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POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMAS PENALES

FARALDO CABANA, Patricia (dir.) PUENTE ABA, Luz María RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio (coord.)

Valencia, 2007


Copyright ® 2007 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

La publicación de esta obra colectiva se enmarca en el desarrollo de la Acción complementaria titulada “Las reformas penales de 2003 y el Derecho penal del siglo XXI” (SEJ2004-20104-E), subvencionada por la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, y por lo tanto ha contado con la financiación del Ministerio de Educación y Ciencia.

© patricia faraldo cabana y otros

© tirant lo blanch edita: tirant lo blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia telfs.: 96/361 00 48 - 50 fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es deposito legal: i.s.b.n.: 978 - 84 - 8456 - 880 - 3


índice Prólogo, Carlos Martínez-Buján Pérez.................................................

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– «Las reformas penales de 2003: consideraciones generales sobre la quiebra de algunos principios que deben definir toda intervención penal», por Norberto de la Mata Barranco, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad del País Vasco....................................

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– «El artículo primero de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de protección integral contra la violencia de género: el concepto de violencia de género», por María Acale Sánchez, Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de Cádiz...................................

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– «Reflexiones sobre los delitos de violencia “doméstica” y violencia “de género”», por Eduardo Ramón Ribas, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de las Islas Baleares..............................

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– «Tendencias de política criminal en el control penal de la violencia de género: alternativas a la privación de libertad y vicisitudes de la ejecución de la pena de prisión para condenados por violencia de género», por Patricia Faraldo Cabana, Profesora Titular de Derecho penal, Universidad de A Coruña............................................

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– «La tutela penal y judicial en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género: cuestiones problemáticas», por José Antonio Ramos Vázquez, Becario F.P.U., Universidad de A Coruña, y Nuria Fachal Noguer, Juez de primera instancia e instrucción, Cambados........

205

– «Delitos relativos a la prostitución, corrupción de menores y pornografía infantil: una nueva revisión», por Carlos Suárez-Mira Rodríguez, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de A Coruña..............................................................................................

259

– «Nuevas reformas en el Derecho penal de menores: las medidas de internamiento y la protección de los perjudicados», por Luz María Puente Aba, Investigadora Parga Pondal, Universidad de A Coruña.......................................................................................................

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– «La Circular F.I.E.S. diez años después: el paradigma de la nueva cultura de la incapacitación», por Mónica Zapico Barbeito, Becaria de Tercer Ciclo de la Xunta de Galicia, Área de Derecho penal, Universidad de A Coruña, y Luis Rodríguez Moro, Profesor




ÍNDICE

interino de sustitución, Área de Derecho penal, Universidad de A Coruña..............................................................................................

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– «Consideraciones sobre el perfil de la legislación brasileña y la criminalización de conductas lesivas al consumidor y a las relaciones de consumo: un ensayo sobre la responsabilidad por el producto», por Priscilla Placha Sá, Profesora de Derecho penal, Pontificia Universidade Católica do Paraná (Brasil).....................

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PRÓLOGO Este libro tiene su origen en las Jornadas de Derecho penal sobre «Las reformas penales de 2003 y el Derecho penal del siglo XXI», organizadas por el Área de Derecho penal de la Universidad de A Coruña y celebradas en noviembre de 2004. Del mismo modo que había sucedido en otras ocasiones anteriores, unas Jornadas dirigidas fundamentalmente a estudiantes de nuestra Universidad, a través de las cuales se aspiraba ante todo a complementar la formación de los alumnos desde la perspectiva del necesario debate crítico y merced a las cuales se podía obtener un crédito de libre configuración, han proporcionado el fruto añadido de servir de base para el nuevo libro colectivo, que el lector tiene en sus manos. En este caso la materia objeto de estudio no puede ser de mayor actualidad e interés, puesto que se analizan las últimas reformas legislativas efectuadas en España en el ámbito penal, que en no pocos aspectos presentan aspectos muy controvertidos: de un lado, la reforma realizada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificaron nada menos que 186 artículos del Código penal; de otro lado, las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. El libro cuenta con la participación de algunos de los penalistas intervinientes en las citadas Jornadas, que aceptaron de buen grado el siempre engorroso compromiso de revisar de forma escrupulosa el texto de su intervención y de añadir las pertinentes notas de información bibliográfica y jurisprudencial. Se trata de compañeros que, pese a su juventud, poseen ya una vasta y magnífica producción científica en el seno de nuestra disciplina: dos de ellos (Carlos Suárez-Mira y Patricia Faraldo) son profesores de la Universidad de A Coruña, y otros tres, de Universidades españolas tan queridas para nosotros,


