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delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Rosario de Vicente Martínez

En los últimos tiempos asistimos incrédulos al protagonismo que ha alcanzado el artículo 510 del Código penal en los escenarios judiciales. Un torpe legislador y una interpretación judicial favorable a restringir el derecho a la libertad de expresión -cuando se trata de tuits, comentarios en Twitter, vídeos en Facebook, pero no cuando el medio utilizado es el púlpito de una iglesia o folletos repartidos por políticos-, han hecho ﬂorecer por toda la geografía española sentencias que ponen en peligro la libertad ideológica y la libertad de expresión.

Rosario de Vicente Martínez

145 El auge de partidos de extrema derecha en diversos países de Europa con un discurso que incita al odio racial, a la xenofobia, al antisemitismo o a cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia, junto a la proliferación del uso de las nuevas tecnologías que facilitan la rápida difusión y diﬁculta la persecución de este tipo de discurso, han contribuido a generar la necesidad de hacer frente al discurso del odio mediante la intervención del Derecho penal, ignorando que la misma no debe ni puede emplearse para reprimir simples críticas, oposición o creencias, aun cuando puedan molestar o disgustar al requerirlo el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.

EL DISCURSO DEL ODIO ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL

delitos

privado

EL DISCURSO DEL ODIO

Para salvaguardar estos derechos fundamentales, la presente monografía lleva a cabo una reconsideración en profundidad del artículo 510 del Código penal.

145

EL DISCURSO DEL ODIO ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DISCURSO DEL ODIO ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL

ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ Catedrática de Derecho Penal Universidad de Castilla-La Mancha

Valencia, 2018

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1193-2018 ISBN: 978-84-9190-061-0 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 9 II. ORGANISMOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS PARA LA LUCHA CONTRA EL ODIO Y LA DISCRIMINACIÓN....................................................................................................... 21 III. DERECHO PENAL ANTIDISCRIMINATORIO: DELITOS DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN................................................................................. 31 1. Conceptos.......................................................................................... 31 1.1. Concepto de “delito de odio”.................................................. 31 1.2. Concepto de “delito de discriminación”.................................. 34 1.3. Concepto de “discurso del odio”............................................. 39 1.3.1. El discurso del odio vs. libertad de expresión............. 45 1.3.2. La respuesta de la jurisprudencia............................... 54 1.3.2.1. La respuesta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................................... 54 1.3.2.2. La respuesta del Tribunal Constitucional... 59 1.3.2.3. La respuesta del Tribunal Supremo............ 72 2. El catálogo de delitos de odio y discriminación.................................. 76 3. La circunstancia agravante del artículo 22.4 del Código penal........... 81 IV. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL........................ 89 1. El año 1995. El año en el que comenzó todo...................................... 89 1.1. La Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio................................................................. 89 1.2. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal....................................................................................... 92 2. El año 2015. El año de la “gran” reforma.......................................... 95 3. El bien jurídico protegido.................................................................. 106 4. El artículo 510 del Código penal........................................................ 113 4.1. El apartado 1 del artículo 510 del Código penal..................... 117 4.1.1. Incitación al odio: el artículo 510.1.a) del Código penal.......................................................................... 118 4.1.1.1. La conducta típica..................................... 120 4.1.1.2. Los móviles discriminatorios...................... 135 4.1.2. Producción, elaboración, posesión, distribución o difusión de materiales idóneos para incitar al odio: el artículo 510.1.b) del Código penal............................. 143 4.1.3. Negación, enaltecimiento o trivialización grave de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado: el artículo 510.1.c) del Código penal........... 148

Índice

4.2. El apartado 2 del artículo 510 del Código penal..................... 155 4.2.1. Actos de humillación, menosprecio o descrédito por motivos discriminatorios: el artículo 510.2.a) del Código penal.................................................................. 156 4.2.2. Enaltecimiento o justificación pública de delitos cometidos por motivos discriminatorios: el primer párrafo del artículo 510.2 b) del Código penal.............. 164 4.2.3. El tipo agravado: el segundo párrafo del artículo 510.2.b) del Código penal.......................................... 166 4.3. Los tipos agravados: los apartados 3 y 4 del artículo 510 del Código penal........................................................................... 167 4.3.1. Por el medio empleado: el artículo 510.3 del Código penal.......................................................................... 167 4.3.2. Por alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor: el artículo 510.4 del Código penal.......................................................................... 168 4.4. La pena de inhabilitación especial: el artículo 510.5 del Código penal.................................................................................. 169 4.5. Otras medidas procesales: el artículo 510.6 del Código penal. 170 5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el artículo 510 bis del Código penal................................................................................ 171 V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 175

