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OPERAE Estudios de Derecho Romano

Ricardo Panero GutiĂŠrrez CatedrĂĄtico de Derecho Romano Universidad de Barcelona

Valencia, 2013


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© Ricardo Panero Gutiérrez

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Índice Prólogo............................................................................. 11 Observaciones sobre el sentido originario de la «capitis deminutio»............................................................................ 17 Editorial Dirosa Publicación Universitaria nº 1, pp. 1-52 Barcelona, España, 1976

«Collusio cum imaginario colono a venditore facta»..................... 49 Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano (BIDR) Vittorio Scialoja.Vol. LXXXIV, pp. 59-84 Milano, Italia, 1981

Derecho Romano: realidad histórica-realidad actual............. 79 Seminario de Derecho Romano Ursicinio Álvarez Estudios Homenaje al Prof. Juan Iglesias, con motivo de sus bodas de oro en la enseñanza (1936-1986) Vol. II, pp. 973-991 Madrid, España, 1988

El Derecho Romano y la formación del jurista...................... 105 Experiencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Barcelona Editorial PPU, pp. 108 Barcelona, España, 1988

Deponere y Reddere en la actio depositi in factum...................... 183 Editorial PPU, pp.1-135 Barcelona, España, 1989

El Depósito........................................................................ 317 Derecho Romano de Obligaciones Homenaje al Prof. José Luis Murga Gener Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 251-299 Madrid, España, 1994


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Índice

Mandato de crédito. (El «mandatum pecuniae credendae» en el Derecho Romano)......................................................... 367 Thea Espinosa Goedert Editorial PPU, pp. 9-12 (Prólogo) Colección Iuris minor, nº 3 Barcelona, España, 1994

La experiencia jurídica de Roma. Su proyección en el umbral del s. XXI...................................................................... 371 Lección magistral pronunciada con motivo de la Inauguración del curso académico 1998/99 conmemorando el 40 aniversario del Edificio de Pedralbes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona Editorial Tirant lo Blanch, pp. 1-55 Valencia, España, 1998

Capitis deminutio y Capite deminutus...................................... 405 Estudios de Derecho Romano en memoria de Benito Mª ReimundoYanes Vol. II, pp. 175-186 Editorial Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos Burgos, España, 2000

El Prodigus y su condición jurídica en derecho romano clásico................................................................................. 423 Paula Domínguez Tristán Editorial CEDES pp. XIII-XVII (Prólogo) Barcelona, España, 2001

Derecho Romano y Cultura Jurídica Europea....................... 429 El Derecho en la Facultad. Cuarenta años de la nueva Facultad de Derecho de Barcelona Editorial Universidad de Barcelona y Marcial Pons, pp. 264-277 Madrid, España, 2001


Índice

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Reflexiones sobre las XII Tablas: T. 1, 6 y 7 pr.......................... 447 Estudios Jurídicos in memoriam del profesor Alfredo Calonge Vol. II, pp. 763-782 Salamanca, España, 2002

El Servus hereditarius y la teoría de la herencia yacente........... 479 Mª Teresa Duplá Marín Editorial Tirant lo Blanch pp. 15-28 (Prólogo) Valencia, España, 2003

El Derecho Romano y su recepción en Europa...................... 493 El Derecho Romano en la Universidad del s. XXI. Catorce siglos de Historia y Catorce de Tradición. Cap. II, pp. 117-242 Editorial Tirant lo Blanch Valencia, España, 2005

Valor actual del Derecho Romano........................................ 645 El Derecho Romano en la Universidad del s. XXI. Catorce siglos de Historia y Catorce de Tradición. Cap.VI, pp. 389-418 Editorial Tirant lo Blanch Valencia, España, 2005

De vulgari substitutione........................................................ 685 Boletim da Facultade de Direito: O Direito das Sucessoes: Do Direito Romano ao Direito Actual Universidade de Coimbra, pp. 663-703 Studia giuridica 88; Colloquia 16 Coimbra, Portugal, 2006

Os novos xuristas e o dereito romano................................... 735 Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Revista jurídica Internacional e Interdisciplinar (AFDUDC) 12, 2008, pp. 723-746 Editorial Universidade da Coruña - Servizio de Publicacions