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CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

como son la del País Vasco (representada por el profesor Norberto de la Mata), Cádiz (por la profesora María Acale) e Islas Baleares (por el profesor Eduardo Ramón). El libro se completa con la inestimable contribución de investigadores del Área de Derecho penal de la Universidad de A Coruña (Luz Mª Puente, José Antonio Ramos, Nuria Fachal, Luis Rodríguez Moro y Mónica Zapico), así como con la valiosa aportación de la profesora Priscilla Placha Sá, de la Universidad Católica del Paraná (Brasil), que realizó una estancia de investigación en nuestra Área, coincidente con la celebración de las Jornadas. No oculto la satisfacción que me produce prologar este libro, que es un nuevo testimonio del excelente trabajo que se viene desarrollando por parte del grupo investigador que me honro en dirigir y que en la actualidad se inscribe en el Proyecto de investigación I+D «Derecho penal, globalización económica y nuevos riesgos» para el trienio 2004-2007, en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica del Ministerio de Educación y Ciencia (Ref. SEJ2004-07148). Las Jornadas de Derecho penal celebradas en noviembre de 2004 y el presente libro se han beneficiado también de la ayuda que nos ha proporcionado la financiación de este Proyecto investigador. Para finalizar, no puede terminar este prólogo sin resaltar que, si bien es cierto que tanto la celebración de las Jornadas como la publicación del libro son siempre el resultado de la contribución de todos los miembros del Área de Derecho penal, la mayor parte del esfuerzo se centra en algunas personas en particular. En esta ocasión la tarea ha recaído sobre Patricia Faraldo, Luz Mª Puente y José Antonio Ramos, a quienes felicito por el trabajo realizado.

Carlos Martínez-Buján Pérez

Catedrático de Derecho penal de la Universidad de A Coruña


Las reformas penales de 2003: consideraciones generales sobre la quiebra de algunos principios que deben definir toda intervención penal Norberto J. de la Mata Barranco Profesor titular de Derecho penal Universidad del País Vasco (Bilbao-Bizkaia)

Sumario: I. Que les corten la cabeza. II. Quiebra del principio de legalidad: apuesta por una actuación gubernativa que desconfía del Poder Legislativo y del Poder Judicial. III. Quiebra del principio de intervención mínima: apuesta no tanto por una expansión generalizada del Derecho penal atenta a nuevos ámbitos de criminalidad, cuanto por una utilización del mismo en ámbitos muy concretos. IV. Quiebra del principio de ofensividad: un Derecho penal de corte moralizante. V. Quiebra conjunta de los principios de legalidad, intervención mínima y ofensividad: una utilización simbólica de la norma penal. VI. Quiebra del principio de culpabilidad: la subjetivización del Derecho penal. VII. Quiebra de los principios de proporcionalidad —en su sentido más amplio—, humanidad, igualdad y reinserción social: incremento significativo de la respuesta punitiva. VIII. Expandido, moralizador, simbólico, subjetivizado y desproporcionado: el recurrente Derecho penal del enemigo. IX. A modo de conclusión. X. Bibliografía.

I. Que les corten la cabeza Durante el año 2003 la legislación penal vigente hasta entonces sufrió numerosas reformas que en realidad no han hecho sino culminar un proceso desarrollado a lo largo de toda la Séptima Legislatura. En ella se han aprobado numerosos Textos, la mayoría de carácter orgánico, que modifican el Código Penal, la Ley Penal del Menor, la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la Ley General Penitenciaria o que inciden directa o indirectamente en estos textos mediante reformas de carácter procesal o policial, en un proceso iniciado ya en la Legislatura precedente que ha supuesto la Reforma del Código Penal de 1995 en hasta veinticinco ocasiones, siete de ellas en 2003.