I. INTRODUCCIÓN Homofobia, transfobia, racismo, bifobia, xenofobia, antisemitismo, islamofobia, aporofobia, gerontofobia, disfobia, cristianofobia, romafobia, son términos que designan un mismo fenómeno que en la actualidad va en aumento por el uso masivo de internet y de las distintas redes sociales, lo que dificulta además su persecución y castigo. La última Memoria de la Fiscalía General del Estado publicada señala que: “todos los indicativos apuntan a un incremento de los denominados delitos de odio, tanto las agresiones por motivos racistas, xenófobos, antigitanos, homófobos y otras formas de intolerancia y discriminación, como el discurso de odio en internet y las redes sociales. El uso de Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) permiten no sólo la organización de grupos neonazis, racistas y xenófobos, sino también la amplia e inmediata difusión de su ideología de odio y, en la mayoría de los casos, su impunidad o cuando menos extraordinaria dificultad de investigación”1. Para luchar contra este fenómeno, en España desde hace unos años se han puesto en marcha políticas públicas, iniciativas y medidas específicamente destinadas a combatirlo. Así, en noviembre de 2011 el entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración aprobaba la Estrategia Integral contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia, que contempla entre sus objetivos y acciones a desarrollar la “promoción de mecanismos de detección y protocolos de intervención en caso de incidentes o actitudes racistas, xenófobas o discriminatorias”. Desde 2014 las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuentan con un Protocolo de Actuación para los delitos de odio y conductas que vulneran las normas legales sobre discriminación. Este protocolo facilita el reconocimiento de estos hechos por parte de los miembros policiales, la correcta recogida y documentación de los mismos, al tiempo que permite mejorar y ofrecer una mayor protección a las víctimas de estos actos. En el Protocolo se incluyen instrucciones sobre los indicadores de los delitos de odio, las fases de la actuación policial, la atención, protección y orientación a las víctimas, el llamado “CiberOdio”, la violencia en el deporte o el registro de incidentes relacionados con los delitos de odio. Un año después, en septiembre de 2015, se firmó un Convenio marco de cooperación y colaboración suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igual1

Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 2017, pág. 724.

Rosario de Vicente Martínez

dad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Centro de Estudios Jurídicos, donde todas las partes se comprometen a cooperar interinstitucionalmente en aquello que estimen necesario, y especialmente en el cumplimiento de los objetivos descritos en la Estrategia integral contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia. El Informe sobre la evolución de los incidentes relacionados con los delitos de odio en España de 2016, una vez más, y por cuarto año consecutivo, se publica y difunde mediante la web del Ministerio del Interior. Estos informes, herramienta esencial y lo suficientemente sólida, proporcionan datos estadísticos e información acerca del montante de delitos de odio que se registran en España de manera precisa y fiable, y referencias consistentes para acordar las políticas públicas más adecuadas y pertinentes. Según el último Informe publicado, el correspondiente al año 2016, la cifra de “delitos de odio” registrada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en España, a lo largo de 2016, asciende a un total de 1.272 incidentes, lo que supone un descenso del -4,2% en relación a 2015. Los hechos registrados en 2016 marcan un descenso casi generalizado de los valores que se computan en función de los distintos ámbitos delictivos. Los ámbitos de “discapacidad”, “orientación o identidad sexual” y “discriminación por razón sexo/género” constituyen las excepciones a esta tendencia descendente, puesto que han aumentado en un +15,9%, +36,1% y +70,8%, respectivamente. Los ámbitos que mayor número de incidentes registran son los de “racismo/xenofobia”, “discapacidad”, “ideología”, y “orientación o identidad sexual”, que suponen un 32,7%, 20,6%, 20,4% y un 18,1% del total de hechos conocidos: INCIDENTES DE DELITOS DE ODIO

