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Luiz Henrique Sormani Barbugiani Copyright© 2019 by Luiz Henrique Sormani Barbugiani Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Imagem Capa: João Vitor Ferigato Choukr (7 anos). Ensaio sobre Monet. Óleo sobre tela. 2015.

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ B215a Barbugiani, Luiz Henrique Sormani Ações coletivas passivas [recurso eletrônico] / Luiz Henrique Sormani Barbugiani.

- 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 3 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web ISBN 978-85-9477-422-4 (recurso eletrônico) 1. Ação coletiva (Processo civil) - Brasil. 2. Direito processual coletivo - Brasil. 3.

Livros eletrônicos. I. Título.

19-60226 CDU: 347.922.6(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 26/09/2019 03/10/2019 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

2019 São Paulo

Dedico esta obra ao meu pai (in memoriam), à minha mãe, aos meus irmãos, à minha querida esposa, companheira de todos os momentos, e aos meus maiores presentes, às minhas lindas filhas.

Prólogo

(A LA OBRA DE LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS) En la mejor tradición del procesalismo brasileño, Luiz Henrique Sormani Barbugiani, jurista bauruense y procurador del Estado de Paraná, destaca por sus inquietudes intelectuales, su capacidad de profundizar en variados aspectos del conocimiento; por cierto, no solo jurídico, sino verdaderamente interdisciplinar y panorámico. Por cuanto al Derecho se refiere, se doctoró en convenio de doble tutela entre la prestigiosa Universidad de São Paulo y la antigua Universidad española de Salamanca, a la que tuve el honor de representar, tanto durante la investigación como en su admirable defensa en el famoso edificio do Largo de São Francisco.

El doctor Barbugiani, varios años antes, viajó a Salamanca con la finalidad de contrastar los conocimientos que iba adquiriendo y entrar en un jugoso debate de construcción continua. La ciudad no le debió acoger mal, porque tuvo varias estancias prolongadas. Por alguna de las casualidades del destino, supo que su tema era una de los preferidos de quien firma estas primeras páginas, y por eso acudió a mí con el ánimo de entrar en una compleja tarea común de discusión cuidadosa y de aprendizaje conjunto. Sin duda quien tuvo mejor ocasión de aprender fui yo mismo, desde luego consciente de tener al lado a un infatigable investigador, insatisfecho en dejar las tareas a medias y ávido por desentrañar las dudas que iban apareciendo inevitablemente a medida que se avanzaba más y más.

No fue nada difícil integrarlo en el grupo de investigación de procesalistas de Salamanca, con el que sigue colaborando de manera cotidiana y aportando su valiosa inconformidad con el pensamiento establecido, al que hay someter a rigurosos escudriñamientos y a valientes pruebas de resistencia, que nos llevan hacia territorios antes escasamente recorridos. Es un honor poder afirmar que tener la colaboración de Luiz Henrique en los proyectos que uno va iniciando es una garantía de éxito y un acicate para no dormirnos en la complacencia, sino en mantener la atención ante la realidad que está reclamando una ordenación científica, una mirada de entomólogo que nos clasifique los problemas

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y nos proponga sus soluciones, mientras de paso se configuran conceptos, se establecen clasificaciones, se completan páginas apasionantes de temas de indudable actualidad.

Se acumulan los recuerdos de estos años, que han pasado tan deprisa y que, sin embargo, han sido tan fructíferos. La investigación que se presenta consiguió la mayor calificación unánime ante un tribunal nada complaciente, al estilo de las mejores universidades lusófonas. Uno de los destacados miembros llevaba una extensísima lista de preguntas, a cuál más apasionante, y a las que el doctorando respondió de una manera precisa y fundamentada. Fueron horas de debate intenso, aunque placenteras para quien disfruta de observar en primera línea como se van planteando sesudos interrogantes y cómo se van argumentando novedosas reflexiones. De la máxima calificación se pasó al premio extraordinario de Doctorado, que consiguió en reñida competición en la Universidad de Salamanca, y que recogió con honores el nuevo doctor al ser convocado para ello.

Buena parte de la responsabilidad del éxito de esta empresa científica la tuvo el Prof. Dr. Homero Batista Mateus da Silva, minucioso y prolífico investigador, y a la vez juez honorable en la inmensidad de los juzgados paulistas. En su tarea de selección de los doctorandos tuvo un excelente ojo para encontrar la materia prima en la que contribuir a esculpir el trabajo que se presenta ahora al escrutinio público y a hacer aún más sólida la formación de su autor. Es de justicia afirmar que fue un privilegio recibir la hospitalidad de este académico modélico, el cariño de su familia y el diálogo profundo entre colegas que se dedican a áreas complementarias, desde continentes distintos, pero con una comunidad de preocupaciones y de inquietudes.