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Índice

El estatuto jurídico del empleado público en derecho romano. (Colección «monografías de derecho romano»).................... 775 Carlos Varela Gil Revista jurídica Internacional e Interdisciplinar (AFDUDC) 13, 2009, pp. 985-990 (Recensión) Editorial Universidade da Coruña - Servizio de Publicacions

Cupida legum Iuventus.......................................................... 785 Revista Internacional de Derecho Romano (RIDROM) pp. 1-75 Noviembre, 2011

El tratamiento del Depósito en Ulpiano, libro XXX ad Edictum............................................................................... 829 Revista General de Derecho Romano IUSTEL (RGDR) Diciembre, 2011

Alonso Antonio de San Martín, Obispo de Oviedo y Cuenca e hijo de Felipe IV............................................................ 851 Beatriz García Fueyo Revista Internacional de Derecho Romano (RIDROM), pp. 426-433 (Recensión) Octubre, 2012 Prólogo del Excmo. Sr. Prof. Dr. D. Gonzalo Anes Director de la Real Academia de la Historia Ediciones de la Universidad de Oviedo, Ediuno, pp. 426-433. Oviedo, 2012

El Derecho, Roma y Europa................................................. 857 Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico Editorial Tirant lo Blanch, pp. 165-189 Valencia, Diciembre, 2012


Prólogo «Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens» (I. 1, 1 pr.)

He asumido con mucha ilusión y cargada de cariño la labor de realizar un prólogo a la obra de mi queridísimo maestro el Dr. Ricardo Panero. Y ello, ante todo, porque tanto yo como muchos otros, nos sentimos deudores del mismo, ya que como en su día apuntó Gayo «creditorum appellatione non hi tantum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed omnes, quibus ex qualibet causa debetur» (D. 50, 16, 11 lib. I ad Ed. prov.). Dicho lo cual, siguiendo sus sabias enseñanzas, un buen comienzo para cualquier trabajo es saber lo que realmente se espera del mismo, tarea fácil si uno se acerca a cualquiera de los diccionarios de nuestra lengua con el fin de cerciorarse de la función que se debe intentar cumplir. Realizada esta tarea, si tengo que acogerme a alguno de los significados que, del término griego prólogo aparecen en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española, sin duda alguna opto por el primero de ellos que lo describe de forma sencilla como «el escrito antepuesto al cuerpo de la obra», puesto que, en su origen histórico, griego o latino, éste se vincula a las novelas o teatros dramáticos, y aunque, las páginas siguientes adquieran, en algún momento, cierto tono «nostálgico», está totalmente fuera de mi intención que tenga un carácter «dramático». Esta elección, además, me concede cierta libertad a la hora de escribir, ya que no tengo que someterme a los otros dictados del sabio significado del término. Voy por partes. Primero de todo, la idea. Segundo, la complejidad de la tarea y tercero el reconocimiento de su escuela. Primero: la idea. La idea de compilar en un libro una parte de la gran obra del profesor Ricardo Panero, nuestro querido «Sr. Panero», surgió hace unos meses, como surgen estas ideas, de forma espontánea, en el transcurso de una reunión de trabajo en la Facul-


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tad de Derecho de la Universidad de Barcelona, despacho 309 del edificio Ilerdense, de una de aquellas cuidadas reuniones que con gran destreza solía convocar el Dr. Panero en su calidad de coordinador del área y, por supuesto, aprovechando un momento de ausencia del mismo. Pero quisiera resaltar ab initio que es una idea, sobre todo, impregnada de un trasfondo de gran admiración, de cariño y de respeto al trabajo de un magnífico profesional, de un gran jurista y, como no, de una grandísima persona, a día de hoy, recién nombrado Profesor Emérito de nuestra Universidad, y, por lo tanto, con una vida profesional y académica en activo y, seguro que muy productiva durante los próximos años. Y también aprovechar estas líneas para manifestar mi agradecimiento personal a Patricia Panero por las horas dedicadas a la recopilación de los trabajos y la coordinación de la obra. Segundo, la complejidad de la tarea. De todos es sabido que, hablar del Dr. Panero en el ámbito de la romanística, a nivel nacional e internacional, y en el de la Universidad española en general, es tarea ardua y difícil, porque es sobradamente conocida por todos su capacidad, su profesionalidad y su currículum. Así, intentar resumir en unas líneas su carrera profesional resulta casi imposible, por lo que, acogiéndome a la libertad de contenido antes referida, voy a dar tan solo unos datos, los más significativos, para poder recoger y transmitir en estas líneas también nuestra experiencia junto al Dr. Panero, la experiencia de los que hemos podido crecer junto a él y disfrutar una parte importante de nuestra vida a su lado, ya como profesor, ya como maestro, ya como gran amigo. En este sentido, sin duda alguna, el Dr. Panero tiene uno de los currículums más completos que puede tenerse en una carrera académica, ya que ha sabido combinar, tarea nada sencilla —que supone una donación generosa de parte de su carrera y de su tiempo— su condición de docente, con la de investigador y con la de gestor de la Universidad. Nacido en Madrid en 1941 en tiempos de posguerra, en el seno de una familia católica y de valores tradicionales, vinculado desde pequeño al mundo del Derecho por la profesión de su padre, Don Emilio Panero Noguera, primero juez, y después Secretario Judicial