2015

2016

%VARIACIÓN

ANTISEMITISMO

-22,2%

APOROFOBIA

-41,2%

CREENCIAS O PRÁCTICAS RELIGIO- 70 SAS

-32,9%

DISCAPACIDAD

226

262

15,9%

ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SE- 169 XUAL

230

36,1%

RACISMO/XENOFOBIA

505

416

-17,6%

IDEOLOGÍA

308

259

-15,9%

El discurso del odio

DISCRIMINACIÓN POR SEXO/GÉNE- 24 RO

70,8%

TOTAL

1272

-4,2%

1328

De ellos fueron esclarecidos: INCIDENTES DE DELITOS DE ODIO

2016

%ESCLARECIDOS

ANTISEMITISMO

28,6%

APOROFOBIA

50,0%

CREENCIAS O PRÁCTICAS RELIGIOSAS

70,2%

DISCAPACIDAD

200

76,3%

ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SEXUAL

166

72,2%

RACISMO/XENOFOBIA

254

61,1%

IDEOLOGÍA

133

51,4%

DISCRIMINACIÓN POR SEXO/GÉNERO

58,5%

TOTAL

817

64,2%

La distribución por tipología delictiva durante 2016 fue: lesiones (249), amenazas (201), contra la Constitución (90), actos racistas, xenófobos e intolerancia en el deporte (82), daños (77), trato degradante (64), abuso sexual (62), discriminación (53) e injurias (49). Siendo las Comunidades Autónomas más afectadas por hechos relacionados con los delitos de odio: Cataluña con 282 hechos, Madrid con 171, seguida de Andalucía con 152, País Vasco con 141 y la Comunitat Valenciana con 127. En cuanto los hechos conocidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad relativos al discurso de odio o “hate speech”2, los ámbitos de “ideología”, “racismo y xenofobia”, “discapacidad” y “orientación e identidad sexual” son los que muestran mayor incidencia en 2016, con un total de 123 casos registrados. Las amenazas, hechos discriminatorios e injurias se computan como los hechos delictivos que más se repiten, siendo Internet (42,3%), la telefonía/comunicaciones (21,1%) los medios más empleados para la comisión de estos hechos. A continuación, aunque a mayor distancia, se emplean otras vías de comunicación como las redes sociales (15,4%) y los medios de comunicación social (4,1%).

Solo a partir del Informe de 2015 se comenzó a distinguir dentro del delito de odio aquellos hechos que podían definirse como discurso del odio.

Rosario de Vicente Martínez

DISCURSO DE ODIO

2015

2016

%VARIACIÓN

APOROFOBIA

-75,0%

CREENCIAS O PRÁCTICAS RELI- 1 GIOSAS

-100,0%

DISCAPACIDAD

-28,6%

ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SE- 14 XUAL

57,1%

RACISMO/XENOFOBIA

40,0%

IDEOLOGÍA

37,5%

DISCRIMINACIÓN POR SEXO/GÉ- 56 NERO

-21,4%

TOTAL

123

5,1%

117

La distribución por tipología delictiva durante 2016 fue: amenazas (32), discriminación (18), injurias (18), abuso sexual (5) y calumnias (5) 3. Por otro lado, es indudable que la respuesta especializada del Ministerio Fiscal en otros ámbitos, como los delitos relacionados con la corrupción, los delitos contra el medio ambiente, los delitos de siniestralidad laboral, de violencia sobre la mujer, criminalidad informática o menores, ha demostrado, sin género de dudas, una gran eficacia en su persecución y en garantizar la necesaria unidad que debe caracterizar la actuación del Ministerio Fiscal, por ello en octubre de 2011 se publicaba un Decreto del Fiscal General del Estado, dictado al amparo del artículo 22 del Estatuto Orgánico, que aprobaba la puesta en funcionamiento de la Delegación de Tutela Penal de la Igualdad y contra la Discriminación por la que se encomendaba a un Fiscal de la primera categoría la función de impulsar y coordinar la actividad del Ministerio Fiscal en esta materia. Con dicha decisión, el Ministerio Fiscal, hizo una apuesta decidida para ofrecer una respuesta institucional frente al problema de la discriminación y en particular frente a la diversidad de conductas delictivas —encuadrables en múltiples tipos penales— motivadas por razones de esa naturaleza, garantizando, al tiempo, la protección de los derechos de las víctimas de esos ilícitos. Posteriormente el Fiscal General del Estado estimó oportuno vincular esta Delegación a la Coordinación Nacional en materia de Criminalidad Informática dada la incidencia de las nuevas tecnologías en 3

Informe sobre la evolución de los incidentes relacionados con los Delitos de Odio en España de 2016, Ministerio del Interior, Madrid, 2016, págs. 13 y ss.

