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La responsabilidad penal por riesgos en la construcción (Análisis del artículo 350 CP)

Antonia Monge Fernández Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla

Valencia, 2013


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A Felisa y Margarita A Joseph y Peter


NOTA PRELIMINAR Los riesgos en la construcción constituyen un tema habitual en las crónicas de los diarios. Tanto es así, que nos hemos acostumbrado a encontrar, con cierta frecuencia, una noticia que nos informa sobre la muerte de un obrero al caerse de un andamio, o al derribarse un muro, acontecimientos normalmente precedidos por el previo incumplimiento de las medidas sobre prevención de riesgos laborales. Y pese a la existencia de una abundante red legislativa en los ámbitos laboral, civil y penal, el incremento del número de accidentes en el sector de la construcción condujo al legislador, ya desde la década de los ochenta, a acometer sucesivas reformas en los referidos órdenes, sin haber logrado paliar tal situación, lo que ha llevado “incluso” a cuestionar la eficacia del Ordenamiento jurídico. Al margen de las interesantes cuestiones dogmáticas que el binomio Responsabilidad Penal y Construcción suscita en el plano teórico, es precisamente en la praxis forense, donde se van a plantear las preguntas más controvertidas, pues ante el drama humano de lesión o muerte de un obrero acontecida en el marco de la actividad constructora, surge el dilema relativo a las vías y procedimientos a seguir, en orden a exigir responsabilidades en los diversos órdenes jurídicos, a fin de evitar su solapamiento, con la pretensión de ofrecer a la víctima o sus perjudicados la solución más satisfactoria, en su caso. Atendiendo al carácter de ultima ratio del Derecho Criminal, abordo la responsabilidad en la construcción en el ámbito penal, analizando los tipos penales que tutelan la “seguridad en la construcción”, singularmente los artículos 316 y 350 CP, insertos en el “Moderno o Nuevo Derecho penal”. En su virtud, se comienza con un recorrido histórico por los antecedentes legislativos más relevantes. En el capítulo segundo, se determina el bien jurídico protegido, de carácter colectivo, así como la técnica de su efectiva protección, representada por los delitos de peligro (concreto), anticipando las barreras de punición antes de que se ocasione ningún resultado lesivo. Fiel reflejo de esta tendencia, la conducta típica se estructura como una “norma penal en blanco”, configurado como un delito especial, cuestionando su compatibilidad con respecto a los principios de legalidad penal y “ne bis in idem”. Inmediatamente, se plantea la imputación del resultado, tanto a título de dolo, como de imprudencia, con una referencia a la figura del “dolo de peligro” y su diferenciación respecto al dolo eventual y a la imprudencia. En otro capítulo, se expone la cuestión de la actualización del peligro en un


resultado, profundizando en los resultados producidos a largo plazo, así como los problemas concursales. Como pronostiqué hace más de dos décadas, al abordar con el mismo entusiasmo que hoy el estudio de la responsabilidad en la construcción, como Tesis doctoral defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla el 23 de febrero de 1998, los nuevos tipos penales del “Derecho Penal Moderno” vendrían a cumplir una función simbólica. El legislador recurriría al Derecho penal mediante la creación de nuevos tipos penales que incluso devienen de imposible aplicación, con el único fin de producir en la sociedad y en los individuos que la integran el efecto meramente aparente “esto es, simbólico” de que con la criminalización de los comportamientos da al problema la solución eficaz que se demanda. Por el contrario, la escasa o incluso nula eficacia de los tipos del Derecho penal moderno es, ciertamente, una realidad que no puede negarse, pero la razón no es que los mismos tengan un carácter meramente simbólico, sino más bien la escasa o nula persecución de las conductas delictivas en virtud del fenómeno que Zaffaroni ha explicado, descrito y denominado como ”alta selectividad del poder punitivo”, es decir, del escaso grado de persecución real de la criminalidad moderna, el cual nada tiene que ver con el carácter de la legislación penal que habilita para llevar a cabo dicha persecución. Por ello, tal vez sea más adecuado dirigir la mirada al dato incontestable de que el contenido del Derecho penal moderno sea fundamentalmente la criminalidad material de las clases sociales poderosas para encontrar la respuesta verdadera al problema de la ineficacia de sus tipos, y no, como ha dicho Schünemann, al “fetiche del Derecho penal simbólico”. No quisiera concluir estas líneas sin expresar mi profundo agradecimiento a la Editorial Tirant lo Blanch, especialmente a Salvador Vives López la confianza depositada en la autora, esperando que la obra haya cumplido las expectativas deseadas. En Munich, 24 de enero 2012 Antonia Monge


