación del trabajador o delegado asistir a dichas acciones formativas. Por lo tanto, resultando ineludible para ambas partes interrumpir la actividad laboral por este motivo y sustituir la tarea laboral por otra prevista legalmente, parece que no pueda afirmarse que las horas invertidas en la realización del curso de referencia deban tener, en rigor, la consideración de interrupción no periódica a los efectos que aquí se estudian. Ya por último y por razones en las que, tras lo dicho, no parece necesario extenderse, se entiende que tampoco cabe incluir en la categoría de interrupciones no periódicas a las derivadas de fuerza mayor y a aquéllas que traigan causa del derecho de autotutela que asiste al trabajador en caso de riesgo grave e inminente en el lugar de trabajo (art. 21 LPRL).

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común, puede ser realizado de dos formas distintas. Una primera aproximación supondría estudiar por separado todas y cada una de las licencias existentes en el ordenamiento laboral español, haciendo especial hincapié en su régimen jurídico particular, para tratar de realizar una puesta al día de la doctrina y jurisprudencia que existe sobre las mismas. Otra manera de enfocar este asunto, por el contrario, implicaría realizar una labor de mayor integración y analizar las distintas “familias” de permisos existentes, esto es, aquellos que tienen o parecen tener una raíz común, a fin de que los resultados de la investigación logren alcanzar una mayor precisión y concreción. Este trabajo se inscribe, precisamente, en esta segunda línea de tendencia. Una línea que, para comprenderla en su magnitud, requiere que se proceda a la clasificación de los diversos permisos existentes. Se es consciente de que realizar una actividad de este tipo es una tarea siempre sujeta a objeciones, habida cuenta de la gran variedad de cuestiones planteadas y desde puntos de vista tan diferentes. No obstante, como los permisos que el legislador español ha previsto responden a motivos bien definidos, entiendo que es posible hablar de una clasificación que los divida en tres grandes grupos. En el primero, cabría incluir a todos aquellos permisos que, de una forma u otra, quedan justificados por circunstancias que inciden sobre la esfera personal del trabajador. En el segundo, por su parte, podrían encuadrarse aquellas licencias cuyo hecho causante deriva de concretas circunstancias laborales. El tercer grupo, en fin, incluiría a aquellos permisos que están pensados para facilitar y promocionar el ejercicio de la labor representativa. Qué concretas licencias encajan en uno y en otro grupo es, pues, la tarea que debe abordarse a continuación. En línea de principio, respecto de la identificación de los permisos pertenecientes al primer grupo, cabe afirmar que su concesión se hace depender de la realidad de ciertas situaciones que el trabajador, en cuanto persona, ciudadano o miembro de una unidad familiar, querrá o se verá obligado a acatar. Situaciones que responden, muy específicamente, al cumplimiento de deberes públicos, a la existencia de ciertas obligaciones o exigencias privadas o intrafamiliares y a la necesidad de dar respuesta a determinadas inquietudes formativas. A las primeras circunstancias da respuesta el permiso que prevé la letra d) del art. 37.3 ET, el permiso para el cumplimiento de deber público personal e inexcusable. Mediante su ejercicio, el trabajador podrá disponer de tiempo libre durante su jornada para dedicarlo a ejecutar personalmente ciertos deberes cívicos que le incumban en cuanto ciudadano, esto es, en cuanto sujeto perteneciente a un Estado y sometido a todo su aparato administrativo y judicial. Al tiempo, también podrá destinar este

