1_9786559084098 by Editorial Tirant Lo Blanch

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Analu Brettas Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-08-11-62f54ad4da28a A19 Advocacia criminal : temas atuais [livro eletrônico] / Coordenador geral Pedro Miranda de Oliveira; Guilherme Silva Araujo, Luiz Eduardo Dias Cardoso, Rodolfo Macedo do Prado (coord.); Ana Paula da Silva Pereira...[et al.] (colab). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. - (Coleção Grandes Temas da Advocacia;4.074Kb;11)livro digital ISBN: 978-65-5908-409-8 1. Direito. 2. Direito penal. 3. Advocacia criminal. I. Título. CDU: 343

É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça.

foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil.

As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de even tos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxi ma da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão.

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Co leção que verse sobre os Grandes Temas da Advocacia, uma coleção que con tribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas.Odesafio

É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas

Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança deposi tada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador.

Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que oraTenhamapresentamos.todosuma ótima leitura!

Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda de oliveira Advogado. Coordenador-geral das comissões da OAB/SC. Doutor em direito pela PUC/SP. Professor de processo civil da UFSC

Agradecemos imensamente, ainda, à Editora Tirant lo Blanch, pela ca lorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto.

6 | ApresentAção dA coleção nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados. Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual.AColeção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e auto res de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões.

Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação.

Ter a missão de organizar a obra “Advocacia Criminal – Temas Atuais” representa, antes de qualquer coisa, a oportunidade de aprender e refletir com os valorosos textos que compõem o livro, que demonstram, de pronto, a densidade teórica e o conhecimento prático que possuem as advogadas e os advogados cata rinenses, sempre pioneiros e líderes natos da produção de conhecimento.

NOTA DOS ORGANIZADORES

Ainda mais satisfatório do que ter contato com esse rico material, é saber que muitos dos textos aqui agrupados são resultado dos trabalhos realizados ao longo dos anos de 2019, 2020 e 2021 nas Comissões da Seccional Catarinense da Ordem dos Advogados do Brasil, vinculadas à temática das Ciências Criminais, que obtiveram incentivo sem precedentes no desenvolvimento dos trabalhos ao longo destes três anos. Assim é que participam desta obra articulistas que se doaram voluntaria mente, durante o triênio 2019/2021, aos trabalhos realizados pelas Comissões de Assuntos Prisionais, de Direito Penal e Advocacia Criminal e de Estudos sobre o Pacote Anticrime. A partir desses trabalhos, o livro concentra uma série de pautas atuais e que demandam urgente debate, sobretudo em um momento de agigantamento do aparelho repressivo estatal e de avanço do autoritarismo, que atendem ao clamor por satisfações imediatas, em um verdadeiro Direito Penal de Emergência.Deste modo, só é possível que a advocacia criminal resista a este processo de recrudescimento legislativo-penal, bem como de asfixia das garantias consti tucionais em prol de uma atuação estatal cada vez mais pautada na punição, se os órgãos de classe se organizarem, a partir de um verdadeiro agrupamento dos pares, para reagir em forma de propagação de conhecimento jurídico crítico, que sirva de verdadeiro instrumento emancipatório apto a subsidiar a atuação daque les que atuam na trincheira do sistema de justiça criminal.

É por isso que nos orgulhamos do produto final desta obra, uma vez que os artigos nela agrupados certamente dão denso subsídio teórico e abordam temas práticos da advocacia criminal, ao ponto de servir o livro de fonte de aprimoramento técnico e de atualização jurídica para profissionais e estudantes de Direito.

GuilherMe

8 | notAs dos coordenAdores

E é a partir desta obra híbrida – que, como dito, traz ricos aspectos teó ricos, mas também essenciais abordagens práticas – que esperamos motivar a advocacia criminal catarinense, a partir de toda sua competência e grandeza, a produzir cada vez mais conhecimento jurídico, de forma a nos elevarmos a uma posição de cada vez mais destaque no âmbito dos estudos das ciências criminais no Brasil. Florianópolis, setembro de 2021. Silva araujo luiz eduardo diaS CardoSo rodolfo MaCedo do Prado

