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Se aborda asimismo un estudio de los llamados “supuestos de no-silencio”, ya que consideramos que en buena medida se debe desmitificar la consagración legislativa del recurso contra la inactividad material de la Administración.

El silencio administrativo y su problemática procesal

Este libro constituye un estudio del silencio administrativo tanto desde el punto de vista dogmático como, sobre todo, desde los problemas que esta institución plantea en la práctica procesal; fundamentalmente en los casos del silencio contra legem. Se pretende con el mismo clarificar las distintas posiciones procesales de las partes y muy en particular de quien invoca a su favor el silencio positivo en un proceso. Desde esta perspectiva, se incluye un comentario a la reciente STS de 29 de enero de 2009, que fija doctrina legal en relación con este punto.

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El silencio administrativo y su problemática procesal

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"Incluye comentario a la STS de 29 de Enero de 2009, en interés de ley"

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Autores

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María José Alonso Mas Edilberto Narbón Lainez


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU PROBLEMÁTICA PROCESAL

EDILBERTO NARBÓN LAINEZ Magistrado Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia

MARÍA JOSÉ ALONSO MAS Magistrada Profesora titular de Derecho Administrativo

tirant lo b anch Valencia, 2009


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EDILBERTO NARBÓN LAINEZ MARÍA JOSÉ ALONSO MÁS

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ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ....................................................................

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II. SÍNTESIS HISTÓRICA .......................................................... 1. El régimen del silencio administrativo aplicable con anterioridad a la ley 30/92 .......................................................... 2. El régimen del silencio administrativo desde la ley 30/92 hasta la ley 4/99 ...................................................................

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III. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS NORMATIVAS SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO .............. IV. LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER ...................................... 1. La regulación de la obligación de resolver antes de la Ley 4/99........................................................................................ 2. La regulación de la obligación de resolver bajo la Ley 4/99 V. LOS REQUISITOS PARA LA PRODUCCIÓN DEL SILENCIO POSITIVO. EN PARTICULAR, EL CONTROVERTIDO “SILENCIO POSITIVO CONTRA LEGEM” ... 1. Planteamiento de la cuestión .............................................. 2. Los defectos en la documentación presentada por el solicitante y su incidencia sobre la producción del acto presunto estimatorio............................................................................ 3. La ausencia de informes preceptivos y vinculantes ........... 4. La previa emisión de informes vinculantes negativos ....... 5. El contenido “contra legem” del silencio y la producción del acto presunto estimatorio .................................................... A) Consideraciones generales ............................................. B) El caso particular de las licencias y autorizaciones de tracto sucesivo; en especial, las licencias medioambientales ................................................................................. 6. La exigencia de notificación para evitar la producción del silencio .................................................................................. VI. LA TIPIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE SILENCIO POSITIVO Y NEGATIVO ....................................................... 1. Las líneas generales que deberían inspirar una regulación coherente del silencio ........................................................... 2. La tipificación legal del silencio negativo y su crítica ........ A) Responsabilidad patrimonial .........................................

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ÍNDICE

B) Procedimientos iniciados de oficio y susceptibles de producir efectos favorables; en especial, la contratación pública ............................................................................. C) Procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva ..................................................................................... D) Retribuciones de los funcionarios .................................. E) Planeamiento urbanístico .............................................. F) Los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones ............................................................................... G) Silencio administrativo y suspensión del acto en vía de recurso............................................................................. VII. LA PROBLEMÁTICA PROCESAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ...................................................................... 1. Silencio administrativo y plazos para recurrir ................... 2. Silencio administrativo y recurso por inactividad en la Ley 29/98...................................................................................... A) Introducción .................................................................... B) El objeto del proceso en el recurso contra la inactividad formal y en el recurso contra la inactividad material de la Administración ........................................................... a) El objeto del proceso en los casos de inactividad formal ............................................................................. b) El objeto del proceso en el caso del recurso por inactividad material ........................................................ C) La ejecución de sentencias condenatorias dictadas en los recursos contra la inactividad material ................... 3. Silencio administrativo y recursos de casación .................. 4. Silencio administrativo y medidas cautelares .................... 5. Silencio administrativo y costas procesales ........................