El discurso del odio

muchas de las manifestaciones criminales de odio, especialmente en lo que se refiere a la divulgación del discurso del odio. Se trataba, en definitiva, de aunar esfuerzos y potenciar una estrategia conjunta ante esta problemática aprovechando las experiencias ya adquiridas en la persecución e investigación de los delitos tecnológicos. Con ese objetivo se dictó el Decreto de 12 de diciembre de 2012, encomendando la Delegación en esta materia a la Fiscal de Sala contra la Criminalidad Informática, situación que se mantuvo hasta el 1 de abril de 2015. Para conseguir una intervención temprana y eficaz del Ministerio Fiscal, para una investigación y persecución de los delitos que tienen un componente de odio a las personas o colectivos en los que se integran por motivos de raza, etnia, origen, sexo, orientación e identidad sexual, ideología, religión, discapacidad, enfermedad, edad, situación de pobreza o cualquier otra condición o circunstancia social o personal, así como para una atención más profesional y rigurosa a las víctimas del odio y la discriminación, desde la Delegación Nacional se promovió la constitución de servicios provinciales encargados específicamente de esta materia, a cuyo fin se interesó de los Fiscales Jefes la designación en cada una de las Fiscalías provinciales de aquella o aquellas personas que se consideraran más idóneas para el desarrollo de esta función que, posteriormente, en la reunión de Fiscales Delegados de la especialidad en una jornada realizada en febrero de 2016, cambiaría de denominación —de Fiscal Delegado para la tutela penal de la igualdad y contra la discriminación por la de Fiscal Delegado para los delitos de odio y contra la discriminación—. Unos años antes la Fiscalía Provincial de Barcelona, pionera en esta materia, ya contaba con un Servicio de Delitos de Odio y Discriminación, constituido desde el año 2009 a través de la Instrucción 1/2009, dictada por la Jefatura de dicho órgano provincial. En junio de 2007 la entonces Fiscal Superior de Catalunya, Teresa Comte, designó a Miguel Ángel Aguilar, actual Fiscal coordinador del Servicio de Delitos de Odio y Discriminación, como Fiscal interlocutor contra la homofobia ante la incapacidad de la Fiscalía de dar respuesta especializada a las demandas de organizaciones de defensa de los derechos LGTB. En el transcurso de la colaboración entre el Fiscal interlocutor y dichas organizaciones a lo largo de 2007 y 2008 salieron a la luz serios problemas con relación al tratamiento de los delitos por homofobia y se vio, además, que dichas problemáticas eran comunes a todos los cometidos con motivación discriminatoria. En base a esta breve experiencia, se propuso la creación de un servicio especializado en delitos de odio y discriminación que atendiera los asuntos más complejos y coordinara la

Rosario de Vicente Martínez

actuación del resto de fiscales de la provincia. Dicho servicio comenzó a funcionar de facto el 1 de enero de 20094. Los representantes de la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia —ECRI— destacaron el trabajo de esta Fiscalía en el “Cuarto Informe sobre España sobre la situación del racismo y la xenofobia” de 2011 y recomendaron a las autoridades españolas que “evaluaran su eficacia, estudiaran la posibilidad de nombrar más fiscales especiales para combatir la discriminación y los actos de violencia inspirados en el odio y la discriminación en otras partes de España”5. Recomendación que se hizo efectiva a partir de 2013, año en el que cada provincia de España cuenta con un Fiscal especializado en este ámbito con la creación de Servicios de Delitos de Odio y Discriminación en las Fiscalías Provinciales y el nombramiento de un Fiscal de Sala responsable de la coordinación a nivel nacional de acciones contra la discriminación. La Fiscalía Provincial de Barcelona, que en los últimos años ha extremado la persecución de los delitos que radican en la discriminación de los ciudadanos y ha realizado algunas propuestas de reforma legislativa pues si bien el Código penal de 1995, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, supuso un hito histórico y un cambio de 180 grados en el abordaje del fenómeno de la discriminación al contemplar de manera expresa figuras delictivas y una agravante específica que sancionan ciertos comportamientos en los que el móvil de la discriminación está presente, los constantes cambios producidos en la sociedad española y la escasa aplicación que han tenido algunos de los citados artículos del Código penal, “han puesto de manifiesto la necesidad de proceder a la actualización de algunos de los artículos que tipifican o agravan las citadas conductas de discriminación, concretamente la reforma que ponga al día los artículos 129, 173, 510 a 512, todos ellos del Código penal”. La Fiscalía Provincial de Barcelona recomienda la necesidad de “crear una nueva figura delictiva y que comienza a acuñarse en la doctrina y en la legislación comparada como «delitos de odio» y que contempla todos aquellos actos o comportamientos de violencia absolutamente gratuita ejecutada por móviles discriminatorios (origen, raza, orientación sexual, identidad de género, discapacidad, edad, en4

