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DERECHO DE FAMILIA 2023
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
de conflictos en familia
ALEXIA AIVAR
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Directora de Tuero Aivar Abogados.
Autora de: “El divorcio Elegante. Guía básica para separarse sin perder la cabeza”
SUMARIO: 1. LA IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE DOMICILIO FAMILIAR 1.1 El domicilio Familiar y sus formas de posesión. Repercusión patrimonial y económica 2. EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR 2.1 El interés superior del menor como factor director de los procedimientos de familia y su especial protección en la asignación del uso de la vivienda 3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. LA IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE DOMICILIO FAMILIAR
Como profesionales del derecho, uno de los principales conflictos que los letrados nos encontramos es el que genera la atribución del uso del que ha sido el domicilio familiar durante la separación o el divorcio. El componente económico y patrimonial, y su impacto en los procedimientos judiciales es y será, mientras no se modifique el Código Civil, la atribución del uso del domicilio, así como la distribución del pago de las cuotas hipotecarias si las hubiere, o el impacto que dicha atribución tiene en el disfrute de la propiedad de un bien que puede ser privativo o ganancial, pero que desde luego condiciona en muchas ocasiones el conflicto familiar.
El domicilio familiar, esto es la vivienda donde tenemos fijada nuestra residencia habitual y la de nuestros hijos, es un concepto de derecho civil que atiende a un orden social concreto que es el derecho constitucional a una vivienda y a un techo.
La existencia del mero concepto de domicilio familiar viene a definir, una dirección, una vivienda que tendrá consecuencias procesales de notificación y de competencia, pero que también tendrá un carácter especial en su consideración.
La competencia de nuestros tribunales vendrá determinada por la residencia habitual de los menores y la pareja en el momento de la separación. En derecho internacional europeo, el domicilio será la base que deter-
El domicilio familiar. La principal fuente
minará la competencia de los estados, aunque de manera subsidiaria se pueda atender a la elección de régimen económico, o la elección de estado realizada al contraer matrimonio.
Bajo este contexto de importancia legal, la atribución del uso del domicilio familiar —siempre teniendo en cuenta las necesidades de los menores o del tan explotado en derecho de familia interés más necesitado de protección— tendrá consecuencias trascendentales en la economía y logística del divorcio o separación.
Existiendo menores dependientes, se tendrá siempre en cuenta que sus necesidades habitacionales básicas estén cubiertas, y se atenderá a la vida inmediatamente anterior a la separación para calibrarlas.
Esta especial protección será extensible, como concepto cuantificable, al cónyuge que mayor necesidad económica tenga o más bien “quede” en la separación.
El artículo 96 del Código Civil (CC) establece que:
“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
El Pleno del Tribunal Supremo, en fecha: 14/01/2010, y en Sentencia 859/2009 de la sala primera sección primera ha recalcado la especial protección del domicilio familiar, pero no por el derecho patrimonial per se, si no por la especial protección de los intereses más necesitados de ella, en este caso, los menores y, de manera extensiva, uno de los cónyuges.
“1) El derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009).
Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)”.
Continúa el Supremo comentando que la aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias, una vez más, como es común en
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El domicilio familiar. La principal fuente de conflictos en familia
derecho de familia, teniendo en cuenta los hechos y la situación más necesitada de protección de nuevo.
La doctrina jurisprudencial de la Sala respecto a que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad no puede ser limitada por el Juez, cita sentencias como la 671/2012, de 5 de noviembre y la 241/2019, de 2 de junio de 2020.
En efecto, la jurisprudencia existente sobre la materia determina que no se puede establecer “ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. La limitación temporal del uso de la vivienda familiar supondría la vulneración de los derechos de los hijos menores”.
1.1 El domicilio Familiar y sus formas de posesión. Repercusión patrimonial y económica
Como cualquier bien inmueble, el domicilio familiar podrá ser alquilado, en propiedad, con cuota hipotecaria, perteneciente a la sociedad de gananciales, de ambos excónyuges en proindiviso, o incluso con distintas cuotas de participación en la hipoteca.
Estos extremos serán de vital importancia a la hora de argumentar ante el juez quién es el interés más necesitado de protección, y quién debe soportar la carga económica de proporcionar un techo a los hijos dependientes, y extensiblemente al cónyuge bajo cuya guardia queden.
Este extremo de la redacción del artículo 96 del Código Civil ya comentado ha ocasionado la mayoría de los problemas judiciales de los últimos años, y ha abierto una serie de vías de impugnación de la tradicional doctrina de asignar el uso del domicilio familiar al cónyuge custodio, al considerarse igualmente doctrina y jurisprudencia consolidada que los hijos dependientes están más protegidos cuando la guarda y custodia de los menores es compartida.
