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Derecho

privado europeo y modernización del Derecho contractual en E spaña

Director: Klaus Jochen Albiez Dohrmann Coordinadores: Mª Luisa Palazón Garrido y Mª del Mar Méndez Serrano

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Consejo Editor i a l M iguel Á ngel C ollado Yurrita M aría Teresa

de

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José Trigás Rodríguez Director de Publicaciones

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Derecho

privado

europeo y modernización

Derecho España

del en

contractual

incluye la propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos

Director: Klaus Jochen Albiez Dohrmann Coordinadores: Mª Luisa Palazón Garrido y Mª del Mar Méndez Serrano

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Colección: Atelier Civil Director: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho Civil de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Esta obra ha sido cofinanciada por el Colegio Notarial de Andalucía y el Grupo de Investigación de Derecho civil «Ossorio Morales» de la Universidad de Granada. © 2011 Klaus Jochen Albiez Dohrmann, José Antonio Navarro Fernández, Antonio José Quesada Sánchez, José Antonio Doral García, Sixto A. Sánchez Lorenzo, María Jesús López Frías, Klaus Jochen Albiez Dohrmann, Mª Amalia Blandino Garrido, Concepción Rodríguez Marín, Rosa María García Pérez, Antoni Vaquer Aloy, Antonio Manuel Morales Moreno, María Luisa Palazón Garrido, Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia, Miguel Pasquau Liaño, Antonio Gálvez Criado, Juan Luis Monestier Morales © 2011 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-52-9 Depósito legal: Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:

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Sumario P r esen tación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Pa rt e I C a pít u lo I. L a

n ecesa r i a in flu enci a del der echo pr i va do eu ropeo

en l a propu esta

Klaus Jochen Albiez Dohrmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 C a pít u lo II. L a moder niz ación del der echo de obligacion es y con t r atos .

L os ju r istas y l as r efor m as en t iempo de c a pita lismo globa l José Antonio Navarro Fernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Pa rt e II C a pít u lo I. L as n egoci acion es dir igidas a l a for m ación del con t r ato Antonio José Quesada Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C a pít u lo II. L a

55

D er echo eu ropeo P ropu esta de M oder niz ación José Antonio Doral García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 concepción del con t r ato en el

y su proy ección en l a

C a pít u lo III. L a

eu ropeiz ación de l as r egl as de in t er pr etación

P ropu esta de M oder niz ación del C ódigo ci v il O bligacion es y C on t r atos Sixto A. Sánchez Lorenzo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

de los con t r atos en l a espa ñol en m at er i a de

155

C a pít u lo IV. E l er ror en l a P ropu esta de A n t eproy ec to de L ey de M oder n iz ación del D er echo de O bligacion es y C on t r atos María Jesús López Frías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

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Klaus Jochen Albiez Dohrmann (dir.)

C a pít u lo V. L a

incor por ación de l as con dicion es gen er a les

C ódigo ci v il : u na t en denci a mu y eu ropea Klaus Jochen Albiez Dohrmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

de l a con t r atación en el

C a pít u lo VI. L a

in efic aci a de l as con dicion es gen er a les

de l a con t r atación a busi vas y su incidenci a en el con t r ato

Mª Amalia Blandino Garrido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Pa rt e III C a pít u lo I. L as n u evas r egl as del cumplimien to en l a P ropu esta de A n t eproy ecto de M oder niz ación del C ódigo ci v il en m at er i a de O bligacion es y C on t r atos Concepción Rodríguez Marín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 C a pít u lo II. C onst rucción del incumplimien to en l a P ropu esta de M oder n iz ación : l a in flu enci a del D er echo pr i va do eu ropeo Rosa María García Pérez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330

C a pít u lo III. E l pr incipio de con for mida d : ¿ su pr aconcepto en el D er echo de obligacion es ?