La tarea que se impuso el investigador, con la ayuda de sus coorientadores, no era sencilla para un jurista brasileño. Posiblemente sea Brasil el país que más esfuerzos ha dedicado, y aún dedica en la actualidad, a la tarea gigantesca de unir tradiciones de sistemas jurídicos diversos, con un equilibrio envidiable, con largas y enjundiosas discusiones que han dado lugar a diversos ejemplos de innovadoras propuestas científicas, de avanzadas propuestas normativas y de interpretaciones jurisprudenciales atrevidas. Ser original en el Derecho brasileño podría decirse que es lo corriente, lo habitual. El país de la naturaleza exuberante es también el de la copiosidad jurídica, que no siempre se aviene con las limitaciones de una realidad desigual, complicada y azarosa.

Aun así, Luiz Henrique tuvo claro desde el principio que iba a ser original en su planteamiento, entroncando al mismo tiempo con una larga tradición con brillantes nombres de juristas excelsos, de los que seguiremos aprendiendo

Prólogo - (a la obra de Luiz Henrique SORMANI BARBUGIANI Ações coletivas passivas) 9

durante mucho tiempo, por mucho que algunos de ellos nos hayan ido dejando huérfanos. En esa continuidad y con el afán lógico de un investigador aguerrido, se dispuso a afrontar la problemática al revés de lo que ha sido habitual en los que hemos dedicado alguna atención a esta problemática. Y ahí están las mayores dificultades.

El problema planteado a la manera ya tradicional se enmarcaba claramente entre las cuestiones más amplias del acceso a la justicia a través de técnicas más o menos novedosas que permitieran procurar la tutela colectiva de grupos de sujetos, de masas de interesados a los que de alguna manera, más o menos directa, afectan las actividades pluriofensivas que caracterizan el tráfico jurídico de nuestros días. De este modo, los juristas brasileños, acogiendo ideas sobre todo anglosajonas, nos habían propuesto ya una diversidad de instrumentos procesales, algunos de los cuales se convirtieron en preceptos legales, que provocaron la envidia de los estudiosos de otras latitudes en las que las cautelas del legislador o, dicho derechamente, su propia ignorancia, había impedido regulaciones más efectivas y coherentes.

Parecía que todo estaba ya estudiado, aun cuando los nuevos textos – así el Código procesal civil de 2015- añadían nuevas vías adicionales, tal vez como señal de alarma respecto a que la práctica no fuera tan idílica. La abundancia legislativa suele ser indicio de ineficacia material de las propias normas, simplemente por aquel modesto principio ontológico por el cual lo que puede conseguirse de una manera fácil y directa, no precisa de más complicaciones.

Pero esa es otra cuestión, que tampoco deja de lado el autor de las páginas que siguen, pues se preocupa de cómo se refleja en la realidad su objeto de estudio.

Sólo que antes hay que subrayar que el carácter novedoso de su investigación se encuentra en el radical cambio de perspectiva.

El cambio de punto de vista complicó, sin duda, el debate fructífero en la defensa doctoral, pues algunas de las cuestiones se basaban en los problemas clásicos de la apertura legitimatoria y de las consecuencias en los límites subjetivos de los efectos de la sentencia, muchos de las cuales no están resueltas en la cotidianeidad de los tribunales, ni siquiera en los brasileños. Pero tales problemas se plantean de otra manera cuando cambiamos las tornas y colocamos a la colectividad en la posición pasiva del proceso. Ya no es un sujeto que, solo o acompañado, público o privado – según se le permita en cada ordenamiento- acuda a la jurisdicción para defender una pluralidad de situaciones jurídicas subjetivas, sino de demandar a un sujeto – o a unos pocos- como representantes adecuados de todo un grupo de sujetos que se encuentran en una situación similar, aprovechando un solo procedimiento para dirigir una

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o varias pretensiones sobre una pluralidad de sujetos que no necesariamente son parte del proceso, ni comparecen ante el órgano jurisdiccional, porque la demanda se dirige solamente contra algunos de los que integran la colectividad, aunque el resultado del proceso puede afectar a todos los que se encuentran en la misma situación material.

Algunos ejemplos teníamos ya en el Derecho de los Estados Unidos, incluso en los últimos artículos del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, que con gran influencia brasileña, fue propuesto por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en su reunión de Caracas en 2004. También la realidad del inmenso país sudamericano nos muestra ejemplos que son agudamente examinados por el autor de esta obra. El objeto de estudio, por tanto, no es tan novedoso como parece, pero sí su tratamiento detenido y la observación sistemática de sus aristas. Ahí está la valentía de este jurista, que aplicó su experiencia práctica y sus amplios estudios, a los recovecos de esta figura que a primera vista resulta sin duda desconcertante.