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NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

Hay que mencionar especialmente las siguientes modificaciones de nuestra normativa penal en el último período legislativo: la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores, la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación general del Código Penal y la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, relativa a la convocatoria de consultas públicas. Hay que referir, además, entre otras, las Leyes Orgánicas 3/2003, 6/2003, 9/2003 y 13/2003, así como las Leyes 38/2002, 3/2003 y 11/2003, todas con trascendencia penal, y la legislación que, sin una incidencia directa, afecta a materias reformadas penalmente e influye en mayor o menor medida en este ámbito: así en el campo de los malos tratos, el terrorismo o la criminalidad organizada. Está claro que toda normativa y más todo proceso de reforma legal de materias que no son nuevas responde a una ideología que no concuerda con la que sirvió de base a la regulación que se sustituye. Y, si bien a primera vista pudiera parecer que, efectivamente, las modificaciones producidas con tanta intensidad en los últimos tiempos obedecen simplemente a la plasmación de unos determinados planteamientos políticos, la realidad es que nos hemos embarcado en un proceso incriminador que, con independencia de las mayorías parlamentarias existentes, ni es sólo eso ni ha finalizado con el cambio de gobierno surgido con las elecciones de marzo de 2004. En la nueva legislatura en la que estamos inmersos se han aprobado ya la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica 4/2005, de 10 de octubre, en materia de delitos de riesgo y tenencia de explosivos; se avecinan nuevas reformas en


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el ámbito de la legislación del menor o el consumo de productos dopantes en el ámbito del deporte; y se proponen nuevas modificaciones en el ámbito de la seguridad en el tráfico. Pero es que, además, buena parte de aquellas reformas contaron con el consenso del principal partido de la oposición; y, en todo caso, salvo en relación al texto muy condicionado políticamente —no ya políticocriminalmente—, como el de su predecesor, de la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, todavía hoy no se ha producido modificación rectificadora alguna de aquellas reformas, hoy todas ya en vigor. Cierto es que se trabaja en una ambiciosa modificación del Texto Penal vigente, que derogará buena parte de esa nueva normativa; pero que el trabajo de la Comisión que lo ha llevado a cabo adquiera finalmente plasmación legal es algo que está por ver; y cuál pueda ser el sentido final del texto que finalmente se apruebe, de ser así, tras su paso por el Parlamento, es una incógnita. Por ello, puede afirmarse que, pese a las discrepancias políticas existentes, lo que es la línea de la Política Criminal que da lugar a la actual normativa cabe entender perfectamente que está avalada por una representación parlamentaria del ochenta y cinco o noventa por ciento de los votantes y, en consecuencia, teóricamente —y aunque ello obviamente no es así—, de la sociedad que la sustenta. No es por tanto, como a veces quiere planteársenos —o, al menos, no sólo— una mera cuestión de intolerancia política de un determinado grupo político, sino una constatación de esa expansión del Derecho penal a la que se refería el profesor Silva —no sólo en el sentido que él apuntaba— y una quiebra, que pesimistamente temo sin retorno, de los postulados del Derecho penal mínimo defendido por Ferrajoli; un Derecho que parecía —aunque recientemente— plenamente consolidado en la legislación española —expansiva, sí, en nuevos ámbitos de incidencia criminal, muchos de ellos necesitados de la intervención penal, pero moderada en su respuesta y atenta también a las exigencias de destipificación de lo que no merece dicha intervención— y asumido, plenamente, por la Ciencia penal y, en buena medida también, por parte de la Jurisprudencia; quizás no tanto


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por determinados grupos de opinión, no sólo de carácter estrictamente político. Materias diversas, contextos diversos, alcance diverso, pero un Leitmotiv que recuerda —con contadas excepciones— la repetida frase de la Reina de Corazones en el País de las Maravillas como hace poco señalaba el profesor Lascuraín en el título de un artículo que él situaba en interrogación —«¿Que les corten la cabeza?»—, pero que bien pudiera haber descrito afirmativamente como constatación de una realidad en cuanto, al menos, al modo de proceder en la elaboración de la nueva normativa hoy plenamente —todavía— vigente.