Contenido NOTA PRELIMINAR............................................................................... 5 ABREVIATURAS...................................................................................... 11

Capítulo Primero

ANTECEDENTES HISTÓRICOS §1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 350 CP....................................................................... 19 1.1. El Código penal de 1928............................................................. 20 1.2. El Código penal de 1932............................................................. 22 1.3. La Reforma de 1944.................................................................... 22 1.3.1. El artículo 427 ACP y sus deficiencias.............................. 23 1.4. La Reforma de 1983: el artículo 348 bis a) del antiguo Código Penal............................................................................................ 24 1.5. La Reforma de 21 de junio de 1989............................................. 26 1.6. Las discusiones parlamentarias sobre el artículo 348 bis b), 2° ACP............................................................................................. 28 1.7. Los Proyectos de Código penal de 1992 y 1994........................... 29 1.7.1. El Proyecto de 1992......................................................... 29 1.7.2. El Proyecto de 1994......................................................... 32 1.8. El Código penal de 8 de noviembre de 1995................................ 34 1.8.1. Las discusiones parlamentarias sobre los artículos 316 y 350 CP............................................................................. 37 Recapitulación.......................................................................................... 40

Capítulo Segundo

APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO XVII DEL CÓDIGO PENAL §1. REFLEXIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS TIPOS DE PELIGRO: DE LOS BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES A LOS INTERESES COLECTIVOS.................................................... 42 §2. LA SEGURIDAD COLECTIVA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO XVII DEL CÓDIGO PENAL......................... 52 §3. LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONALES Y EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETOS INDIRECTOS DE PROTECCIÓN EN EL ARTÍCULO 350 CP................................................................................. 56 §4. LOS DELITOS DE PELIGRO COMO TÉCNICA DE PROTECCIÓN.................................................................................................. 62 4.1. La distinción entre los delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.......................................................................... 64 Recapitulación.......................................................................................... 68


Capítulo Tercero

DELIMITACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA §1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL “DERECHO PENAL MODERNO”............................................................................. 71 §2. LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA INFRACCIÓN PENAL. EL ARTÍCULO 350 CP COMO NORMA PENAL EN BLANCO. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA EXTRAPENAL Y DE SU SIGNIFICADO PENAL...... 74 2.1. Ley 31/1995, Sobre Prevención de Riesgos Laborales (LPRL)...... 78 2.1.1. Principios informadores................................................... 80 2.1.2. Objeto.............................................................................. 82 2.1.3. Sujetos.............................................................................. 82 2.1.4. Régimen sancionador....................................................... 84 2.1.5. Valoración final................................................................ 85 2.2. La Ley Sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (TRLISOS)............................................................................................ 85 2.2.1. Sujetos responsables......................................................... 86 2.2.2. Infracciones y sanciones .................................................. 87 2.3. RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre Seguridad y Salud en las obras de construcción.................................................................. 91 2.3.1. Ámbito de aplicación....................................................... 92 2.3.2. Sujetos responsables......................................................... 93 2.3.2.1. Obligaciones del contratista y subcontratista..... 96 2.3.2.2. Los trabajadores autónomos............................. 96 2.3.2.3. El promotor....................................................... 97 2.3.2.4. El coordinador en materia de seguridad y salud. 98 2.4. El estudio de seguridad y salud y el plan de prevención............... 99 2.5. La potestad sancionadora de la Administración en materia de Seguridad e Higiene en la Construcción....................................... 100 2.5.1. El principio “ne bis in idem”: contenido y ámbito de aplicación............................................................................... 101 2.5.2. Ilícito administrativo e ilícito penal: criterios de diferenciación.............................................................................. 103 §3. LA CONCRETA PUESTA EN PELIGRO............................................ 107 3.1. La situación de peligro................................................................. 107 3.2. La prueba del peligro................................................................... 114 §4. LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL ARTÍCULO 350 CP. EXCURSO. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO. LA POSICIÓN DE GARANTE.................................................................................... 125 §5. LOS SUJETOS DEL DELITO.............................................................. 132 5.1. El sujeto activo............................................................................. 132 A) Actividad constructora ........................................................... 136 5.1.1. ¿Incluye el concepto de partícipe en la construcción a todas las personas?.............................................................. 141