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO............................................................................................ 5 NOTA DOS ORGANIZADORES .............................................................................................. 7 I. A PROVA TESTEMUNHAL E A NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DO PSICÓLOGO FORENSE EM SUA ANÁLISE 11 Ana Paula da Silva Pereira e João Ricardo Pereira Rudniski II. PRODUÇÃO DE PROVA EX OFFICIO APÓS A LEI N. 13.964/2019 E OS DESAFIOS PARA O ADVOGADO CRIMINALISTA .............................................................................. 20 Bernardo Lajus e Jorge Henrique Goulart Schaefer Martins III. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: A EXCEÇÃO QUE SE TORNOU REGRA EM TEMPOS DE COVID-19........................................................................................................... 34 Carolina Gevaerd Luiz IV. A TUTELA PENAL AOS DIREITOS DE AUTOR DE PROGRAMA DE COMPUTADOR: A NATUREZA PRIVADA DA AÇÃO PENAL, A EXIGÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES E A QUESTÃO DA DECADÊNCIA ............................ 50 Chiavelli Falavigno e Rossana Brum Leques V. ADVOCACIA CRIMINAL NA ERA DIGITAL: NOVOS DESAFIOS OU VELHAS DIFICULDADES?....................................................................................................................... 58 Daniel Ivonesio Santos VI. O FIM DA (LEI DE) SEGURANÇA NACIONAL? DESAFIOS NA APLICAÇÃO DOS NOVOS CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO .......... 67 Diego Nunes VII. DA IMPRESCINDIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DA ADVOCACIA NAS RELAÇÕES ENTRE INFRAÇÕES PENAIS E PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNOS MENTAIS .................................................................................................... 86 Dirnei Levandowski Xavier VIII. APLICAÇÃO DO CONCEITO DE FISHING EXPEDITION NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ......................................................................................................................99 Francisco Yukio Hayashi IX. ENCARCERAMENTO EM MASSA E PANDEMIA: ENTRE BUSCAR ALTERNATIVAS RESOLUTIVAS E O FRACASSO ANUNCIADO............................... 109 Jackson da Silva Leal e Eduarda Viscardi da Silveira X. FEMINICÍDIO: AS LACUNAS DA TIPIFICAÇÃO PENAL E A INEFICÁCIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NACIONAIS ................................................................................. 122 Jean Carlos Martins Rodrigues e Stefany Adriana de Souza

10 | sumário XI. AS (DES)VANTAGENS NA APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A POPULAÇÃO LGBTQIAP+ (LGBTFOBIA) ... 138 Juliana Nercolini Malinverni XII. QUANDO NO JOGO DO PROCESSO PENAL A ÚLTIMA PALAVRA É DO ACUSADO: A POSSÍVEL LEITURA ATRAVÉS DA TEORIA DOS JOGOS E DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) E A MIRADA NECESSÁRIA DO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO ATRAVÉS DAS GARANTIAS NO ‘PLEA BARGAINING AGREEMENT’ BRASILEIRO A TEOR DO HC 166373/PR DO STF ....... 151 Juliano Keller do Valle XIII. OS DESAFIOS DA ATUAÇÃO DO(A) ADVOGADO(A) CRIMINALISTA NA DEFESA DE CORRÉUS DELATADOS ................................................................................ 163 Luísa Walter da Rosa XIV. A INSTANTANEIDADE DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO NA MODALIDADE OCULTAR ................................................................................................ 175 Luis Irapuan Campelo Bessa Neto XV. OS ARGUMENTOS QUANTO AO JUIZ DAS GARANTIAS: ENTRE O DIREITO, A ECONOMIA E A PSICOLOGIA ....................................................................................... 185 Luiz Eduardo Dias Cardoso e Bianca Bez Goulart XVI. PRESCRIÇÃO E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: LIÇÕES A PARTIR DO CONCEITO DE GARANTISMO JURÍDICO 193 Marlo Almeida Salvador XVII. JUSTIÇA PENAL CONSENSUAL: O “NOVO” ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL CONFORME A LEI 13.964/2019 202 Pedro Henrique Monteiro e Guilherme Silva Araujo XVIII. DESAFIOS NA APLICAÇÃO DO ANPP AOS CRIMES AMBIENTAIS .......... 212 Raquel Lima Scalcon e André Ferreira XIX. O WHISTLEBLOWING NO BRASIL 224 Rodolfo Macedo do Prado XX. O BRASIL COMO UM ESTADO DE DIREITO GARANTISTA ............................. 242 Rodrigo Fernando Novelli XXI. A CADEIA DE CUSTÓDIA DE EVIDÊNCIAS DIGITAIS: MAIS UM DESAFIO DA INTERSECÇÃO ENTRE DIREITO E TECNOLOGIA .............................................. 255 Rodrigo Oliveira de Camargo e Domingo Montanaro XXII. JUÍZO DAS GARANTIAS: A IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL NA FASE DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR A FIM DE POSSIBILITAR O PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO ................................................................................ 264 Vítor Pereira Baratto