II. Quiebra del principio de legalidad: apuesta por una actuación gubernativa que desconfía del poder legislativo y del poder judicial Lo primero que llama la atención, en esta quiebra de los presupuestos que deben legitimar toda intervención penal —incluso aunque no se respeten los principios derivados de ese Derecho mínimo o los límites al ejercicio del derecho a sancionar derivados de la consideración social y democrática del Estado en que ha de desenvolverse éste—, es el poco apego que se siente por el principio de legalidad, entendido en toda su complejidad material y en lo que en realidad significa como exigencia del Estado de Derecho. Nos encontramos, en este ámbito, como ya se ha señalado por varios autores, con un modo gubernativo de legislar que desconfía de aquél a quien en realidad corresponde esta función, el Parlamento. En primer lugar, no se respeta el principio de legalidad tal y como lo entiende la exigencia de una Ley Orgánica pensada para amplios consensos, pues en varias de las reformas se prescinde de éstos, postergando la fase parlamentaria, porque las decisiones ya se han tomado o ya se tomarán. Cierto es que esta afirmación habría que matizarla pues se parte en el inicio de la Legislatura con un gran Pacto para la Justicia consensuado entre los dos


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grandes partidos estatales, de gobierno y de oposición, sólo roto en ocasiones puntuales; sin embargo, el mismo revelaría en todo caso la voluntad política de dos grupos de opinión, aun mayoritarios —o más bien de dos directivas políticas—, que no empece la realidad de un Parlamento privado de la que le es su función más propia. En este sentido, y en segundo lugar, no se respeta el principio de legalidad tal y como lo demanda la exigencia de creación de la normativa penal mediante Ley Orgánica porque, por ejemplo —y por llamar la atención sólo sobre el hecho más significativo—, se llega a prescindir incluso de todo el propio procedimiento consustancial a la tramitación de una Ley de tales características, incluyendo en una Ley, por otra parte de tan nulo contenido penal como la Ley de arbitraje, sin Propuesta, ni Anteproyecto, ni Proyecto, sino por vía de enmienda en el Senado la reforma referida a la penalización de consultas políticas. Y, aunque se cuente con la mayoría necesaria para la aprobación de la nueva normativa —hoy, por otra parte, derogada, tras únicamente año y medio de vigencia, lo que da muestra del escaso consenso en torno a una ley que, precisamente por su carácter penal, debiera ser fruto del mismo—, ello es un rasgo inequívoco de la burla a lo que la idea de legalidad orgánica significa, no formal, sino materialmente. En tercer lugar, no se respeta el principio de legalidad en cuanto a la exigencia de norma cierta y exacta y de fácil conocimiento por su destinatario. Estamos ante una especie de legislación motorizada que se varía constantemente y, en ocasiones, con errores crasos por existencia de precipitación. Ya es preocupante el punto de partida, al escindirse en diferentes Proyectos de ley —hasta cinco, en lo más estrictamente penal— la amplia reforma de 2003, que se tramitan incluso paralelamente, dificultando el conocimiento del alcance de las modificaciones —no ya sólo al conjunto de ciudadanos destinatarios de la norma, sino a los propios profesionales del Derecho dada la variedad de momentos de entrada en vigor de las diferentes reformas, alguna de ellas condicionada además por el resto—, pero lo que es más grave aún, facilitando toda una suerte de incoherencias por no tenerse inicialmente en cuenta aspectos que se derivan de alguna reforma que se tienen que explicar o corregir posteriormente en otra.