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VIII. LOS CASOS EN QUE NO SE PRODUCE EL SILENCIO 1. Consideraciones generales................................................... 2. En especial, el caso de las actividades sujetas a comunicación ........................................................................................ 3. Los casos de caducidad del procedimiento ..........................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN Son muchas las cuestiones a tratar en relación con la problemática sustantiva y procesal del silencio administrativo1. Muchas de ellas se hallan ya, en buena medida, resueltas, como sucede por ejemplo con la naturaleza y efectos del silencio positivo y negativo,

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Sobre esta temática, y además de la bibliografía que se cita a lo largo del texto, puede verse AGUADO I CUDOLA, V.,Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001. Asimismo, BELANDO GARÍN, B., “El silencio y la inactividad en la LJCA”, Homenaje a José María Boquera Oliver, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002; CALVO CHARRO, M., “Silencio positivo y acciones declarativas”, RAP, 128, 1992; CUCHILLO FOIX, M., “Nulidad y revocación de licencias por motivos relacionados con la protección del medio ambiente”, Derecho del medio ambiente y Administración Local, Civitas, Madrid, 1996; FERNÁNDEZ VALVERDE, R., “De nuevo, el silencio administrativo”, REDA 105, 2000; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La inexistencia de plazo para recurrir el silencio en vía contencioso administrativa”, REDA 105, 2000; GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1990; del mismo autor, “¿Existe plazo para recurrir contra desestimaciones por silencio administrativo negativo?”, RAP 163, 2004¸ GÓMEZ PUENTE, M. La inactividad de la Administración, 2”. ed., Aranzadi, Pamplona, 2000; del mismo autor, “La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa”, REDA 107, 2000; GÓMEZ-FERRER MORANT, R., “El silencio administrativo desde la perspectiva constitucional”, DA 208, 1986; MARTÍN VALDIVIA, S. “El silencio administrativo como garantía de los derechos de los particulares (análisis comparativo de la nueva regulación legal de la institución)”, RAP núm. 149, 1999; NIETO GARCÍA, A., “La inactividad de la Administración, veinticinco años después” DA 208, 1986; QUINTANA LÓPEZ, T., “El silencio de la Administración en el Derecho urbanístico”, en VV.AA., El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 408-409; SANTAMARIA PASTOR, J. A., “Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada”, Documentación Administrativa, núm. 208, 1986; TARDIO PATO, J.A., “Silencio negativo: la ratificación de la doctrina del TC del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos”, RJ Navarra, nº 41, 2006; NIETO GARCÍA, A., “La inactividad de la Administración en la LJCA de 1998”, en Justicia administrativa, 1999; RAZQUIN LIZARRAGA, M., “La nueva regulación legal de los plazos de resolver y notificar, de los procedimientos administrativos y de los efectos del silencio administrativo”, REDA 113, 2002, pp. 31 ss.


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que la Ley 4/99 en buena medida clarificó y ahora lo han acabado de hacer, en relación con el silencio negativo, sentencias del TC como la 14/2006, la 188/2003 y la 220/2003; más recientemente, la STC 40/2007, entre otras. Los problemas no terminan aquí, no obstante, e incluso esta jurisprudencia constitucional, aun siendo en buena medida clarificadora, genera nuevos problemas, como el de la subsistencia formal de plazos preclusivos para impugnar el silencio en la ley 30/92 y en la ley 29/98, al no haberse declarado expresamente inconstitucionales los preceptos que consagran esos plazos preclusivos. Por otra parte, en relación con el silencio negativo existen cuestiones pendientes, ya que por ejemplo cabría considerar una modificación del art. 139 LJCA para generalizar la condena en costas a la Administración en los casos de silencio administrativo negativo. Y asimismo, se debería desterrar definitivamente el silencio negativo en el ámbito de las relaciones interadministrativas (aprobaciones, autorizaciones previas, informes vinculantes…). Mayores problemas si cabe genera el silencio positivo, y en concreto en el supuesto de actos presuntos contrarios al Ordenamiento jurídico en cuanto a su contenido, y donde, si bien existe un notable acuerdo doctrinal, también resultan importantes divergencias entre dicha doctrina y la mayor parte de las resoluciones judiciales recaídas sobre la materia. En relación con el silencio positivo, los problemas no terminan aquí, sino que se extienden por ejemplo a la relación entre el silencio positivo y el recurso por inactividad material. En este punto, es preciso aquilatar debidamente las diferencias entre los dos apartados del art. 29 y, asimismo, determinar el concreto alcance del art. 29.2, que se presta a discusión sobre todo, precisamente, en cuanto a la ejecución de actos presuntos firmes. Y no sólo eso, sino que además la “generalización” del silencio positivo genera problemas indudables cuando existen terceros interesados y desfavorecidos por el silencio positivo, que se ven afectados por una resolución presunta normalmente sin haber sido parte en el previo procedimiento. Más allá de todo ello, lo cierto es que asimismo plantea problemas la interpretación y aplicación de los distintos supuestos en que legalmente procede el silencio positivo o el silencio negativo. Estos problemas vienen dados, en primer lugar, por la dispersión y asis-