Antoni Vaquer Aloy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 C a pít u lo IV. ¿E s posible const ru ir R efle x ion es sobr e l a P ropu esta de

u n sist em a pr econ t r act ua l de r emedios ? moder niz ación del der echo

D er echo eu ropeo Antonio Manuel Morales Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

de obligacion es y con t r atos en el m a rco del

400

C a pít u lo V. E l r emedio r esolu tor io en l a P ropu esta de M oder niz ación del D er echo de O bligacion es en E spa ña : u n est u dio desde el D er echo P r i va do E u ropeo María Luisa Palazón Garrido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 C a pít u lo VI. L a

moder na r egu l ación de l a in demniz ación de da ños

D er echo L as B er mu das Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448

y perj u icios por incumplimien to con t r act ua l en el n u evo de l a con t r atación : el t r i á ngu lo de

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Sumario

Pa rt e IV C a pít u lo I. P rot ección de los C onsumidor es y C ódigo ci v il : ¿ in t egr ación o dist inción ?

Miguel Pasquau Liaño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C a pít u lo II. E l

485

der echo de desist i mien to en los con t r atos in definidos

P ropu esta M oder n iz ación del C ódigo ci v il Antonio Gálvez Criado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . y en los con t r atos con consumidor es en l a de

509

C a pít u lo III. L a u nific ación del D er echo de obligacion es en E u ropa .

P r imeros pasos h aci a l a u nific ación de los con t r atos a dista nci a y l a con t r atación elect rónic a en E spa ña Juan Luis Monestier Morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 A dden da P ropu esta

de a n t eproy ecto de ley

de moder n iz ación del der echo de obligacion es y con t r atos

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Presentación En las Jornadas celebradas en Granada durante los días 27 y 28 de enero de 2011, en las que se defendieron veintidós ponencias, impartidas por profesores de distintas Universidades españolas, se debatió ampliamente sobre algunas de las novedades más importantes de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación. Queremos agradecer a todos los ponentes por su intervención y participación, y en particular a aquellos que entregaron su manuscrito para la publicación del presente libro.

Esta obra colectiva, que es una de las primeras aproximaciones a la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, pretende ofrecer al estudioso una perspectiva muy concreta que todos los ponentes supieron transmitir en la exposición y que después han intentado plasmar por escrito. En lugar de examinar instituciones concretas de la Propuesta, hemos querido ver en qué medida los redactores de la Propuesta se han dejado influenciar por el Derecho que viene de fuera. Precisamente si algo aporta la Propuesta es su decidida opción por dar entrada al Derecho de obligaciones y contratos de nuevas reglas que proceden del Derecho contractual internacional, comparado y europeo. Y esto es lo que va a quedar aunque en el futuro el texto que se presente contenga propuestas nuevas. Cada uno de los capítulos que se publican en este libro tiene el marchamo del Derecho contractual europeo.

Queremos agradecer a todos los que han hecho posible la celebración de las Jornadas y la publicación de la presente obra, y, en particular, a la Facultad de Derecho de Granada, al Colegio Notarial de Andalucía, al Departamento de Derecho civil, al Grupo de Investigación de Derecho civil «Ossorio Morales» y a la Editorial Atelier.

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Parte I

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Capítulo I

La

necesaria influencia del derecho privado europeo en la propuesta Klaus Jochen Albiez Dohrmann Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Granada

i En enero de 2009 se ha publicado por el Ministerio de Justicia la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de Obligaciones y Contratos. No se puede decir que esta Propuesta haya tenido un gran eco en los sectores jurídicos de nuestro país, y tampoco entre los académicos, siendo aún pocos los trabajos doctrinales que se han ocupado de ella. Dada la autoridad de quien ha redactado la Propuesta, la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, el texto debería haber sido objeto de una mayor atención por quienes tenemos alguna responsabilidad en el Derecho.

II La Propuesta no responde a ningún mandato político expreso, ni siquiera tácito, siendo una iniciativa exclusiva de la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, que, por la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, tiene encomendada la revisión del Código Civil. La revisión significa actualizar y modernizar el principal texto de nuestro Derecho privado. Nadie puede poner en duda la necesidad de una reforma profunda de la parte general del Derecho de obligaciones y contratos, regulada en el Libro IV. Sólo la falta de un respaldo político puede explicar el escaso interés que hasta ahora ha despertado el texto en la sociedad jurídica española. Si miramos a nuestro entorno, podemos comprobar que para que un texto de la envergadura de la

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Klaus Jochen Albiez Dohrmann Propuesta tenga éxito, hace falta al menos un previo apoyo político, y mejor aún, un mandato del gobierno, como el que existió para sacar adelante la Reforma de 2001 del BGB, o en Francia, donde no hace poco se han presentado y discutido ampliamente, con respaldo político y gubernativo, hasta tres textos alternativos en el período 2005-2009 para revisar y modernizar el Derecho general de obligaciones y contratos.