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Pero hasta tal extremo que «el Parlamento» —entrecomillado, pues ciertamente no es él— deshace con una mano lo que hace con la otra, como muestran los nuevos tipos de hurto habitual del art. 234 pfo. 2 y de robo y hurto de uso del art. 244.1 pfo. 2 que convierten en delito la reiteración de faltas; creados, como se sabe, mediante Ley Orgánica 11/2003, se derogan por error —al actuarse precipitadamente, sin la pausa que requiere toda intervención en una materia tan básica— con la Ley Orgánica 15/2003, aprobando su desaparición tanto el Senado como el propio Congreso en la votación final del texto, y sin que en ese tiempo ningún parlamentario ni ningún miembro del Ministerio de Justicia —insisto, ninguno— se diera cuenta del error —o al menos se manifestara en tal sentido—, que sólo se corrige cuatro meses después mediante la aparición en el Boletín Oficial del Estado de una «corrección de errores», figura que desde luego no está prevista para sustituir la voluntad claramente manifestada en el Parlamento. De ahí incluso que sean no pocos los autores que todavía hoy mantengan que estamos ante preceptos inexistentes o vacíos de contenido cuya aplicación —que todavía no ha tenido ocasión de producirse— podría motivar el amparo constitucional. En cuarto lugar, se quiebra la idea de legalidad en cuanto al período temporal de preaviso necesario para el conocimiento y consecuente posible cumplimiento de toda nueva normativa penal que, en las Leyes Orgánicas 7/2003, 11/2003 y 20/2003 se reduce a un día, sin que existan razones de urgencia para ello y que ha motivado, por ejemplo —y aun cuando el error no sea justificable— supuestos de aplicación incorrecta de la ley en los propios Tribunales penales de instancia; ni qué decir tiene que también por parte de la Abogacía en sus calificaciones jurídicas, frecuentemente corregidas en Sala durante los primeros meses de vigencia de los diferentes textos, o en sus referencias jurisprudenciales. En quinto lugar, se quiebra la idea de legalidad en cuanto a la prohibición de retroactividad de la norma penal limitativa de derechos individuales. Así, en lo que concierne a la restricción de la libertad tal y como se contempla en la Disposición transitoria única de la Ley Orgánica 7/2003 en relación con el acceso tanto


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al tercer grado penitenciario como a la posterior concesión de la libertad condicional, cuyas nuevas exigencias serán aplicables a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde la entrada en vigor de la Ley, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se está cumpliendo la pena, quebrándose con ello cualquier atisbo de seguridad, máxime cuando alguno de los nuevos requisitos, como el transcurso de un mayor plazo de condena, ni siquiera depende de la voluntad del condenado. Pero, como apuntaba al principio, lo preocupante de este modo de proceder no es que sea producto de una determinada coyuntura política muy condicionada por la posibilidad de adoptar decisiones amparadas en la mayoría parlamentaria absoluta del partido gobernante, sino su consolidación como modelo a seguir cuando, por ejemplo, aquí ya en la propia Jurisprudencia —primero en la Audiencia Nacional y posteriormente incluso en el Tribunal Supremo, con únicamente tres votos discrepantes—, tan reacia a admitir la retroactividad de sus cambios de criterio de contenido favorable sobre materias diversas —consolidados en decisiones plenarias—, se está manteniendo en la actualidad la posibilidad de aplicar retroactivamente nuevos criterios de interpretación judicial absolutamente novedosos de cualquier materia —en realidad hasta ahora las decisiones se han limitado a la cuestión de la acumulación de penas y el cómputo de los beneficios penitenciarios en el ámbito del terrorismo y la delincuencia organizada, pero habrá de entenderse que la lógica puede extenderse a todo tipo de decisión—, y con independencia de su acierto o desacierto —que en este punto sería indiferente—, aun cuando sean desfavorables al reo y aun cuando, incluso, afecten a textos normativos ya derogados. Es la sinrazón. Llama la atención en sexto lugar lo que no es que sea una quiebra del principio de legalidad pero sí una proyección de ese modo de actuar gubernativo que recela del resto de Instituciones del Estado: así, la cierta desconfianza que parece tener el Ejecutivo —que es quien ha legislado de hecho— de la Judicatura —e incluso de la Fiscalía General, algo ciertamente llamativo—, lo que frente a lo que a veces sigue señalándose recordando la vieja disputa ilustrada, no redunda necesariamente en beneficio de la