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temática de la normativa aplicable; aunque con acierto la Ley 4/99 exige ya una norma con rango de ley para la determinación de los casos de silencio negativo, sin embargo, como es sabido, tanto el Estado como la inmensa mayoría de las Comunidades Autónomas se han lanzado a introducir los casos de silencio negativo en las leyes de acompañamiento, sin molestarse siquiera en modificar expresamente las leyes sectoriales afectadas por esa regulación del silencio. Ello dificulta considerablemente, pese a las facilidades que confieren las modernas bases de datos, para detectar los casos de silencio negativo; dificultades que se acrecientan si se tiene en cuenta que, la mayoría de las veces, no existe en modo alguno una lógica coherente en la determinación de los casos de silencio positivo o los de silencio negativo. Si indudablemente la idea de la ley 30/92 ha sido generalizar el silencio positivo salvo en los casos en que lo pretendido se halle en la esfera de la Administración (dominio público, servicio público), en la realidad los casos de silencio administrativo han pasado a abarcar numerosos campos de actuación en principio situados dentro de la esfera de actuación de los particulares, unas veces con razón y otras sin ella. Pero es que, además, muchos de los casos son de difícil interpretación, y así el pronunciamiento del Pleno de la Sala Tercera del TS (STS de 28 de febrero de 2007) en relación con el silencio en relación con los intereses en materia de contratación pública (donde, en todo caso, la ley 30/2007, de contratos del sector público aclara ya que el silencio es negativo) es sólo un botón de muestra. Tal es la complicación que la posterior STS de dos de octubre de 2007 señala que, en cambio, en caso de resolución del contrato se produce la caducidad y no el silencio negativo; por considerarse, a diferencia de las solicitudes de reconocimiento de intereses de demora, como un procedimiento autónomo y no como un incidente dentro del procedimiento de contratación2. Como colofón de todo lo anterior, hay que anticipar ya que un importante sector de la doctrina aboga por lo que denominan “la superación del silencio administrativo” y su sustitución por otro tipo

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Un comentario crítico a la misma en TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, J., “El silencio administrativo y la caducidad en los procedimientos administrativos en materia de contratos públicos; en especial, la resolución por incumplimiento del contratista”, en REDA, 137, 2008, pp. 103 ss.


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de regímenes jurídicos, tanto a nivel sustantivo como procesal; como por ejemplo la sustitución del silencio por un simple recurso por inactividad, o por ejemplo la generalización de la técnica de la comunicación previa en vez del silencio positivo. Todo ello, lógicamente, debe llevarnos a analizar, junto con el silencio propiamente dicho, los casos que podríamos denominar de “no silencio”. Pero en suma, si alguna conclusión podemos ya anticipar, es que la situación generada con este panorama normativo produce al ciudadano mayor inseguridad que la generalización del silencio vejativo; en este caso, se puede recurrir sin plazo, pero el problema estaba en que el confusionismo es tal en la actualidad que muchas veces ni siquiera un técnico en Derecho como el abogado del demandante sabrá si estamos ante silencio positivo o negativo. Esto exigirá una cierta flexibilidad en el régimen de admisibilidad de las pretensiones en caso de que formalmente sea defectuosa su formulación.


II. SÍNTESIS HISTÓRICA3 1. EL RÉGIMEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO APLICABLE CON ANTERIORIDAD A LA LEY 30/92 Como es sabido, la Ley de procedimiento administrativo de 1889 no establecía consecuencia jurídica alguna en los casos de inactividad de la Administración a la hora de resolver un procedimiento. La Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de Santamaría de Paredes, por su parte, cuando delimitaba en sus arts. 2 y siguientes cuál era el posible objeto del recurso contencioso administrativo, tampoco hacía referencia a la inactividad, ni material ni formal; lo que comportaba que muchas veces nos encontráramos ante callejones sin salida, en que el TS sólo podía “amonestar” a la Administración por su indiligencia a la hora de resolver, pero sin ninguna consecuencia real para el interesado. Es decir, éste quedaba en situación de absoluta indefensión, porque si a la Administración no le interesaba lo que el particular le solicitaba pero éste tenía derecho a obtenerlo, para eludir el control judicial bastaba simplemente con no resolver. La situación cambiaría con la LJCA de 1956, que estableció en su art. 38 el remedio del silencio negativo, como forma de acudir a los tribunales (previa denuncia de mora) cuando el particular no hubiera visto contestada su solicitud. Esta regulación se completaría con la establecida en los arts. 94 y 95 LPA de 1958; el segundo de ellos estableció casos tasados de silencio positivo, paradigmáticamente en el ámbito de las relaciones interadministrativas e interorgánicas, frente a la regla general del silencio negativo, con un plazo de producción de tres meses salvo que una disposición legal estableciera otro plazo4. Esta ley, por lo demás, en su art. 61, estableció el plazo supletorio de seis meses para los procedimientos que no tuvieran