5.1.1.1. El empresario.................................................... 143 5.1.1.2. El Arquitecto....................................................... 143 a) Responsabilidad penal del arquitecto........................... 147 b) Pluralidad de arquitectos................................... 148 5.1.1.3. Maestro de obras............................................... 150 5.1.1.4. Otros intervinientes............................................. 154 5.1.2. Los ejecutores en la construcción....................................... 158 5.1.2.1. El Arquitecto....................................................... 158 5.1.2.2. El Aparejador...................................................... 160 5.1.2.3. Otros profesionales........................................... 164 5.1.2.4. El propietario. El empresario............................... 167 5.1.2.5. La empresa como tal. “Societas delinquere potest”................................................................... 169 5.1.2.6. Los simples operarios.......................................... 169 5.2. El sujeto pasivo............................................................................ 172 §6. LA RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 316 Y 350 CP................ 174 Recapitulación.......................................................................................... 181

Capítulo Cuarto

ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO §1. EL DOLO EN EL ARTÍCULO 350 CP............................................... 187 §2. ESTRUCTURA DEL DOLO DE PELIGRO EN EL ARTÍCULO 350 CP....................................................................................................... 191 2.1. El elemento cognitivo del dolo de peligro (la “representación” de la infracción reglamentaria y la “situación de peligro”)........... 194 2.1.1. La teoría cognitiva de Frisch............................................ 194 2.1.1.1. Consideraciones críticas...................................... 197 2.1.2. Toma de posición............................................................. 199 2.2. El elemento volitivo del dolo de peligro (la voluntad de producir una “situación de peligro” que no desemboque en lesión)........... 201 2.3. Criterios para la comprobación del dolo de peligro...................... 205 §3. ¿LA IMPUTACIÓN A TÍTULO DE IMPRUDENCIA POR LA VÍA DEL ARTÍCULO 317 CP?................................................................... 207 3.1. Infracción imprudente de las normas de seguridad con imprudente creación del peligro............................................................ 208 3.2. El desconocimiento de las normas reglamentarias como error de tipo/error de prohibición............................................................. 209 Recapitulación.......................................................................................... 211

Capítulo Quinto

LA ACTUALIZACIÓN DEL PELIGRO EN UN RESULTADO §1. LA SITUACIÓN DE PELIGRO COMO PRESUPUESTO DE LA INCRIMINACIÓN IMPRUDENTE DE LA LESIÓN.............................. 214 1.1. Relación causal............................................................................ 214


1.2. Criterios de imputación............................................................... 216 1.2.1. La creación de un riesgo típicamente relevante que incrementa las posibilidades de producción............................. 216 1.2.1.1. La reducción del riesgo...................................... 219 1.2.2. La actualización del riesgo en el resultado........................ 221 1.2.3. El ámbito de protección de la norma................................ 222 §2. LA NO-INMEDIATEZ EN LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.. 225 2.1. Los resultados lesivos tardíos....................................................... 226 Recapitulación.......................................................................................... 229

Capítulo Sexto

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN §1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.......................................................... 230 1.1. La participación del “extraneus”................................................. 232 1.2. Las actuaciones en nombre de otro.............................................. 236 Recapitulación.......................................................................................... 242

Capítulo Séptimo

PROBLEMAS CONCURSALES §1. ¿CONCURSO DE DELITOS O CONCURSO DE LEYES?................. 246 §2. EL CONCURSO DEL PELIGRO Y LA LESIÓN................................. 248 2.1. Peligro individual/lesión individual.............................................. 249 2.2. Peligro múltiple/lesión individual................................................. 250 2.3. Peligro múltiple/lesión múltiple.................................................... 251 Recapitulación.......................................................................................... 252