Para que a verdade seja alcançada, o juiz, segundo nosso ordenamento, é livre para formar sua convicção (artigo 155 do Código de Processo Penal, artigo 93, IX da Constituição Federal) e para formá-la deve analisar os fatos que lhe chegam em consonância com as provas produzidas.

I A PROVA TESTEMUNHAL E A NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DO PSICÓLOGO FORENSE EM SUA ANÁLISE ana Paula da Silva Pereira

Aqui cabem as palavras de Junior e Andrade (2016) quando afirmam que “livre convicção não significa, entretanto, decisão arbitrária e puramente subjeti

SUMÁRIO: 1. Introdução - 1.1 A prova processual: considerações gerais - 1.2 A prova testemunhal - 4. O psicólogo forense e sua importância no processo - 3. Comentários finais - Referências bibliográficas 1. introdução 1.1 A provA processuAl: considerAções GerAis

Advogada militante. Formada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina –Unisul (2007), Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Gama Filho – RJ (2013), Graduada em Perícia Criminal e Investigação Forense pela Faculdade Estácio de Sá (2019), Graduanda em Psicologia pela Unisocies. Seu contato é: anaps.silvaa@gmail.com. joão riCardo Pereira rudniSki Psicólogo, Psicanalista, escritor, autor do romance Paixão no Divã, CEO do Grupo Psykhelogos, Formado em Psicologia pela Universidade Norte do Paraná – Unopar (2017), Pós-graduado em Psicanálise clínica, pela Universidade Filadélfia-Pr (Unifil) (2019), Capacitação em Pericia Psicológica Forense pela Faculdade Estácio de Sá (2019), Graduando em Teologia pela Universidade Unifil. Seu contato é contato@grupopsykhelogos.com.br

O estudo da teoria das provas é um tema de grande relevância para o mun do jurídico e não poderia ser diferente afinal, em sede processual, tudo deve ser devidamente comprovado através de provas que serão produzidas e colhidas durante a fase pré-processual, aqui abarcados os procedimentos investigativos inerentes à polícia judiciária, bem como os elaborados na fase judicial.

Ao analisar-se um processo busca-se a todo o momento a obtenção da verdade real e os envolvidos no processo devem aterce incansavelmente a está busca.

Sendo a prova tão importante, sofreria ela limitações? A resposta é sim.

12 | A proVA testemunHAl e A necessidAde de AtuAção do psicÓloGo Forense em suA Análise va, como se ao juiz fosse permitido decidir segundo uma incontrolável e irracio nal intuição da verdade”. A prova não pode ser intuitiva, deve ser crível, robusta e sem possibilidade de prova em contrário, pois servem como auxiliadoras ao Magistrado na sua tomada de decisão. Daí sua importância.

Humberto Theodoro Junior (2014) orienta que toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. Continuando, o exímio doutrinador, leciona que a prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatá

Nas palavras de Castro (2010): No contexto jurídico, a prova assume uma omni compreensibilidade de significados: é o centro do processo, é através dela que as partes convergirão ao juiz, na tentativa de convencê-lo da verdade do fato já ocorrido, serve também para expressar várias direções e momentos da mesma, isto é, a matéria a provar; seu objetivo; seus meios empregados na busca da verdade de um fato ou de uma conclusão; e finalmente o resultado da prova, sua eficácia, seu valor. Cumprindo esta última operação a mente chega ao conhecimen to, porque conhecer significa valorar, efetuar um exame crítico.