Prólogo

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del Tribunal Supremo el Dr. Panero nos ha contado alguna vez que él nunca había pensado dedicarse a la docencia, y que su llegada a la misma fue de forma accidental e incidental, pero que poco a poco fue dándose cuenta de lo mucho que le llenaban esas primeras clases en la Universidad de Barcelona. Su vida profesional fue una carrera de fondo que comenzó en los cursos académicos 1966 a 1968 como colaborador de Cátedra, para pasar a ser después Profesor Ayudante (1969), encargado de curso (1969), Profesor Adjunto Interino (1970), Profesor Adjunto Contratado (1971), Profesor Agregado Interino (1974), Catedrático Interino (1977), Profesor Agregado Interino (1980), Profesor Titular Numerario (1982) y Catedrático Numerario de la Universidad de Barcelona desde 1986. A lo que hay que sumar su dedicación a la Universidad de Lleida de la que fue profesor encargado a lo largo de diez cursos académicos (1968 a 1978) y Director del Estudio General en el curso académico 19701971; otros tantos como profesor invitado y conferenciante del Centro de Estudios Superiores Abad Oliba, del Instituto Europeo de Derecho y Economía (INEDE) y en la actualidad y desde sus inicios, de la Facultad de Derecho de ESADE. En poco tiempo se dio cuenta, tal y como él lo explica, que el día que le tocaba ir a la Universidad estaba contento y que incluso disfrutaba, por lo que se dejó seducir por su vocación, la docencia del Derecho, y acabó por vincularse al área de Derecho Romano de la mano de su gran maestro el profesor Dr. Ángel Latorre. Como docente no me tiembla la mano al escribir que estamos ante uno de los mejores profesores que ha tenido la Universidad española. Yo personalmente conocí al Dr. Panero hace veintiséis años, exactamente en noviembre de 1986, en mis primeras semanas como universitaria, en un aula de la Facultad de Derecho, en la que entró, algunas semanas después de haber comenzado el curso, con aspecto cansado y algo desmejorado, porque acababa de obtener por concurso público la Cátedra de Derecho Romano de la Universidad de Barcelona. En ese momento la verdad es que no entendí mucho la cuestión que había retrasado el inicio del curso, pero con el tiempo, pasados ya unos cuantos años, reviví esa primera sesión sabiendo perfectamente cómo