Sobre la Fiscalía Provincial de Barcelona, Vid. el estudio realizado por Güerri Ferrández, “La especialización de la Fiscalía en materia de delitos de odio y discriminación. Aportaciones a la lucha contra los delitos de odio y el discurso del odio en España”, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 1/2015. Cuarto Informe de la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia sobre España sobre la situación del racismo y la xenofobia, 2011, págs. 15 y 16.

El discurso del odio

fermedad, etc.) y perpetrada con la finalidad de humillar y vejar a la víctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido, lesionándose así gravemente su dignidad humana y que permita su aplicación tanto a casos de actos reiterados o permanentes de humillación o vejación a las personas por motivos discriminatorios como a conductas únicas y puntuales pero de gran intensidad lesiva para la dignidad de la persona”. Si bien es cierto que estos comportamientos han sido subsumidos por algunos jueces y tribunales en el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código penal, también es cierto que al ser un precepto tan genérico y con un alto componente de ambigüedad se presta a interpretaciones contrapuestas. Para la Fiscalía “la experiencia demuestra que muchos de estos asuntos son considerados como hechos de trascendencia menor por jueces y fiscales y es relativamente frecuente que se reputen como mera falta de lesiones, coacciones o amenazas, no agotándose toda la antijuricidad y reprochabilidad de la conducta. Con una previsión específica por el legislador de este tipo de comportamientos se incrementaría notablemente la seguridad jurídica reduciéndose ostensiblemente la posibilidad de resoluciones opuestas que se observan en la práctica diaria”. Continúa la Fiscalía de Barcelona, que “para garantizar la represión de los delitos recogidos en los artículos 510 a 512 del Código penal es necesario poder acordar en los citados delitos las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código penal, es decir, la posibilidad de poder clausurar, disolver o suspender empresas, locales o establecimientos así como de sociedades, asociaciones o fundaciones y prohibir la realización en el futuro de actividades, operaciones o negocios en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto los mencionados delitos. Y en el mismo sentido que lo anteriormente expuesto, debería incorporarse expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la posibilidad de poder adoptar cautelarmente el bloqueo de páginas web, blogs, correos masivos, etc., que incitan al odio y a la discriminación. Asimismo, dicha previsión debería extenderse a que dicha medida se imponga como pena o como una de las consecuencias accesorias que incluye el Código penal”6. La estadística que se recoge en la última Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017 es la siguiente:

Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 2009, págs. 1052 y ss. Propuesta que se reitera en la posterior Memoria de la Fiscalía del año 2010, pág. 1245.

Rosario de Vicente Martínez

1. Procedimientos judiciales sobre los cuales la Fiscalía hace un seguimiento: Amenazas a grupos determinados. Art. 170.1