DEZEM (2008) citando Antônio Magalhães Filho, apresenta razões de exclusão de provas baseadas em duas distintas razões: a) finalidades processuais; b) finalidades extraprocessuais: privileges e prova ilícita.

Para o primeiro grupo a luz do que nos ensina Dezem (2008), podemos citar como limitadores processuais, “hipóteses de limitação na oitiva de deter minadas testemunhas (crianças, etc), as limitações constantes do artigo 155 do CPP (limitações no processo penal de provas quanto ao estado civil das pessoas) e o disposto no art. 62 do CPP (exigência da certidão de óbito para extinção da punibilidade).Quanto ao segundo grupo, estariam elencados o que protege o acusado da autoincriminação e a prova ilícita”.

Por sua vez, a prova ilícita é aquela que foi produzida ou obtida por meios ilícitos, devendo uma vez descoberta sua ilicitude ser retirada do processo por ser inadmissíveis tais provas conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVI.

Assim, excetuando-se todos os meios de provas ilícitos, o que permanece será processualmente hábil a fazer parte no processo. Isto é o que se extrai da dicção do artigo 369 do Código de processo Civil.

ela que através da transmissão dos seus sentidos, reportará ao Juiz tudo que viu, sentiu, tocou ou ouviu sobre o fato a ser provado.

Justamente pela carga probatória que a prova testemunhal possui ao auxiliar o Magistrado na tomada de sua decisão é que esta modalidade de prova deve ser analisada com a devida cautela na sua produção.

Muito utilizada no meio jurídico a prova testemunhal encontra suas limi tações processuais, a exemplo, das citadas no artigo 447 do Código de Processo Civil ou ainda no artigo 228 do Código Civil.

Aqui nos ateremos à modalidade de prova testemunhal, pois esta possui reflexos na vivencia do indivíduo com o fato a ser provado e encontra-se sujeito a sua memória.

AnA pAulA dA silVA pereirA e João ricArdo pereirA rudnisKi | 13 rio é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar a solução jurídica ao litígio (Oliveira,2015).

Os meios de provas comumente utilizados são aqueles elencados nos artigos 369 a 380 do Código de Processo Civil. Este, todavia não é um rol taxativo, pois conforme já mencionado, todas as provas lícitas podem ser utilizadas para comprovação do alegado.

Contudo a maior limitação decorra da necessidade do uso da memória pela testemunha. Está pode ter vivenciado o fato há dias, meses ou até mesmo anos, de modo que muitas informações podem ter sofrido alterações.

Sendo assim, não há dúvidas que a palavra da testemunha por ter conhecimento dos fatos é inegavelmente importante, pois ninguém melhor do que a

A referida prova pode ser ouvida em juízo ou fora dele, como exemplo citamos a possibilidade de ouvida da testemunha em outra comarca (via carta precatória ou rogatória) ou em sua própria casa em situações de doença que impossibilite a presença da testemunha no fórum ou ainda hoje com o uso da tecnologia, poderá ser ouvida por meios audiovisuais.

Resume-se assim os tipos e meios de provas em Depoimento Pessoal, Con fissão, Exibição de Documento ou Coisa, Prova Documental, Prova Testemu nhal, Prova Pericial, Inspeção Judicial.

1.2 A provA testemunhAl A prova testemunhal é uma das provas mais importantes processualmente falando e sua possibilidade de uso está disciplinada no artigo 442 do Código de Processo Civil. A testemunha não é parte no processo mais uma auxiliar da justiça.É

Os métodos devem ser respeitados e por ter cunho científico, devem pro duzir em si prova material, empíricas, as quais os métodos utilizados conseguem serem medidos, avaliados por padrões específicos e não subjetivos, tendo-se em vista muitas avaliações realizadas de formas subjetivas.

A proVA testemunHAl e A necessidAde de AtuAção do psicÓloGo Forense em suA Análise mesma para ilustrar o que de fato aconteceu. Todavia, nunca é por demais lem brar que o indivíduo está exposto as suas paixões e a sua própria interpretação dos fatos. Logo, como bem pontua Tourinho Filho, a emoção gerada pela cena delituosa é tão marcante e intensa que a vítima, julgando estar narrando com fidelidade, omite ou aumenta algumas características, desvirtuando os fatos como devidamente ocorreram.