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Vid. AGUADO I ÇUDOLA, V., “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual”, en El silencio administrativo: urbanismo y medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 176 ss. Para QUINTANA LÓPEZ, T., “EL silencio de la Administración en el Derecho urbanístico”, El silencio administrativo: urbanismo y medio ambiente,


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otro plazo señalado de resolución. Existía una clara diferencia entre el silencio negativo, que equivalía (con el matiz que se verá) a una ficción legal que abría las puertas de la tutela judicial, y el silencio positivo, que se consideraba como un verdadero acto presunto en el contexto de la ley; y aun cuando ello fuera objeto de diversas críticas doctrinales5. La regulación contenida en ambas normas, que perduraría hasta la entrada en vigor de la ley 30/92, había que entenderla completada con otras dos consideraciones. La primera de ellas es que el silencio administrativo operaba sólo en los procedimientos iniciados a instancia de parte; de forma que en el caso de los procedimientos iniciados de oficio el incumplimiento de los plazos no tenía consecuencia jurídica alguna. De hecho, la STS de 24 de abril de 1999, que se basa en la jurisprudencia anterior a la ley 30/92, afirma que no cabía la caducidad en los expedientes sancionadores porque dicha caducidad, según reiteraba la jurisprudencia del TS sentada bajo la LPA de 1958, no estaba prevista en dicha norma. La segunda consideración es que el art. 58 de la LJCA de 27 de diciembre de 1956 establecía un plazo preclusivo de un año para recurrir en caso de silencio negativo, sin perjuicio de la posibilidad de poder recurrir más allá de dicho plazo la resolución expresa extemporánea; si bien esta preclusividad sería corregida pronto por las SSTC 6/86 y 204/876. Por supuesto, la preclusividad del plazo no casaba en absoluto con la consideración del silencio como ficción legal. La regulación de la LPA y LJCA se complementaba con algunas regulaciones sectoriales que ofrecían ciertas peculiaridades en relación con el silencio. Posiblemente, la de mayor alcance práctico

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Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 404, lo que subyacía al art. 95 LPA era la preexistencia de un derecho. Por todos, MARTÍN MATEO, R., “Silencio positivo y actividad autorizante”, RAP 48, 1965, pp. 216 ss., para quien el acto presunto estimatorio como tal no existiría. La diferencia entre ambas sentencias estribaba en que la primera aplicaba al caso del silencio administrativo el régimen de convalidación de las notificaciones defectuosas que recogía el art. 79 LPA de 1958; la segunda de las sentencias supera esta doctrina al considerar, de forma más o menos explícita, que en el caso del silencio no hay notificación alguna, ni defectuosa ni no defectuosa.


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viniera dada, en primer lugar, por el RSCL, así como por el art. 178.3 TRLS de 1976. El art. 9 RSCL regula, como es sabido, el silencio en el ámbito de las licencias municipales. Dicho precepto establece un régimen subrogatorio para los casos de inactividad municipal, y que finalmente cristaliza en su caso en supuestos de silencio positivo, salvo en caso de uso del dominio público o bienes patrimoniales, en que el silencio era negativo7. La subrogación no es precisa, y el régimen del silencio positivo es automático, en los casos de licencias de obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y en general en todos los casos a los que no se aplica el régimen subrogatorio, y que se recogen en el art. 9.1.7. El RSCL, por lo demás, establece la suspensión de plazos para resolver cuando se produzca el requerimiento de subsanación de deficiencias; requerimiento que debe formularse antes del transcurso del plazo para resolver, que es de dos meses o de un mes, según los casos; si bien cada corporación local puede reducir estos plazos. El régimen del RSCL, en cualquier caso, está en la práctica desplazado por la legislación autonómica reguladora de estas cuestiones8. Por su parte, el art. 178.3 TRLS de 1976, que tiene su origen en la ley 2/75, estableció que en ningún caso se entenderían adquiridas por silencio facultades contrarias a la ley y los planes de ordenación. Este precepto, que después —con matices de dudosa legalidad— pasaría al TRLS de 1992 y recientemente al art. 8-1 b) TRLS de 2008,