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permiso a atender todos aquellos compromisos que traigan su causa del desempeño de un cargo público, siempre que no se sobrepase, por este motivo, cierto porcentaje de la jornada, concretamente, el 20% de las horas laborables en un período de tres meses. Si ello ocurriera, el ordenamiento prevé, como mecanismo corrector a la evidente descompensación que se produciría entre los intereses de una y otra parte de la relación laboral, que la empresa pueda pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa regulada en el art. 46.1 ET. Situación ésta en la que, como ya ha quedado dicho, cesan para ambas partes contractuales y durante un período de tiempo concreto la necesidad de satisfacer sus obligaciones recíprocas. Por su parte, cuando de atender necesidades privadas o intrafamiliares se trata, entran en juego los denominados permisos para facilitar la conciliación de la vida familiar con la laboral, que encuentran básicamente su razón de ser en las decisiones íntimas y vitales que toma el trabajador durante su vida. No obstante, como quiera que tales decisiones están relacionadas unas muy claramente con la venida de un hijo al mundo y, otras, con circunstancias ajenas a la mencionada, entiendo que lo más apropiado es dibujar aquí otra línea de diferenciación y distinguir entre, por un lado, permisos parentales y, por otro, permisos no parentales. La denominada “familia de permisos parentales” acogería, así, a todas aquellas licencias que, de un modo u otro, estuvieran relacionadas con el hecho del nacimiento o, en su caso, de la adopción o acogimiento. Se encontrarían aquí el permiso para exámenes prenatales o técnicas de preparación al parto (art. 37.3.f) ET), el permiso por nacimiento de hijo (art. 37.3.b) ET), el permiso por lactancia (art. 37.4 ET) y el permiso por nacimiento de hijos prematuros (art. 37.4.bis ET). A todos ellos, se les unirían, aunque no sean propiamente licencias, las reducciones de jornada que por estas circunstancias se prevén. Así, la reducción por lactancia (art. 37.4 ET), por nacimiento de neonatos (art. 37.4.bis ET), por guarda legal y para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, de un menor afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente (art. 37.5 ET). Por su parte, la aquí denominada “familia de permisos no parentales” ampararía a todas aquellas licencias cuyo fundamento no se encuentra en el hecho concreto del nacimiento o la adopción, sino, más bien, en la necesidad de atender otros intereses familiares, entendidos tales intereses de forma genérica o abstracta. Así pues, y siguiendo este planteamiento, quedarían encuadrados bajo esta denominación el permiso por matrimo-

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nio (art. 37.3.a) ET), el permiso por infortunio familiar (art. 37.3.b) ET), el permiso por traslado de domicilio habitual (art. 37.3.c) ET) y el permiso que se concede en caso de desplazamiento para que el trabajador de esta forma movilizado geográficamente pueda regresar a su domicilio de origen (art. 40.4 ET). Finalmente, dentro de los permisos que atañen a la esfera personal del trabajador se ha dicho que cabe incluir también a todos aquellos que traigan su causa en la satisfacción de ciertas inquietudes formativas, inquietudes, además, que resultan estar amparadas constitucionalmente a tenor de lo que se desprende de los arts. 27 y 35 CE. Pues bien, en el Estatuto de los Trabajadores, es el artículo 23.1 el que se ocupa de articular las medidas necesarias para que la promoción y formación del trabajador se haga efectiva. Entre esas medidas, se encuentra (letra a del mencionado artículo) el derecho al disfrute de “los permisos necesarios para concurrir a exámenes […] cuando se cursen con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional”. Ciertamente, puede pensarse de este derecho que no encaja, en estricta técnica jurídica, en la categoría de permisos en el sentido que aquí se le ha dado al término y ello porque, si se observa, del tenor literal del art. 23.1.a) ET no se desprende que esta licencia deba tener carácter retribuido. Ahora bien, la carencia de este elemento, que, en cierto modo, puede ser discutible como posteriormente se comprobará, entiendo que no puede obviar los evidentes paralelismos o semejanzas que existen entre esta licencia por estudios y el resto de las que ya por el momento se han enumerado. Al fin y al cabo, en todas ellas, también en ésta, estamos ante circunstancias esporádicas que provocan que el trabajador no pueda asistir con normalidad a su puesto de trabajo aunque esté obligado a ello porque le ampara un derecho que le reconoce la ley expresamente para atender a unos muy concretos fines de carácter personal. Y, a mayor abundamiento, en todas estas licencias y, desde luego, también en la de estudios, el trabajador debe preavisar con la suficiente antelación a su empresario y darle cumplida cuenta de la causa que ha provocado su inasistencia al trabajo2. Por todo ello y porque, además, la inmensa mayoría de los convenios colectivos reconocen el derecho del trabajador al mantenimiento de su retribución, es por lo que se considera oportuno ubicar en la categoría de permisos a esta licencia para concurrir a exámenes, si quiera sea con carácter sui generis. 2