Analisando o peso do discurso das testemunhas para influencia em um processo, principalmente naquilo que tange a decisão do Magistrado para prolação de sentença, nos deparamos com o que poderia ser realizado para uma analise da legitimidade de um discurso, sem a influência de mecanismos da psique cons cientes e inconscientes, visando um relato que seja plausível com os fatos reais.

O intuito primordial do psicólogo forense é munir advogados, juízes, desembargadores, promotores, procuradores, entre outros profissionais do Direito, de uma bagagem psi cossocial e cultural sobre o comportamento humano para que as decisões tomadas em situações de tribunais seja as menos injustas possíveis.

2. o PSiCóloGo forenSe e Sua iMPortânCia no ProCeSSo

Pensando nesse contexto, destaca-se a importância de se averiguar sobre a legitimidade dos relatos das testemunhas bem como da própria vitima , ressaltando-se nisto a importância processual da atuação do psicólogo forense sendo este um perito com formação na área de psicologia com ênfase na abordagem de trabalho forense, que nada mais é do que um método científico utilizado para fins jurídicos.

O perito profissional da área da psicologia é alguém dotado da expertise necessária para através da aplicação e análise de métodos verificar e atestar a vera cidade dos discursos e relatos produzidos pelos atores processuais.

Essa subjetividade decorrente do não uso de métodos científicos para aferição de fatos pode induzir a laudos errôneos, partidos do que chamamos premissas falsas. Isto pode acontecer, por exemplo, quando quem interroga, ou analisa a temática, analisa apenas o discurso de um único encontro e acaba elaborando pareceres sem ao menos passar pelo crivo de um método imparcial cientifico. Tal situação está longe de ser considerado um parecer sob a ótica da psicologia, muito menos ser considerado de psicodiagnóstico.

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Psicodiagnóstico é o processo de avaliação onde o principal objetivo é identificar e

Segundo Raskin (1994):

Neste diapasão, a função do psicólogo é imprescindível, porém na realida de, há muitas controvérsias nas técnicas por estes aplicadas quando destituídos da expertise própria aplicável à área forense. Assim, para trabalhar nas questões forenses, não basta apenas ser psicólogo, é necessário saber atuar na área da psicologiaAforense.faltade

técnica na análise e formulação de quesitos para verificação de fatos e das incidências de falsas memórias podem dificultar ou até mesmo invia bilizar a busca pela verdade real. Sem dúvida, podemos elencar como sequencia de erros percebidos nas ava liações psicológicas sem utilização das técnicas forenses necessárias as seguintes problemáticas.1.Levar

AnA pAulA dA silVA pereirA e João ricArdo pereirA rudnisKi | 15 compreender a queixa e os possíveis distúrbios que o paciente apresenta para que o psicólogo consiga formular hipóteses diagnósticas mais precisas relacionadas às questões levantadas(...) no primeiro momento ocorre a entrevista de anamnese que consiste no detalhamento sobre a história de vida do paciente, para, a partir daí, selecionar testes em função da queixa apresentada, os tipos de testagem utilizadas nesse processo são, dentre outras: Psicométrica, Projetiva e Observação clínica (CUNHA,2002).

em consideração apenas os fatos em uma primeira análise de escuta dos indivíduos. Muitas vezes a boa técnica requer mais de uma ouvida.

3. Utilização de métodos sugestivos, como exemplo reconhecimento de fotos, utilização de materiais semelhantes do ato/fato a ser analisado e colhido no depoimento, ouvida da testemunha ou da vítima na pre sença do de pessoas que podem interferir mesmo que indiretamente na sua percepção do fato.

Quando falamos em avaliar a prova testemunhal, a principal questão é como analisar aspectos das memórias dos indivíduos que relatam um fato ocorrido, considerando não só seu relato da ocasião, mas todo um contexto, para chegar-se ao que de fato aconteceu?

2. O contexto do ambiente e a influência dele no indivíduo.

4. A falta de mais entrevistas recorrentes sobre os mesmos aspectos da primeira entrevista, visando analisar o discurso de forma mais perspicaz.