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idea de legalidad. Por una parte, dada la adopción de decisiones legales contrarias a recientes interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente surgidas de valoraciones constitucionales: por ejemplo, en cuestiones, ya conocidas y en las aquí no procede detenerse, vinculadas a los nuevos arts. 179, 182 y 183, en el ámbito de las agresiones y los abusos sexuales, o 369.1.10ª, en el ámbito del tráfico de drogas, cuyo enunciado desdice la opción que tras largas discusiones se había tomado plenariamente. Por otra, porque —y a pesar de alguna opinión contraria— se concede poco margen de maniobra a la actuación judicial individualizadora de la medida a adoptar en diversos ámbitos, limitando considerablemente su discrecionalidad —siempre jurídicamente vinculada, por supuesto—, que muchas veces incluso desaparece: por ejemplo, en relación con el art. 78.2 que obliga al juez a adoptar el régimen excepcional del cómputo de los beneficios penitenciarios en determinados casos, con la expulsión de extranjeros, que deja de ser potestativa conforme al nuevo art. 89.1 —aunque exista un margen de excepcionalidad— para condenas inferiores a seis años de prisión o con el conjunto de la normativa que regula la actuación de los jueces de vigilancia penitenciaria en cuanto a la reforma del tercer grado, la introducción del período de seguridad y el carácter suspensivo de los recursos que se interpongan al adoptar la decisión favorable a la concreción de libertad condicional o del propio tercer grado conforme a la Disposición adicional quinta de la Ley General Penitenciaria. En esta misma línea de aislamiento gubernativo, en séptimo lugar, se prescinde finalmente de forma radical de cualquier tipo de opinión consultiva, sea del Consejo General del Poder Judicial —que existe y se conoce, pero no se atiende— sea de nuestra doctrina penal —que, existiendo, ni interesa conocer ni mucho menos atender—. En cambio, sí se atienden puntuales Convenios internacionales —por donde se introduce todo lo que se tercie, también evitando todo debate parlamentario— o determinados compromisos —según se dice— armonizadores en el seno de la Unión Europea: así, por ejemplo, en relación a los arts. 471 bis o 607 bis sobre delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional y delitos de lesa humanidad, en el primer caso, o a los delitos contra la libertad sexual de los arts.


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189.1.2 y 7, contra la propiedad intelectual e industrial de los arts. 270, 271, 273, 274 y 276, de inmigración ilegal del art. 318 bis, contra el medio ambiente del art. 325.2 o de falsificación del euro y medios de pago de los arts. 386 y 387. Pero téngase en cuenta que el Derecho supraestatal también puede criticarse y ser objeto de controversia en el Parlamento, lo que debiera haber ocurrido, al menos —aunque habría mucho más que añadir en este punto, en todo caso desde un punto de vista dogmático—, con los casos, por ejemplo, de tenencia de pornografía infantil o de quiebra de los derechos de propiedad intelectual. Parece que hemos asistido con ello a la plasmación de un Derecho penal de corte gubernativo, más propio del Derecho administrativo, en el que quien ha decidido lo que debe ser la ley penal ha sido directamente el Ministerio de Justicia o quizás incluso, el de Interior, el de Presidencia o la propia Presidencia.

III. Quiebra del principio de intervención mínima: apuesta, no tanto por una expansión generalizada del Derecho penal atenta a nuevos ámbitos de criminalidad, cuanto por una utilización del mismo en ámbitos muy concretos De la profusa normativa de la Séptima legislatura —pero también de la de la Sexta—, tan sólo la Ley Orgánica 3/2002, en materia de delitos relativos al servicio militar y la prestación social sustitutoria —como ya ocurriera previamente con la Ley Orgánica 7/1998, sobre la misma materia, que redujo la gravedad de las penas para estos delitos—, tiene claro contenido despenalizador. Puede observarse parcialmente este sentido también en la Ley 15/2003 con relación a la nueva regulación de los delitos de fraude fiscal o de abuso de información privilegiada, que eleva de forma sustancial las cuantías que delimitan la existencia de delito de la mera infracción administrativa y en consecuencia restringe el ámbito de intervención penal; también, en una decisión