CONCLUSIONES............................................................................. 253


ABREVIATURAS A. ACP ADH ADPCP AE

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Antiguo Código Penal. Anuario de Derechos Humanos. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Alternativ-Entwurf eines Strafgeseztbuches, Allgemeiner Teil. Auflage, JCBMohr, Tübingen, 1969. AJA Actualidad Jurídica Aranzadi. AL Actualidad Laboral. Antón Oneca PG Derecho Penal, 2ª ed., anotada y corregida por Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, Ed. Akal, Madrid, 1986. AP Actualidad Penal. art. artículo. AT Allgemeiner Teil (Parte General). Aufl. Auflage (edición). Bacigalupo PG Principios de Derecho Penal español, II, El hecho punible, Ed. Akal, Madrid, 1985. Baumann/Weber AT Strafrecht. Allgemeiner Teil, 9ª ed., Verlag Gieseking, Bielefeld, 1985. Bd. Band (volumen) BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán). Binding Normen I Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts I, Normen und Strafgesetze, reimpresión de la 4ª ed. de Leipzig (1922), de Scientia Verlag Aalen, 1965. Binding Normen II Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts II, Schuld und Vorsatz, Hälfte I: Zurechnungsfähigkeit, Schuld, reimpresión de la 2ª ed de Leipzig (1914), de Scientia Verlag Aalen, 1965. Binding Normen IV Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Ar-


Binding AT

Binding BT BOCG BOE BT Bustos Ramírez PE Bustos Ramírez PG, 3ª Edición

BVefG BVefGE Casabó Ruiz ComCP II

CC CCPJ CDJ CE Cerezo Mir Notas

Cerezo Mir Curso I

Cerezo Mir Curso II

ten des Delikts IV, Die Fahrlässigkeit, reimpresión de la edición de Leipzig de 1919 de Scientia Verlag Aalen, 1965. Grundriss des deutschen Strafrecht. Allgemeiner Teil, reimpresión de la 8ª edición, de Leipzig 1913, de Scientia Verlag, Aalen, 1975. Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil I, 2ªed., Boletín Oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Besonderer Teil (Parte Especial). Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986. Manual de Derecho penal, Parte General, 3ª edición, aumentada, corregida y puesta al día, Edición Ariel, Barcelona, 1989. Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán) Sentencias del Bundesverfassungsgericht (citadas por volumen y página) Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/ del Toro Marzal, Comentarios al Código penal II, Editorial Ariel, Barcelona, 1972. Código Civil. Cuadernos del Consejo del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial. Constitución española. Notas a su traducción de “El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista”, Editorial Ariel, Barcelona, 1964. Curso de Derecho penal español. Parte General, I, Introducción. Teoría jurídica del delito/1, 3ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1985. Curso de Derecho penal español. Parte General, II, Teoría jurídica del delito/2, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.


Cerezo Mir Problemas

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RGLJ RGSt. RIDP RIDPP RJ RJC RJCM RO RP Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez PG Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez PE

Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. Revué Internationale de Droit Penal. Rivista italiana de Diritto e Procedura Penale. Repertorio de Jurisprudencia. Revista Jurídica de Cataluña. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Real Orden. Revista penal. Derecho penal español, Parte General, 12ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1989.

Derecho penal español, Parte Especial, 12ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1989. s./ss. siguiente/siguientes. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial. SAT Sentencia de la Audiencia Territorial. SAT Strafrecht Allgemeiner Teil. Schmidhäuser AT Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuh, 2ª ed., JCB Mohr, Tübingen, 1975. Schmidhäuser AT-Stb. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, CB Mohr, Tübingen, 1984. SK Systematischer Kommentar. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán). Stratenwerth AT Strafrecht Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 3ª ed., Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München, 1981. Stratenwerth, Sch AT II Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Maßnahmen, Verlag Stämpfli & Cie AG, Bern, 1989. STS Sentencia del Tribunal Supremo. StV Straßenverkehrsordnung. t. tomo.