5. E o principal: a falta de utilização de instrumentos empíricos de medidores de projeção e psicométricos, sendo que existe testes de medido res para verificação de veracidade, stress, falsas memórias, problemas psicológicos detectáveis somente por testes aplicados por psicólogos,

O procedimento a ser adotado para a ouvida da testemunha judicial deve ser realizado de forma científica como já dissemos, embasado em testes comprovados e cuja eficácia para detecção de riscos, como por exemplo, o risco da inci dência das falsas memórias, poderá auxiliar de forma mais harmônica e coerente na tomada de decisão pelo magistrado.

Analisando o esposado, há uma grande deficiência no âmbito da prova judicial nos aspectos de avaliações dos depoimentos como meios de provas, tanto da suposta vítima, como principalmente das testemunhas levantadas, isto porque, ambas não passam por nenhum critério pré-avaliativo cientifico, que são questões de cunho empírico. Neste caso, analisa-se apenas a fala e a postura do locutor e confia-se nos sentidos do magistrado para a correta percepção da vera cidade do depoimento, nada mais.

Com a aplicação de testes padronizados podemos amenizar qualquer ris co de interpretação subjetiva nos relatos da vítima ou da testemunha, pois estas utilizam somente a fala e a memória como meio de relatar os acontecimentos vis tos, ouvidos ou vivenciados, sendo assim, há uma grande probabilidade se estas pessoas realizarem de forma involuntária associações que não são verídicas com as circunstancias de fato ocorridas.

Isto acontece, pois nosso cérebro usa de mecanismos de defesa contra qualquer situação que venha a trazer ou gerar um desconforto para o seu pleno fun

Perceba-se que a não utilização de meios empíricos para verificação da ve racidade da prova testemunhal, torna está suscetível a erros decorrentes de falsas premissas que poderão, a grosso modo, prejudicar na formação da convicção do magistrado, tornando o processo temerário, principalmente quando a prova testemunhal é única fonte de prova.

Trazemos a reflexão a seguinte situação: Um indivíduo em sociedade, para tirar sua primeira habilitação e com isto poder conduzir um veículo a motor, deve passar por testes de projeção, psicométricos e entrevistas, onde ao final, será correta a afirmação de que houve para este caso um completo psicodiagnóstico, porém, o que nos chama a atenção, e por consequência abre a controvérsia é, porque para se tirar uma habilitação é necessário que haja tais procedimentos e a aplicação de vários testes todos com respaldo científico, e para uma questão judicial não se exige a aplicação dos mesmos métodos empíricos? Seria a condução de um veículo mais importante que os rumos de um depoimento em juízo, onde não poucas vezes, encontra-se em análise a liberdade, família ou bens do indivíduo?

16 | A proVA testemunHAl e A necessidAde de AtuAção do psicÓloGo Forense em suA Análise dentre outras situações de cunho fático-jurídico-psicológico, todos aplicáveis conforme as normativas regulamentadas pelo SATEPSI.

Nesta toada, ressaltamos a importância da ouvida mais de uma vez da testemunha ou da vítima e ainda como anteriormente afirmamos, a importância da aplicação de testes científicos para a verificação do alegado.

Este fenômeno de defesa do cérebro é muitas vezes analisado em sessões psicológicas onde se usa do método de escuta clínica, onde o paciente por várias vezes, em sessões diferentes, conta a “mesma” história, porém sempre acrescenta detalhes, ou retira detalhes da história que por ele, se deu como experiência.

Uma outra questão muito importante e que se passa despercebido nas entre vistas, que ocorrem são os “atos falhos” nos quais as testemunhas ou até mesmo a suposta vítima, passa a corrigir o discurso de imediato, percebendo-se que acabou dizendo algo de forma “involuntária”, porém por muitas vezes isso não é percebi do pelo ouvinte do relato, não realizando uma intervenção a partir dessa “falha”, uma das questões muito abordada na perspectiva psicanalítica sobre esse fenômeno, Freud o fundador da psicanalise, captava muitas das fantasias ou ato do desejo imaginário do Indivíduo por esse mecanismo, que ocorria de forma livre, espontânea do interlocutor, explicitando questões do inconsciente através do ato.