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a la que no se ha prestado mucha atención, en la disminución de la pena en el delito de estafa del art. 249. Sin que pueda aquí profundizarse en esta cuestión llama en todo caso la atención que el talante despenalizador surja en el ámbito de una delincuencia más económica que estrictamente patrimonial y no, al menos también, en ésta. Con esas excepciones, el resto de las reformas, desde la primera Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio, todavía en la Primera Legislatura del gobierno anterior, que ya traduce a la Política criminal las decisiones de Política general —lo que normalmente se traduce en malas decisiones, y aun cuando como acostumbra a señalarse la Política deba ser siempre «una, única y ausente de contradicción», si el Derecho penal se utiliza exclusivamente como mecanismo de actuación política en su significado más genuino—, siempre han tenido un contenido incriminador que traduce esa idea tan incomprensiblemente asumida a veces de que el Derecho penal sirve para solucionarlo todo. Adquiere con ello obviamente un carácter expansivo, no restrictivo y, por tanto, en principio, contrario a la idea de mínima intervención, invadiéndose parcelas que debieran ocupar el Derecho administrativo o incluso civil en ocasiones y ofreciendo soluciones punitivas muchas veces desproporcionadas que no habría por qué criticar si esa actuación expansiva abordara realmente nuevas realidades criminológicas necesitadas de una respuesta más contundente. Pero no es que se hayan creado un gran número de nuevos tipos configurados para dar respuesta a esas nuevas realidades, como ocurriera con la importante reforma de 1983 del viejo Código o con el propio nuevo Código de 1995, sino que, sencillamente, en algunos casos se opta por dar respuesta penal a comportamientos para los que hasta entonces se entendía suficiente otro tipo de intervención y en muchos otros simplemente se incrementa el rigor punitivo; es justamente en los tipos ya existentes donde se percibe el fenómeno de la expansión de la intervención penal. Esto es lo que llama la atención, que no se ha incidido en la característica principal que hasta ahora presidía este fenómeno expansivo, la de tratar de abarcar nuevos ámbitos ocupados hasta


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entonces sobre todo por el Derecho administrativo sancionador, de forma particular en sectores próximos al Derecho socioeconómico, que es donde opera un relativamente novedoso concreto tipo de delincuencia, o al ámbito de las nuevas tecnologías y de todo lo que se desarrolla en torno a ese concepto del riesgo tan presente en nuestra Sociedad actual. Sí se ha producido alguna reforma en el ámbito de la delincuencia económica, en sentido amplio, pero es menor. Y lo mismo ha ocurrido en el ámbito de los delitos de peligro, tradicional objeto de atención hasta ahora en los procesos de reforma, no sólo en nuestra normativa. Así, hay novedades, por ejemplo, en el delito de blanqueo de capitales del art. 301 y en los delitos ambientales de los arts. 325 y 335. Pero, insisto, la expansión se ha vehiculado sobre todo, por una parte, a través del incremento del rigor punitivo en la delincuencia patrimonial más tradicional, con lo que, como también ya se ha señalado por varios autores, vuelve a afectar a los de siempre, los que cometen esas infracciones —a veces constitutivas de meras faltas— que son las que «condicionan» la «seguridad ciudadana». Como también ya se ha señalado por otros, es el law and order, tan bien cuidado por gobernantes y «oposición» como instrumento de rentabilidad electoral. Por otra parte, en otros diversos ámbitos, a través de la modificación de la regulación de infracciones delictivas tradicionales. Cabe referir, por ejemplo, siempre en un sentido más intervencionista, la nueva regulación de los delitos de lesiones y de malos tratos a través de los nuevos arts. 147 y 153, la nueva construcción de los delitos contra la integridad moral en los arts. 173 y 174, la importante reforma de los delitos contra la libertad sexual y la prostitución en los arts. 179, 182, 188 y 189, la reforma de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial de los arts. 270 y ss. o la reforma del delito de inmigración ilegal en el art. 318 bis. Interesa llamar la atención sobre el hecho cuando menos paradójico de la conversión de determinados colectivos, tradicionalmente vinculados a una crítica de lo establecido desde la que se pretendía la consecución de un Derecho penal menos represivo, en nuevos gestores de la moral colectiva en la terminología expli-