La Propuesta española ha tenido un largo proceso de gestación hasta su alumbramiento en la primavera de 2008. Desde finales de otoño de 1994, la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación estuvo trabajando en la reforma del Libro IV, sin que apenas se haya tenido conocimiento de su elaboración y de sus sucesivos retoques, y las pocas filtraciones producidas siempre lo han sido por contactos personales con sus miembros. Este oscurantismo es propio de un modelo organizativo basado todavía hoy en criterios de funcionamiento decimonónicos, lo que no favorece, en absoluto, el desarrollo del Derecho, especialmente cuando se trata de algo tan importante como es el Derecho de obligaciones y contratos.

Tampoco ha estimado oportuno el Ministerio de Justicia abrir en algún momento el debate, sobre todo a partir del momento de la publicación de la Propuesta, salvo la organización de algún evento en círculos reducidos. Más fructífero hubiera sido abrir la discusión a otros sectores para el debate intelectual, p. e., mediante la creación de comisiones o grupos de trabajo como en Francia. Si queremos que la Propuesta cale en la sociedad española, un debate amplio sería realmente necesario. El Código civil, como cualquier texto legislativo, necesita un respaldo amplio, que debe conseguirse antes de que sea discutido en el Parlamento. Y ese debate debe empezar en los sectores jurídicos, económicos y sociales que más pueden verse afectados por la Reforma propuesta. En definitiva, me parece importante que el Libro IV no sea únicamente el resultado de un debate en petit comité, como ha sido hasta ahora, sino en el seno de círculos más amplios.

En estos momentos, la Propuesta es un texto más muerto que vivo, con muy pocas posibilidades de convertirse en un texto legal, pero, como se dice en la nota editorial del BMJ, «puede ser asumido por el Ministerio de Justicia como texto preliminar de una nueva regulación del Código civil en la materia propuesta, sin duda necesaria».

III A pesar del escaso apoyo político de la Propuesta, su contenido ofrece sin duda un interés especial, por cuanto responde a una perspectiva nueva de lo que debería ser el Derecho de obligaciones y contratos, que ni siquiera estaba trazada cuando se empezó a redactar el texto en 1994. Sería después cuando se abrirían nuevas perspectivas, en particular por influencia del Derecho contractual comunitario, cada vez más imbricado en los contratos, y con la aparición del primer texto de Derecho contractual europeo, los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL).

La Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación se tuvo que plantear, a partir de un momento determinado, si en la reforma del Libro IV se debería tener en cuenta el Derecho comunitario y el Derecho contractual europeo.

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La necesaria influencia del Derecho privado europeo en la propuesta

Ciertamente, la Sección de Derecho civil ya estaba trabajando sobre la Convención de Viena de 1980 y los Principios Unidroit para modernizar el Libro IV. Pero, sin lugar a dudas, la evolución posterior del Derecho comunitario en materia de contratos con consumidores y el conocimiento de los PECL en España —a través de destacados civilistas y mercantilistas— tuvieron que significar un punto de inflexión en la redacción de la Propuesta. Alguna influencia ha tenido seguramente también la Reforma de 2001 del BGB, que supuso para el Derecho de obligaciones y contratos en Alemania la europeización tanto de la parte general del Derecho de obligaciones como de algunos contratos (en particular, la compraventa) y la integración parcial del Derecho contractual de consumo.