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debía sentirse el Dr. Panero esos días de ese octubre de 1986. Quisiera destacar y subrayar de su perfil docente, su gran empatía con el alumnado, cercano pero a la vez sabiendo mantener siempre la distancia exacta y propia del «Profesor» (muchas son las anécdotas vividas al respecto, incluyendo algunas recogidas en las modernas redes sociales creadas por sus propios alumnos, los cuales en su gran mayoría han sentido por el «profe de Romano», un gran respeto y admiración, uniendo el nombre del Dr. Panero al de Ticio, que siempre era Juez); su cuidada y excelente oratoria; su estructurado y siempre ordenado discurso; su capacidad de hacer fácil lo difícil, unida a su capacidad de síntesis; su habilidad para entender al alumno de primero de carrera en un momento tan complicado como el de su inicio en la Universidad; su simpatía, su fino sentido del humor, su dramaturgia, su alegría y su creencia en las ventajas del Derecho Romano en la formación del jurista y en su profesión, a la vez que su capacidad para transmitirlo. En síntesis sus grandes dotes docentes y el amor por su profesión, ha hecho que fuera designado en dos ocasiones para impartir la lección inaugural del Curso en la Facultad de Derecho (1998-1999 y 20112012), y elegido por los alumnos para representar al profesorado en el Acto de despedida de la promoción de los alumnos de Licenciatura en diciembre de 2010. De su perfil investigador quisiera subrayar su carácter polivalente, tanto en el contenido como en la tipología, el Dr. Panero es, ante todo, un gran jurista y un gran privatista. Autor de una cincuentena de obras, desde monografías a artículos en las mejores revistas vinculadas al área, pasando por obras colectivas a manuales de docencia del Derecho Romano. Quisiera destacar su casi obsesión por la perfección en cada uno de sus trabajos (y los de sus discípulos, entre los que me incluyo), por el orden en la redacción de cada una de las líneas, párrafos, fragmentos, páginas y capítulos; por supuesto, y ligado con lo anterior, también en el contenido de cada uno de los trabajos; su aprecio y análisis concienzudo de las fuentes y el estudio de las mismas, sin olvidar su dominio en la riqueza de lengua española. En síntesis, su meticulosidad y rigurosidad con cada uno de los trabajos, suyos y ajenos.


Prólogo

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En su faceta externa y de gestión quisiera subrayar la admiración que día tras día se ha ganado y que le profesa el mundo romanístico y la Universidad en general. En este sentido el Dr. Panero ha sido llamado a participar a lo largo de su vida académica en más de treinta Tribunales de memorias de grado y tesis doctorales, la última, el 22 de junio de 2012 en la Universidad de Murcia, y, otros tantos de titularidades y de cátedras por toda España. Director de un grupo de investigación en la Universidad y de un grupo de Innovación Docente. A su vez es titular de la Medalla al merit esportiu de la Universitat de Barcelona concedida por el rector en el año 1999, puesto que el deporte ha sido una parte muy importante de su vida, y así lo hemos vivido también sus discípulos en las numerosas tardes que hemos pasado trabajando y revisando capítulos de la tesis doctoral en el bar del Campus Sport de la Universidad de Barcelona (el famoso «universitario»). Como muestra de su carácter generoso hacia la Universidad cabe señalar algunos de los cargos que el Dr. Panero ha tenido a lo largo de su carrera profesional, así el de secretario de la Junta de Contratación, vocal de la Comisión de Gobierno, presidente de la Comisión de Deportes, miembro de la Junta de la Facultad de Derecho, del Claustro en algunas elecciones a Rector, Vicepresidente de la División dos: ciencias jurídicas y sociales (dos mandatos), Presidente de la División dos (dos mandatos más) miembro del comité académico de la Universidad de Barcelona, vocal de la Comissió de reclamacions de la Universidad, director del Departamento de su área de conocimiento, representante en el Consell de Govern de la Universidad, miembro del Consell de Govern, y miembro de la Comissió del PAS, entre otros. A los que acabe sumar, ya fuera de la Universidad, el ser miembro del Consejo Consultivo del CEI (Centro de Estudios Internacionales) creado por el Ministerio de Asuntos Exteriores, La Caixa y la UB, miembro de la Junta Directiva de la Asociación Iberoamericana de Derecho Romano en representación de los romanistas de las Universidades catalanas y miembro del Centro Internacional de Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil.


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Tercero: el reconocimiento de su escuela. Los que formamos parte de su escuela y sus grandes amigos y compañeros queremos con este libro reconocer la enorme labor del Dr. Panero a lo largo de su vida profesional a la vez que agradecer sus enseñanzas, sabios consejos, cariño y apoyo incondicional. Este libro recoge la obra de un gran jurista, de un romanista convencido, magnifico docente, cuidadoso investigador, extraordinario relaciones públicas, excelente maestro, hombre de principios y valores, un hombre generoso tanto con las personas, como con las instituciones y ante todo una gran persona que a través de su constante e infinito esfuerzo y dedicación ha imprimido en miles de personas su pasión por el Derecho en general, y por el Derecho Romano en particular. Con el cariño de todos Mª Teresa Duplá Marín Catedrática de Derecho Romano Barcelona, enero 2013