Dando cuenta de esta identidad de razón, vid. GARCÍA MURCIA, J.: “El derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo”, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.): Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Madrid (Edersa), 1985, pág. 247.

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Delimitado de la forma que antecede el primer gran grupo de interrupciones no periódicas de la prestación laboral, debe centrarse ahora la atención en aquellas otras interrupciones que atañen a la esfera profesional del trabajador en cuanto derivan de concretas circunstancias laborales. Y, al efecto, en este segundo grupo cabría situar a la licencia que se concede en caso de despido objetivo para buscar un nuevo empleo y los nuevos permisos que se articulan tras la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, el permiso de formación profesional para el empleo y el permiso para que el trabajador obtenga la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo. Por lo que respecta al primero de ellos, es de todos conocido que, para llevar a cabo de forma correcta una extinción contractual de carácter objetivo, es necesario que se cumplan ciertos requisitos formales. Uno de ellos es conceder un plazo de preaviso de quince días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Pues bien, durante ese período de tiempo, el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo (art. 53.2 ET). Pero, con todo, obsérvese que no se está reconociendo al trabajador un derecho automático e incondicionado a ausentarse en cualquier caso del puesto de trabajo durante seis horas semanales y ello sólo por el hecho de que hubiera mediado preaviso; antes al contrario, pues lo que se está articulando es una licencia cuyo origen se encuentra en la facultad de extinción por circunstancias objetivas asumida por el empresario y que tiene una muy determinada y concreta finalidad, que es la búsqueda de un nuevo empleo, por lo que el trabajador habrá de solicitarla en tiempo y forma cuando efectivamente vaya a realizar este tipo de gestiones y nunca para cualquier otra finalidad diferente. No obstante, repárese también en que, al margen de otras cuestiones que se pudieran plantear3, la operatividad de este per3

Como, por ejemplo, su uso por el representante del trabajador o los requisitos formales que se exigen para su ejercicio. Precisamente, respecto de esto último es comúnmente admitido que, para que nazca el derecho a disfrutar de esta licencia, lo primero que tiene que hacer el trabajador es, como se ha dicho, solicitarla, porque no hay ningún precepto legal que obligue al empresario a notificarle de oficio el momento y las horas concretas de su utilización. Y en el supuesto de que efectivamente vaya a emplear una parte de su jornada laboral en la búsqueda de ese nuevo empleo, es imprescindible que haga saber a la empresa esta circunstancia con la máxima antelación que le sea posible, indicando adecuadamente el momento y el día concreto en el que va a ausentarse de su puesto de trabajo, a fin de que el empresario pueda adoptar las medidas organizativas necesarias para cubrir su ausencia. La empresa, además, podría exigir al trabajador

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miso está condicionada a que realmente se respete el preaviso, por lo que, si ello no ocurre (como suele ser lo habitual), este derecho nunca nacerá. Eso sí, ello sin perjuicio de que el empresario deba abonar los salarios correspondientes a ese período (art. 53.4 ET). En cuanto al nuevo permiso de formación para el empleo (art. 23.3 ET), incorporado como se ha dicho antes por la norma de reforma de 2012, se trata de una licencia pensada para que sus titulares, los trabajadores con, al menos, un año de antigüedad en la empresa, puedan recibir la formación profesional oportuna que se encuentre vinculada a la actividad de la empresa. En concreto, este derecho se entenderá cumplido cuando “el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva”4. Por lo demás, se trata de un permiso retribuido, cuyo coste lo asume totalmente el empresario y que da derecho a la reserva del puesto de trabajo. Su duración es de veinte horas anuales5, acumulables por un período de hasta cinco años, y, a salvo de que el convenio establezca alguna disposición al efecto, su disfrute se fijará de común acuerdo entre trabajador y empresario. Finalmente, cabe hablar del nuevo permiso formativo que recoge la letra d) del art. 23.1 ET. Es éste un derecho concedido a los trabajadores que debe ponerse en relación directa con lo previsto en el art. 52.b) ET sobre el despido objetivo por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo. Y es que este permiso está pensado para que el trabajador, ante un cambio de índole técnica que resulte ser razonable y justificado y que incida en su concreto puesto de trabajo, tenga la oportunidad, antes de que se haga efectiva la extinción contractual, de actualizarse y de hacer frente a las nuevas