Siendo reiterada la jurisprudencia que asigna el uso al cónyuge custodio, es también reiterada la doctrina y jurisprudencia que dictamina que en los casos en que la guarda se ejerza de manera compartida, el juez deberá ponderar los intereses y la situación económica de los cónyuges, animándolos a vender la propiedad en un plazo razonable de tiempo, lo cual servirá para que ambos puedan ofrecer dos viviendas igualmente adaptadas a esa custodia compartida y a la situación económica y patrimonial de
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las partes, de la cual se espera que esté arreglada de manera independiente, normalmente en un período de dos años, siempre sujeto a revisión de las causas particulares.
La sentencia del Tribunal Superior, Sentencia núm. 295/2020, y fecha de Votación y Fallo: 21/04/2020, nos expone el siguiente caso:
“D. Baltasar interpuso recurso de apelación alegando que, entre las medidas incluidas en el auto de medidas provisionales, y que el juzgado aprobó como definitivas, se incluía la referida a la adjudicación del uso de la vivienda familiar a la madre, a pesar de que sobre ese extremo no hubo acuerdo y la solución adoptada era contraria a la jurisprudencia que en caso de custodia compartida fija un límite temporal en la atribución del uso. Razonó que en el caso, el matrimonio se celebró bajo el régimen de separación de bienes, que ambos tenían un trabajo remunerado y la vivienda les pertenecía en régimen de proindiviso al 50%, por lo que o bien se establecía un uso alternativo por periodos de seis meses o, si se establecía un derecho de uso, debía fijarse hasta la extinción del proindiviso, ya sea por venta, división o cualquier otra causa.
En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida, al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa, es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero: “1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. “El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)]. “Añade, finalmente el art. 2.4 que: “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”. “2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC. “Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en
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compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, “el Juez resolverá lo procedente”. “De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. “Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda”.
2. EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR
Como ya hemos explicado al inicio, la importancia del Domicilio Familiar viene principalmente dada por esa atribución del uso que se realza de manera independiente al régimen de posesión sobre el que se reside en el inmueble.
Solo hay dos factores que pueden limitar el rigor de esta regla: en primer lugar, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida. En segundo lugar, el hecho de que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.
Y es que el supremo ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que: “[…]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”.
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución
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del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[…]”. (STS nº 513/2017, de 22 de septiembre de 2017).
Entendiéndose que corresponde al tribunal de instancia y su razón decisoria el determinar las necesidades de las partes en relación con el interés del menor, al considerar que no se habría producido una alteración de la naturaleza de la vivienda familiar, pues esta naturaleza se acaba perdiendo con el paso del tiempo, pudiendo incluso llegar a encontrar jurisprudencia muy reciente y famosa sobre la convivencia con una pareja estable asimilable a un nuevo matrimonio, con la atribución del uso de la vivienda y los intereses más necesitados de protección, máxime en custodia compartida.
En doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y más concretamente en sus sentencias de STS 624/2011, de 5 septiembre del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 Código Civil en relación a la atribución de la vivienda, y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:
“[…]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Como hemos visto, la audiencia, ante la situación planteada, resuelve no atribuir el uso en la forma indicada, en atención a la situación de ambos, concluyendo que no existe en el caso un interés superior o de mayor protección en ninguno de ellos, siendo su situación muy parecida. “
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
“Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras).
El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas”.
Igualmente la STS 211/2019 de 5 de abril, incide en estos extremos estimando que:
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“En la STS de 24 de mayo de 2016, “debemos declarar que el art. 90.3 del Código Civil, en su última redacción establece que: 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario Judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto”. Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero”.
La STS núm. 241/2020 de 2 de junio, igualmente declara:
“La sentencia nº 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que: “[…] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “.
Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, dado que, en este último supuesto, la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.
Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:
“Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las “resoluciones más recientes” que dice la sentencia, sin citarlas.
Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. Debe tenerse en cuenta que remitir a la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declararon las sentencias 434/2016, de 27 de junio, y 95/2018, de 20 de febrero.
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El TS, argumenta en la STS 1688/2020 lo que debe ser el pilar fundamental de la ponderación de la atribución del uso con sus correspondientes cargas de capital inmovilizado:
“A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003 de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024). Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre. Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda. De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo. Debemos señalar, por lo demás, que tal solución Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres)”.
2.1
El interés superior del menor como factor director de los procedimientos de familia y su especial protección en la asignación del uso de la vivienda
La STS 211/2019 de 5 de abril, en relación con la modificación de medidas, dispone:
“En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que:
“debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: “3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas
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El domicilio familiar. La principal fuente de conflictos en familia
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.
Y la STS 568/2019, de 29 de octubre, declaró:
“[…] Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró: “(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).
En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”, como dice la sentencia recurrida.
“(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
“Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo”, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia.
Por tanto y concluyendo la exposición de alegaciones a la hora de determinar el destino del domicilio familiar. “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos”. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente, y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, con respecto al futuro del que es o ha sido el domicilio de esa unidad familiar.
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