En la Exposición de Motivos de la Propuesta se reconoce explícitamente la influencia que han tenido en la redacción del Libro IV los citados textos internacionales, el Derecho comunitario y el Derecho contractual europeo. Esta influencia parece inevitable en esta nueva etapa codificadora en Europa, pero sobre la que se debería reflexionar ampliamente por los peligros que también presenta. Pero, en cualquier caso, es la tendencia actual, como lo ponen de manifiesto las propuestas de reforma en Francia y los debates que ha habido en Italia. El mejor ejemplo de por dónde van los derroteros es la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania, cuyo resultado, después de 9 años de vigencia, se considera, en términos generales, muy satisfactorio. Ello se debe, en gran parte, a que en la Modernización del Derecho de Obligaciones se tuvo presente la necesidad de la reforma de la compraventa, cuyo modelo decimonónico en materia de cumplimiento e incumplimiento había que abandonar, sustituyéndolo por el modelo de la Convención de Viena, en el que se inspira también la Directiva 99/44/CE, de 25 de mayo. Las reglas especiales de la compraventa internacional de mercaderías y de las garantías en la venta de bienes de consumo penetran en la compraventa común y en la parte general de obligaciones. Nuestra Propuesta, por el contrario, prefiere, a ejemplo de las propuestas francesas, articular primeramente un modelo general sobre la base de la Convención de Viena y de la Directiva 99/44, y elaborar después reglas especiales para los contratos particulares (aunque existe un texto sobre la compraventa, también concluido por la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, pero antes de la Propuesta de Reforma del Libro IV, y que, de momento, no ha quedado en nada, salvo un texto objeto de algunos debates aislados).

Siempre cuando se están preparando reformas importantes, hay miradas que buscan fuera referencias para construir con los materiales que aportan un Derecho al menos más moderno, más actual. La codificación del siglo x i x tenía por referencia principal el Código de Napoleón. En el proceso de recodificación durante el siglo x x ejerció una influencia importante el BGB. Ahora, entrado en el siglo x x i , las referencias nacionales son sustituidas, en parte, por el Derecho internacional, el Derecho comunitario y el Derecho contractual europeo, que son los que moldean y están moldeando los códigos nacionales. Cuando se presentó la Reforma del BGB en 2001 (que entró en vigor en 2002) a la sociedad alemana, sus defensores estaban satisfechos sobre todo porque es ahora un texto más internacional, más comunitario y más europeo. En la actualidad, nadie discute esta transformación del BGB, aunque algunos críticos de fuera temen que el Derecho alemán de obligaciones

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Klaus Jochen Albiez Dohrmann y contratos atenace excesivamente los demás Derechos nacionales. No me parece justificado este temor. Cuestión distinta es que los Derechos nacionales tengan que armonizarse necesariamente en el siglo x x i conforme a las corrientes internacionales, comunitarias y europeas. Parece inevitable, incluso necesario, pero también está la propia identidad de cada sociedad nacional.

IV Acercarse al Derecho comunitario y al Derecho contractual europeo significa que los códigos civiles en Europa que se cimienten sobre ellos tengan que estar sujetos a continuas modificaciones. Cuando estaba prácticamente concluida la redacción de la Propuesta, aparecen dos importantes textos contractuales europeos: los Principios Acquis y el Draft Common Fram of Reference (DCFR). En otoño de 2008, casi ya al final, aparece la Propuesta de Directiva sobre los derechos de los consumidores, cuyo contenido iba a afectar a cuatro Directivas, con la trascendencia, además, de presentar un giro importante en lo que se refiere a la armonización de las legislaciones nacionales, dado que la armonización mínima en la que se basan todas las transposiciones anteriores se quería sustituir por la armonización plena. Por diversas razones, esta Propuesta de Directiva se ha transformado en una Propuesta nueva, con menos aspiraciones, aunque se sigue defendiendo una armonización casi plena. Pero estas propuestas comunitarias y europeas no deben impedir la modernización de los códigos civiles cuando existe esa voluntad, ya que tampoco se va a esperar hasta que el proceso de construcción comunitaria y europea del Derecho de obligaciones y contratos esté concluido. Tenemos que acostumbrarnos a que estamos en una sociedad de constante cambio en la que las respuestas no pueden convertirse en soluciones inmutables.

V La aproximación de los códigos civiles a los textos internacionales, comunitarios y europeos requiere, a mi juicio, algunas puntualizaciones que quiero señalar, aunque sea sólo brevemente.