Observaciones sobre el sentido originario de la «capitis deminutio» Editorial Dirosa Publicación Universitaria nº 1, pp. 1-52 Barcelona, España, 1976 Sumario: I. CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Introducción y Objeto del presente trabajo. 2. El método empleado y su justificación. II. «STATUS QUAESTIONIS»: EN LAS FUENTES Y EN LA DOCTRINA. 1. Inexactitudes terminológicas en el uso de la expresión «capitus deminutio». A) En las fuentes literarias. B) En las fuentes jurídicas. a) Las dos únicas definiciones de capitis deminutio transmitidas por las fuentes corresponden a Gayo. b) Respecto a su clasificación. c) Con relación a sus modalidades. 2. Sentido originario y posible evolución, según la doctrina. A) Trasposición del significado del grupo al individuo. B) Trasposición del significado de muerte real a muerte ficticia. III. EVOLUCIÓN DEL TÉRMINO «CAPUT»: DE «CAPUT» = A CABEZA O «CAPUT» = LIBERTAD. 1. Indicaciones preliminares. 2. «Caput» = persona. 3 «Caput» = hombre libre. 4. «Caput» = libertad. IV. CONCLUSIONES. 1. «Capitis deminutio» = pérdida de la libertad. 2. «Capitis deminutio» = pérdida de estado.

I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Introducción y Objeto del presente trabajo La capitis deminutio: Su origen, carácter, evolución histórica y la relación de sus distintas modalidades con el status personarum, constituye uno de los temas del Derecho Romano que viene preocupando, desde hace tiempo, a los estudiosos de esta disciplina1. A este respecto 1

Marcus Antistius Labeo, Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der kaiserzeit, 1, Halle, 1873, pp. 97, 172. — M Cohn, Beitráge zur Bearbeitung des römischen Rechts, 1, Berlín 1880, pp. 41, 404. — H. Krüger, Geschichte der «capitus deminutio», 1, Breslau 1887, pp. 1, 84 (rec. Th. Kipp, Z.S.S. 9, 1888, pp. 159, 177). — F. Eisele, Beiträge zur römischen Rechtsgeschichte, Freiburg u. Leipzig 1896, pp. 160, 216 (rec. Kalb, Berliner Philolog. Wochenschrift,


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puede observarse, no sólo la falta de una posición doctrinal unitaria2, ni tan siquiera dominante, sino la existencia de tantas opiniones e hipótesis como autores han tratado sobre estos puntos3.

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1898, pp. 938, 939). — R. Leonhard, «capitis deminuitio», Pauly Wissowa, Realenzyclopädie der klassischen Altertumswissenschart, 3, Stuttgart, 1899, pp. 1.523. — O. Karlowa, Römische Rechstgeschichte, 2, Leipzig, 1901, pp. 249, 269. — F. Desserteaux: Etudes sur la formation historique de la capitis deminutio: I, Ancienneté respective des cas et des sources de. la capitis deminuitio», París 1909. (rec. M. Michon, Nouvelle Revue Historique de droit française et étranger, 1909, 33, pp. 353, 370. y de M. Fehr. Z.S.S., 31, 1910, p. 480.); II — «Evolution et Effets de la capitis deminuitio», fasc. 1, París 1919 (rec. M. Michon, Nouv. Rev. Hist., 1919, pp. 666, 678) fasc. 2, París 1926 (rec. M. Michon, Rev. Hist. de Droit, 1927, pp. 133, 139); III, «La Capitis deminutio dans le droit byzantin», París 1928 (rec. M. Michon: Rev. Hist. Droit, 1928, pp. 696, 704, y de H. Krüger, Z.S.S., 49, 1929, pp. 541, 545). — G. Beseler, Beiträge zur kritik der römischen Rechstquellen, 4, Tübingen, 1920, p. 92. — U. Coli, Saggi critici sulle fonti del diritto romano I, Capitis deminutio, Firenze 1922, recogido en Scritti di Diritto Romano I, Milano, 1973, pp. 154, 211 (rec. A. Steiwenter, Z.S.S., 1929, 49, p. 661. Discusión y crítica en Desserteaux II, fase. 2, pp. 519, 531). — P. Bonfante, Corso de Diritto Romano, 1, Roma, 1925, pp. 123, 131. — F. Desserteaux, Capitis deminutio Maxima et Media, Mélanges Cornil I, París 1926, pp. 183, 213. — M. Radin, «Caput et SOMA», Mélanges P. Foumier, París, 1929, pp. 651, 663. — E. Levy, Die Römische Kapitalstrafe, Sitzgunsber, der Heidelberg Akad. 1930-31, 5, Dis. p. 8. — Ambrosino, II Simbolismo nella capitis deminutio S.D.H.I., 6, 1940, pp. 369, 383. — U. Brasiello, Arti figurative e fonti di cognizione del diritto, S.D.H.I., 10, 1944, pp. 204, 205. — C. Gioffredi, «Caput», S.D.H.I., 11, 1945, pp. 301, 313. — M. Kaser, Zur Geschichte der «capitus deminutio», I.U.R.A., 3, 1952, pp. 48, 89. — Kornharrdt, Postliminium in republikanischer Zeit, S.D.H.I., 19, 1953, pp. 20, Bretone, «capitis deminuitio», N.N.D.I., 2, 1958, pp. 916, 918. — E. Levy «Libertas und Civitas», Z.S.S., 78, pp. 142, 155 (año 1961). — L. Amirante, «Postliminium», N.N.D.I., 13, 1966, pp. 429. — F. Guizzi, Aspetti giuridici dei Sacerdozio Romano. Il sacerdozio di Vesta, Napoli 1968, pp. 168, 172. La más reciente bibliografía respecto a los temas conexos a la «capitus deminutio» —como pueden ser los relativos a «persona», «caput» y «status»— se encuentra recogida en KASER, Das Römische Privatrecht, 2.ª Ed. München, 1975, pp. 112, 113 y 583. Cfr. M. Kaser: Zur Geschichte der capitis deminutio (cit. en n. 1), pp. 49,52, en donde se trata del status quaestionis en orden al significado, origen y evolución histórica de la capitis deminutio, poniéndose de relieve la falta de una posición doctrinal unitaria respecto a tales puntos.