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Señala QUINTANA LÓPEZ, T., El silencio administrativo: urbanismo y medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 406, que el ayuntamiento puede resolver extemporáneamente hasta que se le comunique la subrogación. Cita en este sentido la STS de 18 de abril de 1995. La de 28 de diciembre de 2004 entiende que no procede la indemnización por demora injustificada en el otorgamiento de la licencia si el interesado, pudiéndolo haber hecho, no solicitó la subrogación. Discrepamos de la opinión de GÓMEZ PUENTE, M., La inactividad…, cit., p. 644, para quien el art. 9 seria normativa básica de régimen local. Esto no es así; la STC 37/2002 viene a decir que cuando el Estado, tras la CE, regula las bases de una determinada materia en sentido formal, se entiende que implícitamente considera que lo anterior ya no es básico, por importante que sea. En todo caso, algunas normas autonómicas, como la ley andaluza 7/2002, art. 172, remiten al RSCL.


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se introdujo debido a las críticas doctrinales al silencio positivo. En efecto, como se ha apuntado, un sector de la doctrina criticaba la consideración en todo caso del silencio positivo como acto presunto estimatorio; de forma que lo que pretendió el legislador urbanístico en los años 70 fue enervar la producción misma del silencio positivo en el caso de que lo solicitado fuera contra legem. El matiz consistía en que no se podrían adquirir por silencio facultades contrarias al ordenamiento jurídico —ahora, el art. 8-1 b) habla de facultades o derechos—; pero ello no prejuzgaba la producción misma del acto administrativo de otorgamiento de licencia, que sí se habría producido por silencio positivo en todo aquello en que dicha licencia hubiera sido ajustada a plan. En realidad, lo que subyace a esta regulación del TRLS de 1976 es que partimos de una situación inicial de prohibición, con posibilidad de que la Administración proceda al levantamiento del veto. Así, en principio ese levantamiento del veto debería producirse mediante acto expreso; de modo que lo que habría pretendido el legislador con la regulación del TRLS de 1976 es llegar a una situación de “equilibrio”, con el fin de no paralizar la actividad privada; equilibrio que se lograría, hipotéticamente, mediante el establecimiento de un silencio positivo condicionado en su nacimiento al ajuste a las previsiones legales. Lógicamente, esta situación de equilibrio sólo existe en la mente del legislador; porque semejante previsión sólo conduce a una inseguridad jurídica mucho mayor que la que se habría dado de haberse establecido sin más un caso de silencio negativo; y ello por cuanto, con el TRLS de 1976 en la mano, e interpretado en sus términos literales, el promotor de la licencia simplemente no sabría a qué atenerse en caso de inactividad de la Administración, que tampoco podría cumplir con la obligación que tiene de comunicar al particular los efectos del silencio cuando se inicia el procedimiento.

2. EL RÉGIMEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DESDE LA LEY 30/92 HASTA LA LEY 4/99 La Ley 30/92 estableció, como es sabido, profundas modificaciones en el régimen general del silencio administrativo, que fueron de inmediato objeto de críticas doctrinales.