V a) Podría ser conveniente una separación clara entre los distintos niveles en los que operan estos textos que tan poderosamente están influyendo en las propuestas más recientes sobre el Derecho de obligaciones y contratos. Aunque existen vasos comunicantes entre estos textos, como también queda evidenciado en el texto de la Propuesta española, cada uno responde a intereses que no siempre coinciden y que, incluso, son divergentes entre sí. Mientras que la Convención de Viena y los Principios Unidroit se ocupan de establecer sobre todo reglas para las relaciones transfronterizas con criterios básicamente comerciales, los textos europeos tratan

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La necesaria influencia del Derecho privado europeo en la propuesta

de aunar reglas para regular las relaciones entre empresarios y con consumidores, inclusive las relaciones entre particulares, tanto para las operaciones económicas transfronterizas como para los intercambios de bienes y servicios internos. El Derecho contractual europeo es básicamente un Derecho empresarial y comercial que sólo se ocupa aisladamente de la defensa de los derechos de los consumidores.

El Derecho contractual comunitario, por el contrario, tiene por destinatario principal a los consumidores. Esta diversidad de funciones y ámbitos subjetivos y objetivos tiene que suscitar problemas cuando son los códigos civiles los que tienen que aproximarse a estos Derechos.

Es más, para un código civil que pretende ser la esencia de reglas de obligaciones y de contratos, pensadas en sujetos que se obligan y que contratan, pero sin atribuciones subjetivas y objetivas concretas, dada la máxima de la abstracción que siempre ha regido en él, no parece que sea él el marco legal adecuado para establecer reglas en razón de criterios subjetivos y atendiendo a intereses específicos.

Pero, precisamente por la abstracción de los códigos civiles decimonónicos, éstos han perdido en gran parte la función que tenían asignada, quedando reducidos a ser reproductores de meras fórmulas jurídicas que, para mantenerse vivas y útiles, son actualizadas por una constante labor jurisprudencial. En nuestro sistema, seguimos acudiendo al Libro IV del Código civil, pero porque no queda más remedio al contener las principales instituciones de las obligaciones y de la contratación, pero cuyas instituciones, muchas de ellas vetustas, necesitan ser renovadas. Y esta renovación parece que sólo es posible si nos acercamos al mismo tiempo a los textos jurídicos transnacionales más modernos.

V b) Con la Propuesta se produce un giro importante. Sin decirlo expresamente en ningún lugar, es un texto que está construido sobre la base de reglas que son más propias de relaciones empresariales pero donde tiene también cabida el Derecho contractual de consumidores. A las relaciones entre particulares se les van aplicar las mismas reglas que las que rigen para los empresarios. Es un enfoque totalmente nuevo que rompe con el Código civil vigente. Con la Propuesta, se pretende que el Libro IV vuelva a ser, como lo fue en el siglo x i x , el centro de la regulación de las obligaciones y de los contratos. Como se ha sostenido con motivo de la Reforma de 2001 del BGB, lo que había salido de él por leyes especiales vuelve nuevamente a él. Esta nueva perspectiva del BGB y de las propuestas de reforma en Francia, Italia y España esconde algunos problemas que quizá aún no han sido sondeados debidamente.

V b’) La Propuesta significa la mercantilización del Derecho de obligaciones y contratos pero al mismo tiempo establece reglas para los consumidores. En ocasiones es inevitable la contaminación recíproca de unas y otras reglas, bien porque se quiere

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Klaus Jochen Albiez Dohrmann flexibilizar las reglas «consumeristas» o bien porque se quiere proteger a quien no tiene el mismo poder en el contrato. En este nuevo enfoque, las relaciones obligatorias o contractuales entre particulares quedan relegadas a un segundo plano, y la aplicación de las normas, pensadas para relaciones comerciales, no siempre responden a los intereses de los particulares. Quizá sea inevitable que el futuro Libro IV del Código civil no vaya a ser más el código de todos los ciudadanos, sino el código de los empresarios y de los consumidores.