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No pretendemos abarcar ex integro la problemática de esta institución. Nuestro objetivo, más modesto, es examinar simplemente, cuál fue el primitivo significado de capitis deminutio y la posible evolución del mismo. Esta cuestión, a nuestro entender, se ha enfocado, por lo general, preferentemente desde ángulos y bajo perspectivas no lingüísticas, pretendiéndose ver, la mayoría de las veces, detrás de la expresión capitis deminutio algún simbolismo o ciertos ritos y reminiscencias históricas4. Así, por ejemplo, Gioffredi, tras orientar su investigación hacia el originario sentido del vocablo caput y pretender seguir su evolución a través de las instituciones de Roma y el «linguaggio dei suoi autori»5, sin embargo, para explicar el paso de caput como parte más importante del individuo, al de cualidad jurídica del mismo6, acude, 3

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Así H. Coli: Capitis deminutio (scritti cit. en n. 1), manifiesta, en p. 153: «Sono ben note le dispute dottrinali sopra il carattere della capitis deminutio e le molteplici ipotesi amesse dai dotti sopra la sue formazione storica. Si può dire che esista un’opinione diversa per ciascuno degli autori che si occuparono del delicato e fondamentale problema». M. Kaser, en obra y pp. citadas en n. 2, destaca el fenómeno del simbolismo que constituirá, para este autor, junto al interrogante ¿de dónde viene y qué significa la capitis deminutio? las dos bases principales sobre las que asentar un esquema de trabajo en torno a la institución en estudio. Cfr. C. Gioffredi: Caput (cit. en n. 1), p. 303. Pernice: Labeo (cit. en n. 1), p. 97, define a Caput: «ein uralter Kunstausdruch für die rechtliche Persönlichkeit des römischen Burges». La identificación de Caput = Cualidad Jurídica, resulta aceptada, generalmente por la antigua doctrina romanística. Así, entre otros, siguen a Pernice, Karlowa, Mommsen, Cohn, Krüger, Eisele, Girard… (Vide. referencias bibliográficas completas en U. Coli, Capitis deminutio —scritti cit. en n. 1—, p. 204, n., 41, y textos que sirven de base a esta afirmación en Bretone, voz Capitis deminutio —cit en n. 1— p. 916, n. 3). Sin embargo, hoy en día, se considera que es una traducción que, por lo genérica y abstracta, resulta aplicable a cualquier uso, pero que no concuerda, precisamente por su excesiva vaguedad, con la configuración clásica de capitis deminutio, la cual implica una relación con el status personarum u hominum, con independencia de las posibles repercusiones que pueda tener respecto a la «capacidad jurídica». Así, entre otros, Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, 4.ª Ed., Milano, 1965, p. 108: «Neppure ha significato técnico la parola