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En primer lugar, esta ley modificó el régimen mismo de producción del silencio; dado que, tanto en el caso del silencio positivo como en el supuesto del silencio negativo, se estableció que dicho silencio (y por tanto el acceso a la vía judicial) sólo se produciría si el particular hubiera solicitado la llamada certificación de acto presunto; si dicha certificación de acto presunto no se hubiera expedido en veinte días, el acceso a la vía jurisdiccional quedaba abierto. En todo caso, la STC 3/2001 entendió que la omisión de la solicitud del certificado de acto presunto debía entenderse como un requisito subsanable. En suma, la certificación de acto presunto (o su solicitud y el transcurso de veinte días) constituía una conditio sine qua non para el nacimiento mismo del acto presunto. Y, una vez expedida la certificación o pasado el plazo de veinte días, el acto presunto se entendía producido y ya no cabía la resolución expresa extemporánea; si bien, en el caso del acto presunto desestimatorio, siempre habría cabido ejercitar la facultad de revocación con sujeción a las condiciones del art. 105 LPC. Sin embargo, el ejercicio de la potestad revocatoria ya no era equivalente, en realidad, a una resolución expresa extemporánea del procedimiento previo, sino que en puridad constituiría la resolución de un procedimiento diferente y sucesivo. En segundo lugar, se modificó asimismo la naturaleza del silencio negativo, que —una vez solicitada la certificación de acto presunto, y expedida la misma o bien pasados veinte días— pasó a ser un verdadero acto presunto desestimatorio, y no una simple ficción legal. La consecuencia de lo anterior es que, una vez expedida la certificación de acto presunto y notificada al particular, éste tenía un plazo preclusivo para presentar recurso contra el acto presunto, fuera éste estimatorio o desestimatorio. Incluso, la ley apuntaba que ese plazo preclusivo se aplicaría también en los casos en que el certificado de acto presunto no hubiera sido expedido pasados los veinte días; si bien había que entender que esta interpretación resultaba contraria a la tutela judicial efectiva, a la vista de la interpretación que del art. 58 LJCA de 1956 había realizado la STC 204/87. Esto fue objeto de innumerables críticas; porque, aparte de condicionar el régimen de producción del silencio a la solicitud de un acto presunto (lo que comportaba presuponer en todo interesado unos sólidos conocimientos jurídico administrativos o bien suficiente solvencia para acudir a un profesional en toda relación que mantuviera con la Administración), suponía que la inactividad de esta última podía generar auténticos actos presuntos desestimatorios, sometidos a plazos preclusivos de


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impugnación; con lo que a la postre aquélla se veía beneficiada por su propia falta. Desde otro punto de vista, se planteaba qué sucedía cuando transcurría el plazo para resolver y notificar, mientras no se expidiera la certificación de acto presunto; así como cuál podía ser el contenido de la certificación. La opinión mayoritaria, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, venía a decir que, como la producción del acto presunto estimatorio o desestimatorio sólo se daba una vez expedida la certificación o transcurrido el plazo de veinte días, y como la ley establecía que hasta ese momento subsistía la obligación de resolver expresamente, la Administración no se hallaba vinculada hasta ese momento al sentido legal del silencio; de modo que, si el silencio era negativo, todavía estaría a tiempo la Administración de dictar una resolución expresa estimatoria, y, si el sentido legal del silencio era positivo, la Administración no obstante podía aún resolver intempestivamente en sentido negativo, antes de la producción misma del acto presunto. Hay que decir, no obstante, que GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ9 consideraban que, cuando el sentido legal del silencio fuera positivo, la Administración quedaba ligada a dicho carácter estimatorio del silencio cuando resolviera intempestivamente antes de la producción formal del acto presunto estimatorio; y ello porque, en otro caso, la Administración se estaría beneficiando de su propia falta. Por supuesto, si la Administración optaba por expedir la certificación de acto presunto (o por no hacer absolutamente nada), sí existiría en todo caso vinculación legal al sentido del silencio10.

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GARCÍA DE ENTERRÍA, R., Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, 7º ed., Civitas, Madrid, 1995. En cualquier caso, la técnica legislativa resultaba tan extraordinariamente deficiente que, en determinados supuestos, el intérprete ni siquiera podía saber si era exigible o no la certificación de actos presuntos. Nos referimos, claro está, a lo que establecía el art. 117 en relación con el recurso de alzada; de acuerdo con este precepto, pasados los tres meses, quedaría expedita la vía procedente. Esta enigmática previsión posiblemente significara la innecesariedad de solicitar el certificado de acto presunto, pero el legislador podría haber sido más claro. Véase SAINZ MORENO, F., “Obligación de resolver y actos presuntos”, en LEGUINA VILLA, J. Y SANCHEZ MORON, M., La nueva ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, Tecnos, Madrid, 1993.