una justificación adecuada de la utilización de ese permiso, toda vez que la finalidad del mismo viene claramente restringida por el legislador a la búsqueda de empleo y no puede, por ello, hacerse servir para cualquier otra gestión o actividad no relacionada con ese objetivo. Vid., al respecto, SSTSJ Cataluña, de 25 abril de 2008 [Rec. nº 8589/2006 (Tol 1334730)] y País Vasco, de 8 marzo de 2005 [Rec. nº 9362/2004 (Tol 629751)]. El legislador de reforma, a mayor abundamiento, también ha previsto que este derecho no puede comprender la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. Obsérvese que la norma de reforma omite cualquier referencia al tipo contractual sobre el que recaen esas horas, por lo que, en principio, parece que cualquier trabajador que cumpliera con el requisito del año de antigüedad en la empresa podría disfrutar íntegramente de esas veinte horas y ello con independencia de su concreta modalidad contractual (contrato indefinido o temporal, de jornada completa o parcial, etc.).

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y particulares exigencias que se le demandan. Esa formación que debe proporcionarse al trabajador, por lo demás, corre a cargo de la empresa, pero con la peculiaridad de que se pueden obtener determinadas ayudas económicas al respecto (las recogidas en la Orden TAS 2307/2007, de 27 de julio6) y el tiempo que se dedique a ella se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo, por lo que se retribuirá y se tendrá en cuenta a efectos de la jornada de trabajo. El tercer gran grupo, en fin, de interrupciones no periódicas de la prestación laboral que aquí se ha delimitado incluiría las licencias pensadas para llevar a cabo tareas representativas. El núcleo central de estos permisos se encuentra en la letra e) del art. 37.3 ET, que expresamente prevé que el trabajador pueda ausentarse de su puesto de trabajo sin pérdida de remuneración para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. Ciertamente, los términos empleados por la norma son claros: habrá que estar a lo dispuesto en las leyes o en los convenios para saber, primero, cuáles son tales permisos, y segundo, cuál su tratamiento jurídico. Y, al efecto, y sin perjuicio de las aclaraciones y precisiones oportunas que en su momento se realizarán, puede afirmarse que cabe incluir aquí el denominado crédito de horas sindicales del art. 68 ET, el permiso para negociar convenios colectivos del art. 9.2 LOLIS y los permisos que se conceden en el art. 37 LPRL al delegado de prevención para realizar sus funciones. A la vista de cuanto antecede, es obligado hacer ahora alguna observación, en modo alguna ociosa, a los efectos delimitadores del objeto de estudio de este trabajo. Se trata de dejar constancia de que ciertas familias de permisos han de quedar al margen de las reflexiones que, a continuación, se realizarán. Así, se ha optado por excluir del ámbito de la investigación los permisos parentales, pues se considera que presentan una problemática negocial y laboral de indudable magnitud que recomienda su tratamiento separado e individualizado del resto de permisos. También se deja a un lado el examen de los permisos derivados de circunstancias laborales, esto es, de la licencia retribuida de seis horas en caso de despido objetivo, del permiso de formación para el empleo y del permiso formativo de readaptación, cuyo estudio se acometería en otro momento. Así las cosas, el objeto de estudio de este trabajo quedará centrado en los permisos que se han calificado aquí como “no parentales” y en los permisos pensados para facilitar el ejercicio de las funciones de representación. Las

BOE de 31 de julio de 2007

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páginas que siguen se dedican, pues, a analizar de forma detallada cada una de estas incidencias por las que puede atravesar la relación laboral.

II. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS PERMISOS QUE AFECTAN A LA ESFERA PERSONAL DEL TRABAJADOR 1. Planteamiento Se ha tenido oportunidad de afirmar en las anteriores consideraciones introductorias que existen en el sistema laboral español una serie de permisos, retribuidos en su mayor parte, que, no estando relacionados con la circunstancia del nacimiento o adopción del hijo, cubren la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo cuando éste se ve compelido a atender, durante la que es su jornada laboral, determinadas circunstancias personales. Este es el momento de constatar en toda su amplitud esta afirmación. A tal efecto, la investigación se centra ahora en el concreto análisis de aquellas circunstancias, así como en la explicación del régimen jurídico de los permisos que, por su causa, se conceden. Naturalmente, debe partirse del dato normativo como elemento básico y primordial del examen. Siendo ello así, es evidente que resulta de ineludible estudio el art. 37.3 ET, pues es en este precepto donde se contempla el grueso de tales licencias. No obstante, no hay que olvidar tampoco el art. 23 ET, que es el precepto que regula la licencia para asistir a exámenes, así como el art. 40.4 ET, que prevé que el trabajador desplazado pueda disfrutar de cuatro días laborales en su domicilio de origen. Ahora bien, es del todo punto imposible alcanzar un conocimiento exacto de las normas si se prescinde de las decisiones judiciales que las interpretan. De ahí la importancia de complementar el estudio de las anteriores previsiones normativas con las sentencias que se han ido dictando a lo largo del tiempo. Sólo de esta forma podrá llegarse al cabal entendimiento de unos preceptos legales que, en su mayor parte, adolecen de graves problemas de ambigüedad a causa de la forma en que se han llegado a redactar sus términos. Tras las anteriores consideraciones, sólo resta apuntar que, a efectos metodológicos, esta parte de la investigación atenderá primero al examen de los permisos destinados al cumplimiento de deberes de carácter privado. A ello, le seguirá el estudio del permiso para satisfacer deberes públicos, dejando, en fin, la explicación de la licencia para concurrir a exámenes en último lugar. Ya en la parte final se resolverán una serie de cuestiones problemáticas comunes a todas estas interrupciones, como, por ejemplo, la cuantía retributiva que deba percibirse durante el tiempo de

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ausencia o las consecuencias de un posible incumplimiento de los requisitos formales (preaviso y justificación) que se exigen para su correcta utilización. No se dejará pasar la oportunidad, además, para realizar una valoración global de todas estas licencias y de su contribución a la protección de la esfera más íntima del trabajador.

2. Los permisos destinados a atender deberes o necesidades de carácter privado 2.1. El permiso por matrimonio La letra a) del art. 37.3 ET recoge el primer permiso que debe ser objeto de estudio, el permiso por matrimonio. Es ésta una licencia de quince días naturales que se concede a los trabajadores que han optado por un determinado modo de unión estable, la matrimonial, con la finalidad, precisamente, de facilitar la transición de un estado civil a otro.

A. La existencia de una unión matrimonial La circunstancia que activa este permiso está ligada al hecho de contraer nupcias. No nos encontramos, pues, ante un derecho perteneciente a las personas ya casadas. Sus destinatarios son los trabajadores futuros contrayentes, ya que es el acto en sí de la unión matrimonial lo que va a determinar que exista razón para su concesión7. Téngase en cuenta, asimismo, que este permiso no se limita a un único matrimonio durante la vida del trabajador. Al contrario, pues se generarán tantos permisos como matrimonios se hayan contraído y ello ya sea con la misma persona o con otra distinta8. 7