AnA pAulA dA silVA pereirA e João ricArdo pereirA rudnisKi | 17 cionamento, podendo criar as falsas memórias. Sobre esse mecanismo de defesa, tem-se a seguinte definição:

Quem aí fala? É esse ponto de enigma que interessa a Freud em sua argumentação e que permite diferenciar sua proposição teórica das produções de outros autores sobre o tema nos campos da linguística e da psiquiatria: não se trata do ato falho, em si, como objeto direto de estudo, mas da intencionalidade do falante diante do fenômeno; intencionalidade desconhecida à atenção consciente, mas suposta em um recurso à noção de inconsciente (Aires, 2017).

Todos os indivíduos em qualquer momento podem passar pela experiência das falsas memorias, não somente em um aspecto de pós-stress traumático, mas até mesmo em lembranças positivas, como lembrar de um fato da infância, que ocorreu, porém não da forma que é retratado na lembrança presente.

As Falsas Memórias (FM´s) podem ser definidas como lembranças de eventos que não ocorreram, de situações não presenciadas, de lugares jamais vistos, ou então, de lem branças distorcidas de algum evento). São memórias que vão além da experiência direta e que incluem interpretações ou inferências ou, até mesmo, contradizem a própria ex periência. As FM´s podem ser elaboradas pela junção de lembranças verdadeiras e de sugestões vindas de outras pessoas, sendo que durante este processo, a pessoa fica suscetível a esquecer a fonte da informação ou elas se originariam quando se é interrogado de maneira evocativa. (Alves (2007)

Nesta situação muitas intervenções são realizadas a partir desses “furos” da coerência do primeiro conto, das suscetíveis, obtendo nessas intervenções deta lhes que por ora, são negados, ora são afirmados, daí a importância da realização de várias escutas para a formação correta da convicção.

Este é um processo a ser pensado, discutido e elaborado, para que se torne a obrigatoriedade do psicólogo forense nas ouvidas das falas dos atores processuais.

da atualidade, nos leva a verificar a aplicabilidade e im prescindibilidade da psicologia no âmbito jurídico e com isto, rever praticas que estão sendo descartadas, práticas estas que há princípio deveriam ser bases nortea doras de procedimentos, assim como a obrigatoriedade dos mesmos.

É necessário que se passe a ver o psicólogo forense como primordial para a busca da verdade. Ele é o profissional que poderá através da análise da leitura da fala do indivíduo e da aplicação de testes cuidar para que se diminua qualquer risco de interferência da memória na veracidade do que se busca provar.

3. CoMentárioS finaiS

18 | A proVA testemunHAl e A necessidAde de AtuAção do psicÓloGo Forense em suA Análise

Sendo assim diante de tantas probabilidades de um indivíduo, fazer associações com episódios que fogem do fato, uma análise sigilosa é a melhor forma de se obter um resultado onde interferências subjetivas não venham a colocar em dúvidas um relato, obtendo-se as ferramentas corretas de avaliação, não se prendendo apenas há entrevistas ou interrogatórios que nem sempre são meios próprios a comprovar o que se busca, valendo-se para busca da verdade real a aplicação de meios científicos como os testes empíricos para obtenção de um resultados plausível e satisfatórios.

A prova testemunhal muitas vezes por ser o único meio de prova possível na ocasião, a exemplo nos crimes de cunho sexual, devem contar com meios científicos para verificação de sua veracidade. Neste norte, a utilização de métodos científicos e testes psicológicos aplicados por psicólogos com expertise na área forense devem ser usados em busca da veracidade dos fatos. Contar penas com a memória dos envolvidos é temerário visto que a ciência tem demonstrado que a memória pode ser alterada, inclusive com a incidência do que chamamos de falsas memórias.Todoocontexto

Por várias vertentes de estudos podemos analisar que os mecanismos do cé rebro humano é uma das maiores complexidades a serem compreendidas, como exemplo na neurociência que estuda as funcionalidades cognitivas cerebrais e estruturais, tem sua perspectiva que vários fatores são de interferência no indivíduo. “Como exemplo, as quantidades e qualidades das informações ativada, traços das recordações, objetividade das atividades, fontes semelhantes, período de tempo entre o ocorrido eventual e as recordações, disponibilizado para a recordação, durante o teste a atenção dividida, conhecimentos anteriores, operações cognitivas, emoções e informações contextuais podem interferir na correta atri buição da fonte”. (A Mitchell.2003).