Los PECL, los Principios Acquis y el DCFR responden a una lógica de mercado que no puede trasladarse sin más a un código civil. Es verdad que han dejado de existir los mercados nacionales. La lex mercatoria que inspiró a los códigos civiles durante los siglos x i x y x x no es la lex mercatoria actual, cuyo espacio económico no conoce fronteras nacionales y que responde a reglas distintas. La aproximación de la Propuesta a los PECL, que beben directamente de la Convención de Viena y de los Principios Unidroit, implica la asunción de una nueva lógica de mercado que nade tiene que ver con el actual Libro IV del Código civil.

V b’’) La Directiva que mayor influencia ha ejercido en el Derecho contractual es la que regula las garantías en la venta de bienes de consumo, de 25 de mayo de 1999, más incluso que la Directiva sobre las cláusulas abusivas, de 5 de abril de 1993, por incidir directamente en el corazón del funcionamiento de las obligaciones sinalagmáticas. Gran parte de la Reforma de 2001 del BGB se ha hecho sobre la base de la nueva estructura del cumplimiento del contrato bilateral y donde la compraventa en general fue la gran estrella de la Modernización del Derecho de Obligaciones. La Directiva 99/44/CE penetró también en los PECL, por clara influencia de la Convención de Viena, y después en el DCFR. Se ha tomado como referencia la estructura del cumplimiento y el sistema de remedios en caso de incumplimiento de este nuevo Derecho de obligaciones, lo que sin duda es la parte más innovadora del Libro IV del Código civil. En palabras de Díez-Picazo, tomadas de Morales Moreno, se ofrece en el Libro IV una concepción articulada, que no existe en estos momentos, del incumplimiento en el Código civil. Una de las ventajas de la Propuesta actual es que se ha diseñado un sistema de remedios que permite antes que la resolución del contrato por incumplimiento el cumplimiento posterior, dando preferencia al mantenimiento del vínculo contractual en lugar de su extinción. Es el nuevo principio que rige el cumplimiento del contrato y que estaba ya presente en la Convención de Viena y que fue decisivo en la Directiva 99/44/CE y que ahora ha entrado en los textos europeos así como en las recientes propuestas de reforma en Francia e Italia.

Esta Propuesta puede servir también de referencia para una revisión de la propuesta de reforma de la compraventa (que ya había sido redactada por la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación —culminado en 2005—) así como de otros contratos como el contrato de obra (en su día hubo un Proyecto de Ley, de 1994, que después quedó en nada).

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La necesaria influencia del Derecho privado europeo en la propuesta V b’’’)

La primera y única vez que fue contaminado el Libro IV del CC por el Derecho contractual comunitario fue con motivo de la transposición de la Directiva 2000/3/ CE, de 8 de junio, sobre la sociedad de la información y, en particular, del comercio electrónico, en virtud de la cual se reformó el artículo 1262, si bien con una incidencia mínima. La Propuesta opta ahora por la incorporación de una parte importante del Derecho contractual de consumo en el Libro IV. La influencia cada vez mayor del Derecho contractual de consumo de la UE en los Derechos nacionales ha tenido como efecto negativo una excesiva fisura entre la parte general del Derecho de obligaciones y contratos y la parte especial, creando una separación importante entre los códigos civiles y las leyes especiales, relegando y desplazando poco a poco a los primeros. Cada vez que se aprueba una directiva, se aprueba una ley especial, en detrimento de la función organizadora de las relaciones privadas que tiene asignado el código civil. En España, incluso en detrimento de la propia Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actual TRLGDCU). Es comprensible, pues, que la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación se haya planteado la necesidad de recuperar la función del Libro IV del Código civil. Una de las opciones que se han barajado es que el Código civil, como se justifica en la Exposición de Motivos, recoja al menos el núcleo sustancial de la mayor parte de las reglas especiales y remita a las normas especiales de consumo sólo aquellos puntos en que el casuismo de las normas pueda resultar mayor.

La incorporación de reglas básicas de las relaciones contractuales de consumo fue asumida en la Reforma de 2001 del BGB. Seguramente esta decisión del legislador alemán ha tenido que influir en los redactores de la Propuesta, entre cuyos miembros un destacado civilista lo defendió en trabajos anteriores.