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entre otras, a las figuras del capite velato, de la manumissio vindicta y de la caelibaris hasta7. Nuestro propósito se centra en considerar la capitis deminutio bajo aspectos predominantemente lingüísticos, con la esperanza de que ello pueda contribuir, en alguna medida, a una mejor comprensión de su significado, o en su defecto, intentar completar, en la medida de nuestras posibilidades, la panorámica romanística sobre el mismo con este enfoque.

2. El método empleado y su justificación La elección de este método, queda justificada por nuestro firme convencimiento de que en el estudio de cualquier problema relativo al Derecho Romano debe estar presente, y ocupar un lugar destacado, la consideración lingüística, puesto que en el largo proceso de su elaboración, la lengua latina resultó su mejor instrumento. Por decirlo de algún modo, el latín ha sido el vehículo que le ha conducido desde su arranque inicial hasta su última etapa justinianea, estando presente en todos y cada uno de sus pasos, y no ya como mero espectador, ni tan siquiera como testigo cualificado, sino como real y efectivo partícipe. La inexistencia de un preciosismo en el lenguaje jurídico del Ius Civile; la ausencia en él de términos exclusivamente técnicos; la concepción «ciceroniana» de que el primitivo derecho fue a natura

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caput, che vuol dire semplicemente testa, individuo». Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, 6.ª Ed., Barcelona, 1972, p. 111: «Ni capax, ni caput, ni persona, son empleados técnicamente para indicar el sujeto de derecho… Caput no significa capacidad, sino cabeza, individuo». Arangio Ruiz, Instituzioni di Diritto Romano, 14.ª Ed., Napoli, 1974, p. 45, del que se desprende que otorgar a caput el carácter de «capacidad» o «personalidad jurídica», constituye una interpretación que puede catalogarse de ilusoria. Cfr. C. Gioffredi: Caput (cit. en n. 1), p. 306, en donde mantiene que: «Caput esprimerá la qualitá non soltanto sociale, ma giuridica dell’individuo» y pp. 304 y ss. en orden al simbolismo del capite velato, manumissio vindicta y caelibaris hasta.


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ductum; la premisa de que las relaciones jurídicas, antes de serlo, son relaciones sociales con una propia denominación que, posteriormente, asumirá el derecho; y en fin, la ausencia de definiciones respecto a las instituciones fundamentales, debido, más que a la incapacidad congénita de los romanos para definir, a lo superfluo que toda definición resultaría por estar ínsito su concepto en la palabra misma, son entre otros, argumentos esgrimidos por Biondi para fundamentar su afirmación de que: «en definitiva, la primera y elemental dogmática jurídica está encerrada en la palabra»8 y que a la par, constituyen otras tantas razones, que hacemos nuestras, para avalar la legitimidad del método adoptado en el presente trabajo.

II. «STATUS QUAESTIONIS»: EN LAS FUENTES Y EN LA DOCTRINA 1. Inexactitudes terminológicas en el uso de la expresión «capitus deminutio» Planteado así el status quaestionis aparentemente pronto quedaría resuelto, sin embargo, a nuestro juicio, se origina y se complica cuando se piensa que capitis deminutio debió tener un significado en el Derecho Arcaico diferente del que la común doctrina romanística le suele atribuir a finales de la República y en época Clásica, es decir, la pérdida de la «libertad» —status-libertatis—, la pérdida de la «ciudadanía» —status civitatis— o la pérdida de la posición anterior que se ocupaba dentro de la «familia» —status familiae— que, como es notorio, se designa por los clásicos con esta expresión9.

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Cfr. B. Biondi: Terminología Romana, primera dogmática jurídica, en Arte y Ciencia del Derecho, trad. Esp. A. Latorre, Barcelona, 1953, p. 88. — En las páginas siguientes, Biondi, analiza vocablos tales como obligatio, nexum, servitus, usufructus, solutio, testamentum, successio y otros, claramente reveladores de la veracidad del título de su artículo. Cfr. J. Iglesias: Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado (cit. en n. 6), p. 15.