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cada por autores como Gimbernat o Silva, que no es que pueda describir el significado ideológico de la Política, con mayúsculas y en sentido general, que sustenta las reformas, pero que sí permite defender éstas —por quien las promueve— alegándose que se atiende lo que demanda la sociedad y, por tanto —aunque sería más acertado invertir la conclusión—, el electorado. Las reformas en este sentido debe admitirse que cuentan con gran respaldo social —y por eso antes subrayaba que quizás lo preocupante de estas reformas sea el hecho de que responden a una dinámica que no es exclusiva de quien entonces gobernaba, pues el problema se debiera haber solucionado con nuevas ideologías políticas en el Poder—, aunque se trate de un respaldo sectorial. De ahí la falta de acuerdo en muchas ocasiones cuando se trata de efectuar una crítica global al modo en que se ha legislado, pues el consenso que pueda existir en dicha crítica se quiebra cuando se aborda el tratamiento de determinados intereses concretos, que se comparte. Se está viendo en la actualidad con el endurecimiento de la normativa penal juvenil, en la que insiste el nuevo Gobierno. Grupos de animalistas, antixenófobos, comerciantes, consumidores, ecologistas, feministas, sindicalistas o usuarios, aupados por los gestores de la información —que son quienes deciden qué, cuándo y con qué trascendencia publicar lo que sucede o lo que se quiere entender que sucede a partir de hechos puntuales— y a menudo confundidos o unidos con representantes de asociaciones de víctimas de los hechos más diversos —accidentes de tráfico, actuaciones de penados durante permisos carcelarios, agresiones de parejas, ataques terroristas, etc.— reclaman últimamente, eso sí, cada uno sólo en su parcela de interés, y en ocasiones tratando de mantener sus principios ideológicos en otros ámbitos, una mayor intervención penal a veces no ya tanto para solucionar su problema o su situación, que no tiene solución por esta vía, sino para buscar una razón de ser a su existencia en el abanderamiento de una represiva política penal, que, de carácter sectorial, en su adición, aborda ya casi todo.


LAS REFORMAS PENALES DE 2003

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IV. Quiebra del principo de ofensividad: un Derecho penal de corte moralizante Este conjunto de reformas penales permite cuestionar la idea de la mínima intervención que debe presidir la actuación penal en cuanto a la necesidad de su carácter fragmentario y subsidiario, pero también incluso en cuanto a la propia capacidad para poder intervenir penalmente de forma idónea en determinados ámbitos. Asistimos, cierto que puntualmente, a una especie de Derecho penal moralizante y muestra de ello es la actuación prevista en relación con algunos de los nuevos comportamientos sancionados, cuya ofensividad —en el modo en que se configuran los tipos— es difícil de concretar desde un punto de vista de lo que debe ser el Derecho penal, con independencia del reproche que en cuanto a su desvalor merezcan las conductas objeto de atención. Ello se observa a mi juicio, por ejemplo, en la conversión de la falta en delito en el art. 153.1 y en la nueva estructuración que se da a los arts. 153.2 y 173.2 en supuestos de violencia familiar en general; no se olvide la nueva formulación de los delitos de amenazas del art. 171. 4, 5, y 6 y de coacciones del art. 172.2, aquí específicamente en el ámbito de la violencia de género, tras la Ley Orgánica 1/2004, ya en esta Legislatura. También en la nueva construcción del Derecho penal sexual desde una perspectiva reguladora de conductas, de momento sólo en el art. 188.1 en relación con la sanción del proxeneta y en el art. 189.2 en relación con la tenencia de pornografía infantil. Igualmente, en el nuevo tipo de maltrato de animales del art. 337, ubicado entre los delitos relativos al medio ambiente. O, por ejemplo, en la sanción del incumplimiento de obligaciones civiles en el ámbito familiar del art. 618.2. Sin que tenga que ver con el aspecto de la ofensividad, pero sí a mi juicio con el de la moralización del Derecho penal frente a lo que debe ser su auténtica finalidad de prevención de violencia innecesaria en su sentido más amplio, que ha de proyectarse en la finalidad de las penas que para ello se prevén, un grupo de medidas inciden en la búsqueda de la «redención» del delincuente.


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