La modernización de los códigos civiles requiere que sea también el marco básico de las relaciones jurídicas entre empresarios. Tanto la parte general de obligaciones y contratos como las partes especiales (compraventa y contrato de obra) ya no constituyen el marco jurídico de los ciudadanos (Bürger), sino el de los empresarios y consumidores.

A nivel del Derecho contractual europeo, los cuatro textos (PECL, Código Europeo de Contratos, Principios Acquis y DCFR) intentan que en una misma regulación tengan cabida las reglas generales de la contratación entre empresarios y con consumidores, reforzando en supuestos concretos, cuando sea necesario para una mayor armonía con el Derecho comunitario, la protección de los consumidores, sin excluir expresamente la aplicación de las mismas reglas a las relaciones entre particulares.

La Propuesta no define qué se entiende por empresario y consumidor, por lo que sería necesario acudir a la normativa que los define (con el TRLGDCU resulta mucho más fácil). En el BGB, ya antes de la Reforma de 2001, se consideró necesario definir los principales sujetos del mercado: el empresario y el consumidor (cfr. §§ 13 y 14 BGB). La mayor crítica que se puede hacer a la Propuesta, una vez que ha optado por incorporar lo que llamaríamos el núcleo esencial del Derecho contrac-

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Klaus Jochen Albiez Dohrmann tual de consumo, es el excesivo «reglamentismo» de las normas que regulan la contratación de los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, de los contratos a distancia y de la contratación electrónica. No se ha sabido, como en la Reforma de 2001 del BGB, reducir las normas de los contratos de consumo a reglas más básicas, incluso más abstractas, recogiendo la esencia de las normas comunitarias de protección de los consumidores, dejando para la normativa especial las reglas más especiales (con ello se evita una excesiva reglamentación del Código civil).

V b’’’’) En las propuestas y debates de reformas recientes del Derecho de obligaciones y contratos (Francia, España, Italia) está muy presente la necesidad de que la armonización no sólo conforme al Derecho comunitario sino que la reforma se haga acorde con los textos europeos. Sin embargo, se debe precisar que el significado de la armonización no es el mismo según el Derecho comunitario y el Derecho europeo.

El artículo 114 TFUE (antiguo art. 95 TCE) contiene un mandato dirigido a la misma UE para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Todos los reglamentos y directivas que se han aprobado en el Derecho contractual comunitario responden a este mandato. La aproximación sin embargo no significa unificación. Y es un hecho que las transposiciones a los Derechos nacionales no han evitado que se mantengan diferencias, o que surjan nuevas, por lo que las autoridades comunitarias están proponiendo que en determinados sectores de la contratación con consumidores las armonizaciones sean máximas o plenas (Propuesta de Directiva de 2008 que ha sido sustituida por la Propuesta de Directiva de 2010).

Esta armonización de los Derechos nacionales mediante el Derecho comunitario suscita problemas específicos si se quieren incorporar normas comunitarias en el código civil de cualquier Estado miembro de la UE. De momento, no está concluida ni mucho menos la política comunitaria de protección de los consumidores.

Cada vez que se aprueba una normativa comunitaria que previamente ya ha sido incorporada en el código civil requiere nuevamente su transposición. Es siempre más fácil reformar una ley especial que retocar el código civil. La estabilidad de los códigos civiles, tan característica de los códigos civiles del siglo x i x , se pone en peligro con la incorporación de normas comunitarias.

La armonización comunitaria es, salvo en contadas excepciones, mínima, lo que da a los legisladores nacionales una mayor autonomía para introducir matices, a veces acorde con las singularidades del sistema nacional, o, cuando es materia de consumo, para proteger más al consumidor. Para los tecnócratas comunitarios la diversidad legislativa que ello causa no es buena para el funcionamiento del mercado. Al menos es lo que dicen y por eso están exigiendo últimamente que la armonización sea plena o máxima en lugar de mínima. Una de las novedades de las Propuestas de Directiva de 2008 y 2010 sobre los derechos de los consumidores es precisamente que la armonización sea plena, si bien en la segunda se matiza el

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