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Ricardo Panero Gutiérrez

Si nos atenemos a las fuentes, tanto jurídicas como literarias, sobre la capitis deminutio, fácilmente advertiremos que, en general, no existe una plena identificación terminológica y que, a su vez, las definiciones parecen apuntar a supuestos diversos. Resulta por tanto comprensible que, ante esta situación, hayan surgido no pocas dudas en orden al significado de la institución en estudio y sobre las fases de su proceso evolutivo.

A) En las fuentes literarias Los escasos textos no jurídicos en los que se menciona a la capitis deminutio resultan ilustrativos de nuestra precedente observación. Analicemos algunos de ellos. – Cic. Top. 4.18: 6.29:

«Si ea mulier testamentum fecit quae se capite nunquam deminuit, non videtur ex edicto praetoris secundum eas tabulas possesio dari». «Gentiles sunt… Qui capite non sunt deminuti».

En ambos fragmentos, Cicerón parece contemplar dos supuestos de capitis deminutio minima —según terminología posterior— pero mientras en el primero es de carácter voluntario, en el segundo aparece impuesta. Deminuti sunt —pasiva— frente a se deminuere —reflexiva—10.

10

Estas dos referencias «ciceronianas», constituyen los dos testimonios más antiguas en orden a la expresión capitis deminutio. Por ello, son esgrimidos, lógicamente, por aquellos autores que consideran como primera en el tiempo a la capitis deminutio minima. Así, por ej. Coli, Capitis deminutio (scritti cit. en n. 1), p. 155, al comentarlos, nos dice: «Il diritto più antico avrebbe conosciuto una sola specie di c.d., quelle che poi si disse minima». M. Radin, «Caput et SOMA» (cit. en n. 1), en p. 153, y en base al frag. Top. 4.18, deduce que la conventio in manum constituyó la primera forma de capitis deminutio. La alusión que este fragmento hace a la conventio in manum también resulta destacada por R. Monier, Manuel Clémentaire de Droit Romain, T. I., 6.ª Ed., París 1947, en cuya p. 311, n. 3, contradice y


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Operae. Estudios de Derecho Romano

– Caes. B.C. 2.32.9:

«Relinquitur nova religio, ut eo neglecto sacramento quo tenemini, respiciatis illud, quod deditione ducis et capitis deminutione sublatum est».

Resulta evidente que, en este pasaje, se alude a la pérdida de la libertad del dux por capitulación frente al enemigo. A la vista de ello, ¿qué debemos entender, en este caso, por capitis deminutio? Tratándose de bello civili no parece apropiado la aplicación del concepto clásico de la capitis deminutio maxima, por cuanto uno y otro ejército, aunque enemigos, no dejan de ser romanos. – Liv. 22.60.15:

«Sero nunc desideratis, deminuti capite, abalienati iure civium, servi Carthaginiensium facti».

En este fragmento, desde un punto de vista estrictamente lingüístico, es discutible si se contempla la llamada capitis deminutio media —abalienati iure civium— y la máxima —servi facti—, o si, por el contrario, sólo se alude a esta última, la cual llevaría aparejada, como consecuencia de la pérdida de la libertad, también la pérdida de la ciudadanía, pudiendo resolverse en este acto la asíndesis entre las dos aposiciones a capite deminuti con un enlace causal: abalienati iure civium quia (por haber devenido) servi Carthaginiensium facti. – Hor. Carm. 3.5.42:

«coiungis osculum parvosque natos ut capite minor ab se removisse».

En donde se aprecia el uso de minor en lugar de minutus11.

11

critica la interpretación dada por Desserteaux respecto al mismo, en su «Ancienneté respective des cas et des sources de la capitis deminutio» (cit. en n. 1). El análisis de estos pasajes ha dado lugar a diversas interpretaciones. Así por ej. Coli, Capitis deminutio (scritti cit. en n. l), p. 160 —sobre todo en base a Liv. 22.60.15— ve distintos grados, y una directa relación entre la capitis deminutio —para él la «mínima»— y la pérdida de la ciudadanía y de la libertad, como consecuencias de aquélla, sin que ello implique identificación. Sin embargo, cfr. Kaser, Zur Geschichte der capitis deminutio (cit. en n. 1), sobre todo pp. 58 y 66.

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