Tortura por discriminación. Art. 174

Discriminación empleo. Art. 314

Provocación odio/violencia/discriminación. Art. 510.1

Difusión información injuriosa. Art. 510.2

131

Denegación prestaciones. Art 511-512

Asociación ilícita para discriminación. Art. 515-5.º

Contra sentimientos religiosos. Art. 522-525

Justificación genocidio. Art. 607.2

Contra integridad moral. Art. 173.1

Delitos con agravante. Art. 22.4.º

154

Otros

Total

415

2. Diligencias de investigación abiertas en Fiscalía: Amenazas a grupos determinados. Art. 170.1

Tortura por discriminación. Art. 174

–

Discriminación empleo. Art. 314

–

Provocación odio/violencia/discriminación. Art. 510.1

Difusión información injuriosa. Art. 510.2

Denegación prestaciones. Art 511-512

Asociación ilícita para discriminación. Art. 515-5.º

Contra sentimientos religiosos. Art. 522-525

Justificación genocidio. Art. 607.2

Contra integridad moral. Art. 173.1

Delitos con agravante. Art. 22.4.º

Otros

Total

134

El discurso del odio

3. Escritos de acusación formulados por Fiscalía Amenazas a grupos determinados. Art. 170.1

–

Tortura por discriminación. Art. 174

–

Discriminación empleo. Art. 314

–

Provocación odio/violencia/discriminación. Art. 510.1

117

Difusión información injuriosa. Art. 510.2

Denegación prestaciones. Art 511-512

Asociación ilícita para discriminación. Art. 515-5.º

Contra sentimientos religiosos. Art. 522-525

Justificación genocidio. Art. 607.2

Contra integridad moral. Art. 173.1

Delitos con agravante. Art. 22. 4.º

Otros

Total

En cuanto a los motivos de la discriminación no se recogen de forma sistemática, pero de lo expresado por los delegados en sus Memorias se puede afirmar que los motivos fundamentales son racismo y xenofobia, seguidos de orientación e identidad sexual y orientación política; aporofobia y discriminación por discapacidad8. No obstante, según la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) existe un elevado porcentaje de hechos cometidos no denunciados, que alcanzaría una cifra de en torno al 80% de los casos, cifra que ha llevado a algunos actores implicados, como el Movimiento por la Intolerancia a solicitar la aprobación de una Ley de Protección Integral contra los Delitos de Odio, con el propósito de ofrecer un instrumento jurídico que afronte con eficacia la defensa de las víctimas; que asegure una asistencia integral, jurídica, humanitaria y medidas de protección, información y de recuperación; que impulse las medidas de sensibilización, prevención y detección, en todos los ámbitos, en especial en Internet, ám7

Estadística que contrasta con el estudio realizado, para el periodo 1995-2011, por Landa Gorostiza, “Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del art. 510 CP y propuesta de lege lata (A la vez un comentario a la STS 259/2011 —librería kalki— y a la STC 235/2007)”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 7, 2012, pág. 303, donde concluye “el resumen de la historia aplicativa del artículo 510, a quince años vista desde su entrada en vigor con el Código Penal vigente, se ciñe, por tanto, a cuatro condenas firmes y un conjunto nimio de absoluciones o archivos”. Vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 2017, págs. 742 y 743.

Rosario de Vicente Martínez

bito educativo y medios de comunicación; que afronte el grave problema de la falta de denuncias; y que potencie la coordinación y formación de todas las instancias implicadas en el proceso (fuerzas de seguridad, fiscales y jueces, forenses, psicólogos, ONG, sociedad civil, etc.)9. En cuanto a la víctima del delito de odio, ésta ha encontrado un espacio de significación, junto a víctimas del terrorismo y de violencia de género, en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo. Tras la aprobación de la citada Directiva, el 23 de abril de 2014 se constituyó el Consejo de Víctimas de delitos de Odio y Discriminación (COVIDOD), una iniciativa pionera en Europa que arranca de la decisión de organizar a las víctimas y que cuenta con el apoyo explícito de la Secretaría General de Migraciones y de la Fiscalía para los Delitos de Odio, y de entidades y organizaciones como el Movimiento contra la Intolerancia, la Red Europea contra los Crímenes de Odio, la Unión Romaní, la Federación de Comunidades Judías de España, la Asociación de Refugiados e Inmigrantes y la Plataforma Ciudadana contra la Islamofobia, entre otras. En nuestro país, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito10, mediante la que se traspone la Directiva 2012/29/UE, aunque no hace referencia explícita a las víctimas de los delitos de odio, a diferencia de lo que sucede con otras clases de victimización, como, por ejemplo, las víctimas de violencia de género, sí que en el artículo 23.2, al regular la evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de atención, señala que se valorarán especialmente las circunstancias individuales de las víctimas de una serie de delitos, entre los que se encuentran aquellos cometidos por “motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad”. De alguna forma también incide en el enjuiciamiento y persecución de los delitos de odio la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de 9

Cfr. Aguilar García (Dir.) Manual práctico para la investigación y enjuiciamiento de delitos de odio y discriminación, Generalitat de Catalunya, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, 2016, pág. 379. La Ley 4/2015, de 27 de abril, ha sido desarrollada por el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito.

El discurso del odio

las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, poniendo en marcha toda una serie de medidas de investigación tecnológica, facultando a los agentes a investigar la difusión en las redes sociales de mensajes ofensivos que incitan al odio y la violencia o aquellas publicaciones en Internet que contengan contenidos que puedan constituir delitos de odio (amenazas, injurias, etc.), y la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.