El titular de este permiso es, por lo tanto, el trabajador que va a contraer nupcias. Pero, no es extraño encontrar en los convenios cláusulas que permitan la concesión de un permiso, normalmente de uno o dos días, por el matrimonio de ciertos familiares. Así, por ejemplo, puede verse el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (resolución de 28 de enero de 2011, BOE de 16 de febrero), el convenio colectivo marco para oficinas de farmacia (resolución de 7 de enero de 2011, BOE de 24 de enero) y el convenio colectivo de Sociedad Cooperativa Reto a la Esperanza (resolución de 21 de febrero de 2011, BOE de 8 de marzo). Es posible encontrar convenios, no obstante, en los que se limita el número de veces en que se disfruta este permiso en un período de tiempo determinado, por ejemplo, en no más de una ocasión en un plazo de tres años (convenio colectivo de France Telecom España, SA. Resolución de 17 de agosto de 2010, BOE de 26 de agosto) o una vez al año (convenio colectivo sectorial, de ámbito estatal, de las administraciones de loterías. Resolución de 11 de agosto de 2010, BOE de 25 de agosto).

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Qué tipo de matrimonio es el que se requiere es algo que, aunque sabido, conviene recordar. Justificará la activación de este derecho toda aquella unión estable que se realice siguiendo los requisitos de fondo y forma que marcan los arts. 49 a 65 del Código Civil. Se concederá, pues, el permiso cuando se haya contraído válidamente matrimonio civil, religioso o, incluso, por poderes, siendo indiferente que tal unión sea entre parejas de distinto o del mismo sexo9. Ahora bien, el problema es evidente que se plantea cuando el trabajador opta por una fórmula de unión con su pareja distinta al acto del matrimonio. Y es que, no obstante las diversas oportunidades que ha tenido el legislador para modificar el tenor literal del precepto, señaladamente a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de genero y de la también Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, lo cierto es que las parejas de hecho no se encuentran incluidas en el radio de acción del art. 37.3.a) ET. Ciertamente, mucho se ha discutido sobre si el mantenimiento de la existencia de matrimonio como elemento que condiciona el derecho al permiso y la consecuente exclusión de aquellas uniones puede suponer en sí un acto de discriminación. Pues bien, sin que éste sea el lugar más conveniente para entrar en ese debate, sí conviene dejar apuntadas dos cuestiones. La primera es que, a pesar de todo, a pesar, incluso, de que la solución podría ser bien distinta si se optase por un criterio interpretativo de la norma basado en la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, el precepto estatutario, hoy por hoy, no ha sido tachado de inconstitucionalidad. La segunda es que, aunque se admite que la convivencia more uxorio, realizada con determinados requisitos, puede producir ciertos efectos similares a los del matrimonio, lo cierto es que, al no ser una realidad equivalente a la matrimonial, el legislador se encuentra legitimado para atribuir consecuencias jurídicas diversas a ambas10. Naturalmente, de lo anteriormente expuesto no cabe derivar que, a través de la negociación colectiva, no sea posible establecer otro régimen jurídico más favorable para el trabajador, habida cuenta de la naturaleza

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Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio). En este sentido, vid. STSJ Andalucía (Sevilla), de 26 de mayo de 2009 [Rec. nº 841/08 (Tol 1601380)].

CAROLINA BLASCO

de norma mínima de este precepto11. De hecho, existen actualmente multitud de convenios que admiten la concesión de esta licencia también a las parejas unidas a través de una fórmula distinta a la matrimonial, siempre y cuando cumplan con unos determinados requisitos, por ejemplo, la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho correspondiente12. Con todo, y precisamente por la existencia de tales Registros y por la aprobación por parte de las Comunidades Autónomas de diversas normas sobre la igualdad de las parejas de hecho, no sería de extrañar que, en un futuro, este planteamiento cambiara hacia posiciones distintas y se abogara por la ampliación del alcance del 37.3.a) ET a favor de las parejas de hecho que cumpliesen todos los requisitos formales que se les impusieran legalmente para su reconocimiento oficial como tales. Sentado lo anterior, no se obvia, sin embargo, que este reconocimiento convencional podría implicar un nuevo problema. Piénsese en el trabajador que formalizó su unión como pareja de hecho ante el Registro correspondiente y al que se le concedió el permiso de quince días porque así estaba estipulado en convenio. Si, posteriormente, ese trabajador decide contraer nupcias con quien es su actual pareja, ¿debería concedérsele de nuevo el permiso con base, esta vez, en la norma legal estatutaria? En principio y dada la naturaleza de Derecho necesario del art. 37 ET, parece que sería posible un segundo disfrute de la licencia, aunque, si ello se ad11