22 de julho

Da Prova Penal: Tipo Processual, Prova Típicas e Atípicas: (atualizado de acordo com as Leis 11.689, 11.690/08 e 11.719/08). Campinas, SP: Millennium Editora, 2008. FILHO, Tourino Costa, Fernando da. Processo penal.29. ed. E atuali. São Paulo: Saraiva,2007b. p.302. JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil Comentado, ed.RT, 16º ed.,SP, OLIVEIRA.2016.Leandro.

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É um debate necessário e possível, porém, requer medidas de iniciativas para que se obtenha êxito na sua efetiva inclusão, mas ainda é um longo caminho, pela deficiência do sistema de realizar implementações que custariam financeiramente com a aquisição de testes padronizados e o principal, tempo para uma analise psicológica real e não veloz, devido as grandes demandas de processos judiciários já existentes e as que estão por vir a cada momento. referênCiaS biblioGráfiCaS AIRES, Suely. Atos falhos: interpretação e significação. Nat. hum., São Paulo. Vol. 19, n. 1, p. 24-37, jul. 2017. Disponível em ALVES,d=S1517-24302017000100003&lng=pt&nrm=iso.http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pi-Acessoem22dejul.de2020,CíntiaMarqueseLopes,EderaldoJosé. Falsas Memórias: questões teórico-metodológicas. Paidéia (Ribeirão Preto) [online]. 2007, v. 17, n. 36 [Acessado 12 Maio 2022], pp. 45-56. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/S0103-863X2007000100005>. Epub 11 Jan 2008. ISSN 1982-4327. https:// doi.org/10.1590/S0103-863X2007000100005. em de . 2010.p. 43. CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP. SATEPSI - Lista Dos Testes Aprovados. São Paulo: Casa do Psicólogo, 1998. Disponível em: 12 de maio de 2020. CUNHA, Alcides Jurema e Cols. Psicodiagnóstico V. Porto Alegre: Artes Médicas, 2002. Cap. 11.Dis ponível em : DEZEM,Texto%207%20-%20Passos%20do%20Psicodiagn%C3%B3stico.pdfhttp://professor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/17963/material/.Acessoem07dejulhode2020.GuilhermeMadeira.

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AnA pAulA dA silVA pereirA e João ricArdo pereirA rudnisKi | 19

II PRODUÇÃO DE PROVA EX OFFICIO APÓS A LEI N. 13.964/2019 E OS DESAFIOS PARA O CRIMINALISTAADVOGADO bernardo lajuS Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes. jorGe henrique Goulart SChaefer MartinS Bacharel e Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e pósgraduado em Direito Processual Civil pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC.SUMÁRIO:

Historicamente, definem-se os sistemas processuais penais como inquisi tório ou acusatório, de acordo com a natureza e estruturação das suas normas. No Brasil, o fato de o processo penal ser dividido em duas etapas – a pré-proces sual investigatória e a processual judicializada com partes delimitadas (acusação e defesa) e um juiz-julgador –, fez com que boa parte da doutrina classificasse equivocadamente o sistema processual como misto1.

1. introdução O processo penal pode ser definido como o conjunto de princípios e regras que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal. Este apanhado de normas é estruturado organicamente, de modo a formar um sistema, que orienta, organiza e define as limitações de cada elemento do ordenamento.

Como nos ensina Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a classificação é imprecisa, uma vez que, inexistindo sistemas puros, todos são mistos. Em verdade, a definição dos sistemas se dá pela identificação de seu princípio unificador, 1 KHALED JR. Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitória. São Paulo: Atlas, 2013, p. 127-128.

1. Introdução – 2. Sistema processual brasileiro – 3. Produção de prova ex officio no Código de Processo Penal pós Pacote Anticrime – 4. Considerações finais - desafios para o advogado criminalista no contexto processual atual.