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En cuanto a esto último, la ley 30/92, como es sabido, estableció formalmente la “regla general” del silencio positivo, con algunas excepciones. Decimos sólo formalmente porque, en realidad, el silencio positivo podía ser enervado, como de hecho lo fue, por simples normas reglamentarias; lo que llevó consigo una dispersión normativa sin precedentes en esta materia y una desnaturalización real de la “regla general” del silencio positivo. No sólo eso, sino que además, aunque esta ley establecía un plazo “general” de tres meses para resolver (lo que supuso un acortamiento considerable respecto de lo que establecía el art. 61 LPA de 1958), sin embargo permitía que por una simple norma reglamentaria, sin ningún tipo de paliativo, se redujera o ampliara el plazo; con lo que resultaba frecuente que simples reglamentos establecieran plazos ostensiblemente largos. La dispersión normativa y la inseguridad quedaban así servidas en bandeja; y no sólo eso, sino que además se producía una auténtica desnaturalización de lo que, en apariencia, se presentaban como objetivos a conseguir por la Ley 30/92. Por supuesto, el mandato legal de que las Administraciones recogieran listados de procedimientos con el sentido del silencio y plazos para resolver, aparte de haber sido incumplido en la mayor parte de las ocasiones, era absolutamente inocuo. En suma, si la ley 30/92 se presentaba a sí misma como la panacea, al haber establecido “el régimen general” del silencio positivo y “haber acortado con carácter general” a tres meses el plazo de producción del silencio, en realidad todo ello era una pura falacia. Quizá lo único positivo que podía extraerse de esta innecesariamente compleja (y nada garantista) regulación, estribaba en que el art. 42 generalizó la obligación de resolver, de modo expreso y contundente, a los procedimientos iniciados de oficio, y no sólo a los iniciados a instancia de parte. Y se estableció además en el art. 43.4, de forma expresa, la caducidad de determinados procedimientos iniciados de oficio, a diferencia de lo que sucedía bajo la LPA de 1958. Lo cierto es, sin embargo, que estos avances se vieron condicionados por dos cuestiones. La primera de ellas, la absurda exigencia de que tras el transcurso del plazo para resolver pasaran treinta días. La segunda, la escasa claridad de los supuestos comprendidos en la regulación de la caducidad en la primitiva redacción de la Ley 30/92. Realmente, la ley 4/99 no pudo en este punto sino ser bienvenida.


III. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS NORMATIVAS SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Hay que partir de lo que establece el art. 149.1.18 CE, de acuerdo con el cual corresponde al Estado el establecimiento de las bases sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas, que deberán garantizar un tratamiento común de los ciudadanos ante todas ellas; y asimismo le corresponde el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades que puedan derivar de la organización propia de las Comunidades Autónomas11. Por tanto, en apariencia nos encontramos con una competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo común y con una competencia básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas; si bien, como veremos enseguida, en la realidad ambas competencias tienen un alcance similar12. Pues bien, de la STC

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PAREJO ALFONSO, L., “Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común”, en La nueva ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, cit., p.23, afirma que la diferencia radica en que si el régimen jurídico lo es de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que las bases estatales hayan de establecer la garantía de un tratamiento común, el procedimiento común es común, sin perjuicio de las especialidades organizativas de las Comunidades autónomas. Para PARADA VÁZQUEZ, J.R., Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común(un estudio sobre la Ley 30/92), Marcial Pons, Madrid, 1993, p.48, en puridad la expresión régimen jurídico debería comprender todas las cuestiones relacionadas en el art. 149.1.18 CE; como el precepto no lo ha entendido así, la única interpretación plausible del mismo es, a su juicio, entender que con la expresión “régimen jurídico” se alude a lo que regulaba la LRJAE, y con la de “procedimiento administrativo común” se hace referencia a lo que regulaba la LPA. De modo que, concluye, con la expresión “régimen jurídico” se aludiría a los aspectos organizativos superiores, así que la Ley 30/92 sólo comprende, a su juicio, el procedimiento administrativo común y no el régimen jurídico de las Administraciones públicas. Véase LÓPEZ MENUDO, F., “Los principios del procedimiento administrativo”, en RAP, nº 129, 1992, p.63. Vid. asimismo LÓPEZ RAMON, F., “Reflexiones sobre el ámbito de aplicación de la Ley de régimen jurídico de


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EDILBERTO NARBÓN LAINEZ - MARÍA JOSÉ ALONSO MAS

227/88 se deduce con claridad que el régimen del silencio administrativo se incardinaría dentro del procedimiento administrativo común más que dentro del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, por cuanto dicho régimen afecta a los requisitos de producción de los actos administrativos y al régimen de garantías. A pesar de ello, la ley 30/92 regula la obligación de resolver y los efectos de su incumplimiento (entre los que se encuentra el silencio administrativo) dentro del título IV, que lleva por rúbrica “Régimen jurídico”13. El tema, por tanto, es si realmente nos encontramos con una competencia exclusiva estatal. Pues bien, pese a la dicción literal del precepto constitucional, lo cierto es que el procedimiento administrativo común se ha entendido por el TC, en sentencias como la 23/93 y 227/88, no como el procedimiento administrativo general (que no existe), sino más bien como un conjunto mínimo de garantías que deben regir en todo el territorio nacional en los distintos procedimientos. Obviamente, esto casa más con la finalidad de las normas básicas sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas, aun cuando es cierto que en principio esas bases apuntarían más a cuestiones relativas a la organización y a las relaciones inte-