Sobre el papel de los convenios para extender adecuadamente la protección del art. 37.3.a) ET a las parejas de hecho debidamente acreditadas, pueden leerse la STS de 9 de diciembre de 2010 [Rec. nº 1572/2010 (Tol 2032612)] y las SSTSJ Andalucía (Sevilla), de 26 de mayo de 2009 [Rec. nº 841/08 (Tol 1601380)] y de 2 de marzo de 2010 (Rec. nº 3247/2008), País Vasco, de 10 de septiembre de 2009 (Rec. nº 1366/2009) y Asturias, de 14 de enero de 2011 [Rec. nº 2858/2010 (Tol 2069829)]. Entre los más recientes, pueden citarse el convenio colectivo de Logifruit, SL (resolución de 21 de febrero de 2011, BOE de 10 de marzo), el convenio de Servicios de Colaboración Integral, SL (resolución de 9 de febrero de 2011, BOE de 28 de febrero), el convenio de Fundación Unicef - Comité Español (resolución de 3 de febrero de 2011, BOE de 15 de febrero), el convenio de Aga Airlines Ground Assistance, SL (resolución de 28 de enero de 2011, BOE de 10 de febrero), el convenio marco para oficinas de farmacia (resolución de 7 de enero de 2011, BOE de 24 de enero), el convenio de Verdifresh, SL (resolución de 25 de enero de 2011, BOE de 16 de febrero), el convenio de Estudios e Ingeniería Aplicada XXI, SA (resolución de 21 de enero de 2011, BOE de 8 de febrero) y el convenio de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA (resolución de 3 de noviembre de 2010, BOE de 16 de noviembre). También se dan casos en los que el convenio es fiel a la letra del precepto estatutario y extiende todos los permisos que reconoce, menos el de matrimonio, a las parejas de hecho. Claros ejemplos son el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (resolución de 28 de enero de 2011, BOE de 16 de febrero) y el convenio colectivo de Decathlon España, SA (resolución de 31 de enero de 2011, BOE de 14 de febrero).

TIEMPO DE TRABAJO Y PERMISOS DEL TRABAJADOR…

mitiera, no está de más recordar que la solicitud debería hacerse con arreglo a las exigencias de la buena fe, es decir, sin que hubiera atisbo alguno por parte del trabajador de abuso o de mala fe por su parte. Ello sería una forma de verlo. Otra, la contraria, encontraría su fundamento en el razonamiento siguiente. Permitir la segunda concesión del permiso supondría que el empresario debería asumir, de nuevo, los costes de la ausencia de uno de sus trabajadores, algo que, ciertamente, quizá no esté justificado si se atiende a la finalidad de esta licencia. En efecto, si el objetivo que se pretende cumplir es la concesión de unos días libres para llevar a cabo la transición o el cambio de estado civil, puede decirse que éste ya se alcanzó la primera vez que se concedió el derecho. Y si ello es así, no puede más que concluirse, en consecuencia, que una vez disfrutados los quince días, no habría posibilidad de volver a disponer de ellos por segunda vez para contraer nupcias con la misma pareja, habida cuenta de que el permiso ya se habría agotado. Es más, otro argumento vendría a refrendar este planteamiento. Dado que la mayoría de los convenios lo que están llevando a cabo es la equiparación, por lo que respecta a los derechos laborales, entre los matrimonios y las parejas de hecho, cabe pensar que lo que están haciendo, al fin y al cabo, es reconocer que el hecho causante que provoca el permiso es el mismo, la unión estable entre dos personas, ya se llame ésta matrimonio o convivencia extramatrimonial13. También desde esta perspectiva, entonces, quedaría fuera de toda duda que la equiparación entre ambas situaciones no puede ser entendida como avaladora de un doble permiso, uno por matrimonio y otro por creación de pareja de hecho estable. Teniendo en cuenta que los trabajadores son libres de casarse o de constituir una unión libre, parece evidente que, una vez disfrutado de un permiso por un motivo, lo que no cabe es volverlo a disfrutar por cambio del estatus familiar con la misma pareja. Cosa distinta, eso sí, sería que se contemplaran dos tipos de permisos, el permiso de matrimonio, por un lado, y por otro, un permiso específico para parejas de hecho, dotado de su regulación particular.