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Capítulo Primero

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 350 CP Sin ánimos de realizar una minuciosa exposición sobre los antecedentes legislativos que han precedido a los artículos 316, 317 y 350 CP, conviene siquiera destacar los hitos legislativos más significativos. En los primeros tiempos de la Revolución Industrial, etapa caracterizada por una incipiente estructura empresarial, los trabajadores gozaban de una protección mínima, instrumentalizada a través de la responsabilidad extracontractual general de la Ley civil, y por otra parte, a través de la responsabilidad criminal por los delitos de homicidio y lesiones imprudentes1. El artículo 350 CP, que se ubica en el Título XVII del Código Penal de 1995, continúa en la línea ya iniciada en 1989, que apenas tuvo precedentes en los Códigos históricos. Conforme con ello, los distintos Códigos penales que se han sucedido en la historia de la Codificación española —con la excepción del Código Penal de 1928— no han ofrecido una regulación ad hoc sobre la responsabilidad penal en la construcción. Sin embargo, la mayoría de los conflictos suscitados fueron resueltos a través del expediente de la imprudencia, cuando el peligro se actualizaba en un resultado lesivo, en relación con los delitos de homicidio o de lesiones o con otros tipos penales. En todo caso, lo que se plantea aquí como en tantos otros ámbitos de la sociedad moderna, es si el Derecho penal debe intervenir también, cuando sólo se crea, dolosa o imprudentemente, la situación de peligro, aunque no desemboquen en un resultado lesivo.

1

De esta opinión Arroyo Zapatero, La protección penal, op. cit., p. 45.


1.1. El Código penal de 1928 Los precedentes del actual artículo 350 CP pueden encontrarse en el Título IX, intitulado “Delitos contra la Seguridad colectiva”, integrado por dos Secciones, de las cuales vamos a destacar la Segunda, rubricada “Delitos afines a los estragos, imputables a previsión, imprudencia o impericia”. Los preceptos más significativos en relación al tema que nos ocupa eran los artículos 570 y 578. Artículo 570: “El que sin malicia infrinja los reglamentos dirigiendo o ejecutando una construcción u otra obra análoga, o una demolición, poniendo en peligro la vida o la salud de las personas, será castigado con la pena de tres meses a dos años de prisión y multa de 1.000 a 50.000 pesetas. En las mismas penas incurrirán los que pusieren en peligro la vida o la salud de las personas, infringiendo los reglamentos relativos a la conservación o reparación de las construcciones mencionadas. Los preceptos contenidos en los dos párrafos anteriores se aplicarán asimismo a los que dirigieren o ejecutaren la construcción de ferrocarriles, caminos, canales, puentes, muelles, diques, pantanos, malecones y cualquier otro género de obras análogas y a los encargados de su conservación o reparación. Los funcionarios técnicos o administrativos que, teniendo a su cargo la inspección de las construcciones u obras peligrosas mencionadas en los párrafos anteriores consintieren las infracciones comprendidas en los mismos, serán castigados con iguales penas”. Artículo 578:”Los que dirigieren la instalación o instalaren aparatos de seguridad utilizados para proteger la vida o la salud de los empleados en las minas, trabajos subterráneos o en cualquier género de industrias peligrosas dando lugar por su imprevisión, imprudencia o impericia a un peligro para la salud o la vida de aquéllos, serán castigados con las penas señaladas en el artículo anterior (penas de dos meses y un día a un año de prisión y multa de 1.000 a 50.000 pesetas). Las mismas penas se impondrán a los encargados de la conservación o reparación de los mencionados aparatos, así como a los funcionarios encargados de su inspección, cuando a causa de su imprevisión, de su imprudencia o impericia se originare un peligro para la vida o salud de las personas”2.

Los diversos preceptos tipificados en el Código penal de 1928 se configuraban como delitos de peligro común, sin ninguna refe López Barja de Quiroga/Rodríguez Ramos/Ruiz de Gordejuela López, Códigos Penales españoles, recopilación y concordancia, Madrid, 1988, pp. 862-863 y 866.

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