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las Administraciones Públicas”, en RAP, nº 130, 1993, p.107, quien afirma que algo aparentemente tan interno como es el régimen de los órganos colegiados puede tener repercusiones sobre el procedimiento; concretamente, en todo aquello que ataña precisamente al procedimiento de formación de la voluntad de los mismos. Para este autor, la competencia estatal sobre procedimiento administrativo común se puede considerar como una competencia de alcance básico —op. cit., pp. 97 ss.—. Paradójicamente, la incardinación legal de estas cuestiones bajo la rúbrica formal del régimen jurídico ha conducido a que la STS de 22 de enero de 1993 considerara aplicables esos principios del régimen jurídico de las Administraciones Públicas a los procedimientos tributarios, a pesar de lo que establece la disposición adicional quinta de la ley 30/92; justamente por considerarse que estamos ante una cuestión de régimen jurídico y no de procedimiento. La renovación de la normativa tributaria con la ley 58/2003, empero, ha clarificado extraordinariamente el régimen aplicable en este punto. Por lo demás, la ley 4/99 frenó esa línea jurisprudencial, al modificar la disposición adicional quinta de la ley 30/92 para establecer expresamente una remisión a la normativa tributaria, “en todo caso”, en cuanto a los plazos máximos para resolver, los efectos de su incumplimiento y en su caso los efectos de la falta de resolución.


EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU PROBLEMÁTICA PROCESAL

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radministrativas (SSTC 14/86, 76/83 y 32/81, entre otras)14, lo cierto es que no existe una clara solución de continuidad entre los aspectos atinentes al funcionamiento de la Administración como tal y sus relaciones con los ciudadanos. No sólo eso, sino que además la STC 23/93 viene a decir que las especialidades procedimentales no sólo se pueden establecer por las CCAA en aras de sus peculiaridades organizativas, sino también con base en las especialidades propias de su Derecho sustantivo15. O lo que es lo mismo, con respeto a las garantías mínimas del procedimiento administrativo común, las CCAA pueden regular sus especialidades procedimentales en aquellas materias sobre las que tengan competencias sustantivas. Esta doctrina se ha consolidado posteriormente; y para botón de muestra basta citar las SSTC 61/97 y 164/200116. Partiendo de las premisas anteriores, hay que ver en qué medida, en cuanto a la regulación del silencio administrativo, la Ley 30/92 14

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Vid. por ejemplo SAINZ MORENO, F., “Principios y ámbito de aplicación de la LAP (en particular, arts.1 a 3)”, en Administraciones Públicas y ciudadanos (estudio sistemático de la Ley 30/92 de 26-11, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), coord. PENDAS GARCÍA, B., Praxis, Barcelona, 1993, pp.161 ss. Vid. SAINZ MORENO, “Principios y ámbito…”, cit., pp. 161 ss. En todo caso, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., “Reflexiones sobre el ‘procedimiento administrativo común’”, en RAP, nº 131, 1990, p.8, señala que en la elaboración de la Constitución no prosperó una enmienda que pretendía conferir al Estado las bases sobre el procedimiento administrativo común; y añade que la interpretación que en la práctica ha prevalecido no es la que se deduce de la STC 76/83, sobre el proyecto de LOAPA. Curiosamente, de estas sentencias parece deducirse la posibilidad de que las CCAA, y no el Estado (y de ahí la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 de la ley 6/98) puedan regular procedimientos expropiatorios especiales en materia urbanística, aun cuando dichos procedimientos comporten una clara disminución de las garantías previstas en el procedimiento expropiatorio general. No podemos sino discrepar abiertamente de esta doctrina, que ignora que la materia expropiatoria es competencia exclusiva del Estado y que asimismo ignora que los procedimientos que puedan regular las CCAA deben respetar en todo caso los mínimos de garantías previstos en la legislación estatal. Por desgracia, de nuevo la STC 251/2006, en relación esta vez con un aspecto atinente al régimen jurídico de las Administraciones públicas, como es la composición de los órganos de valoración expropiatoria, ha dejado en libertad absoluta a las CCAA, considerando que difícilmente se puede entender como básico el art. 32 LEF.

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