Así, por ejemplo, el convenio colectivo de AP-1 Europistas, Concesionaria del Estado, S.A.U. (resolución de 31 de agosto, BOE de 8 de octubre) estipula que “no podrá disfrutarse el permiso más de una vez por una unión (entendiendo por unión tanto boda como pareja de hecho) con la misma persona”. Sobre 1152947)].

CAROLINA BLASCO

B. Duración del permiso Según el precepto estatutario, la duración de este permiso es de quince días naturales. Al no encontrarnos ante una norma de Derecho necesario indisponible, es claro que lo previsto en ella puede ser alterado por los convenios colectivos de un modo tal que se beneficie a los trabajadores. Así, los convenios podrían ampliar esos quince días (pero no reducirlos) u optar porque se contabilizaran únicamente los días hábiles. Se ha entendido, además y al respecto, que en el caso de que los convenios no precisen si los días de permiso son naturales o hábiles, la interpretación que debe hacerse es la de considerar que el cómputo ha de realizarse tal y como señala el Estatuto, esto es, por días naturales. Y ello fundamentalmente por la adecuación con la norma legal, pero también por la posibilidad de aplicar aquí las reglas generales sobre el cómputo de los plazos del Título Preliminar del Código Civil14 y, sobre todo, por el hecho de que es un permiso que se concede (al igual que el resto de los enumerados en el art. 37.3 ET) para satisfacer una determinada necesidad que surge en un momento también muy concreto y cuya atención no puede diferirse en el tiempo. Enlazando estos tres argumentos, no puede llegarse más que a la conclusión de que el permiso deberá ser utilizado por su titular cuando resulte necesario, sin que sea óbice para ello que el período de disfrute coincida con día festivo o inhábil. Tema distinto, esto dicho, es el de determinar si ese período de tiempo debe ser disfrutado de forma ininterrumpida o puede fraccionarse. La norma guarda silencio al respecto. Pero, ello no obstante, lo que parece indudable es que si el legislador hubiera querido que los días pudiesen ser utilizados en momentos distintos, lo hubiera expresado de algún modo, como así lo hecho cuando ha tenido ocasión (señaladamente, con el período de vacaciones). Pero, sea como fuere, habida cuenta de que el problema es susceptible, desde luego, de ser regulado por la negociación colectiva, la solución pasará inexorablemente por consultar el convenio colectivo que resulte de aplicación y comprobar si, al respecto, se ha previsto alguna particularidad. En otro orden de ideas, una de las cuestiones que, en su momento, fue objeto de mayor polémica sería la relativa a si el día de la boda debía o no computarse dentro de los quince días. En una primera etapa, se contempló la posibilidad de que tal día se computara, con lo que, coincidieran o no 14

SANCHEZ TRIGUEROS, C.: “Las interrupciones de la prestación laboral”, en SEMPERE NAVARRO, A.V. (Dir.): Régimen general del contrato de trabajo, Vol. I, Navarra (Aranzadi), 2010, págs. 1252 y 1253.