Ahí está lo apasionante del encuadre en el que sitúa el investigador para valorar pacientemente de qué manera siguen funcionando o ya no sirven esos elementos que se habían construido para los procesos en que la colectividad se encuentra en el lado activo. Por supuesto, ello exige un dominio de la literatura existente sobre los procesos colectivos y una flexibilidad mental fuera de lo ordinario. Por eso, puedo afirmar sin exagerar que para los directores de la investigación, fue un auténtico espectáculo contemplar de cerca, y participar de manera indirecta, en este magno ejercicio intelectual.

De este modo, el doctor Barbugiani se vale de los antecedentes históricos, de las experiencias de Derecho comparado y de ese planteamiento arriesgado para trastocar los conceptos establecidos y proponernos una ordenación sistemática de amplio alcance, en la que dialogan continuamente la doctrina con la jurisprudencia y, como ya ocurría, en los primeros pasos de la teoría de los procesos colectivos, se fuerzan y acomodan conceptos tradicionales a las necesidades de un nuevo objeto al que hay que atender jurídicamente. Por supuesto, ocupan un lugar central las ideas sobre capacidad y legitimación y, desde luego, la representatividad adecuada, pero ahora como formas de configurar otra visión de la problemática. Cómo no, todo ello se refleja en los alcances de la autoridad de cosa juzgada, que a su vez merece agudas consideraciones desde el Derecho material, pero sobre todo desde la protección de las garantías fundamentales de alcance constitucional. No sin razón, Luiz Henrique habla de la “cosa juzgada y otros elementos polémicos”, porque son discutibles y discutidos los distintos pasos teóricos que se dan en el avance de

Prólogo - (a la obra de Luiz Henrique SORMANI BARBUGIANI Ações coletivas passivas) 11

esta obra, aunque siempre argumentados y motivados.

Los procesos colectivos pasivos merecen una especial consideración cuando se trata de procesos laborales, y a ello dedica el autor la cuarta parte de este estudio. Se trata de una aplicación más cercana, más práctica aún, de lo que se ha expuesto en los capítulos anteriores. Se parte de las cuestiones clásicas, para examinar cómo se plantean también aquí litigios que merecen un tratamiento colectivo pasivo, en el contexto de los convenios o conflictos colectivos, analizando la posición de los sindicatos de trabajadores y de los empresarios y de sus propias organizaciones.

Con todo ello, quien conozca al autor no se va a extrañar de que en el último capítulo se atreva a ofrecer una pléyade de propuestas concretas, que pretenden sistematizar y en definitiva, dar soluciones que faciliten un adecuado tratamiento de estos procesos colectivos pasivos, sin perder de vista el Derecho vigente, pero señalando sus insuficiencias y las consiguientes necesidades de perfeccionamiento.

En definitiva, no es probable que el interesado en estos temas quede decepcionado tras leer con atención los resultados de esta investigación. Como antes decía, recibió ya las máximas aclamaciones académicas, pero ahora es necesario que se confronte con la autorizada voz de los estudiosos y de los prácticos, que no permanecerán indiferentes ante los análisis y las propuestas de este prolífico autor. La comunidad procesalista iberoamericana puede felicitarse por recibir tan digno aliciente intelectual que le permitirá profundizar en las sugerentes deliberaciones sobre ese objeto de estudio tan complejo y apasionante como el de los procesos colectivos.

Bogotá, 1 de mayo de 2019 Lorenzo M. BUJOSA VADELL

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

PREFÁCIO AO LIVRO AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS Luiz Henrique Sormani Barbugiani Aqueles que assistiram em 2014 à entrevista de Luiz Henrique Sormani Barbugiani na fase final do processo de seleção para o programa de pós-graduação em direito do trabalho na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco mal poderiam imaginar que, por trás da polidez do candidato e de suas respostas ao mesmo tempo firmes e serenas, se escondessem incontáveis habilidades para a pesquisa sólida e a redação leve, que agora podem ser comprovados em abundância com a publicação desta obra singular.

Embora a convivência do processo civil com o processo do trabalho esteja muito distante da harmonia desejada, já estava em boa hora para fazermos um balanço das ações coletivas trabalhistas, passadas três décadas das alterações na legislação do consumidor, mais de uma década das grandes reformas processuais de 2006 e alguns anos de vigência do novo Código de Processo Civil.

Para tanto, devemos ser todos muito gratos que tenha aceito a empreitada o eminente professor Luiz Henrique Sormani Barbugiani, que, com essa monografia, tornou-se detentor do expressivo título de doutor em direito do trabalho com o atributo da co-titulação, obtida através do convênio dos programas de pós-graduação da Universidade de São Paulo e da Universidade de Salamanca, Espanha.

A aprovação se deu à unanimidade, em arguição pública da qual participaram os professores doutores Carlos Roberto Husek, Marcos Neves Fava, Otavio Pinto e Silva, Nelson Mannrich e o co-orientador espanhol, Lorenzo Mateo Bujosa Vadel, além de mim, na qualidade de orientador do programa brasileiro.

O autor, desde as primeiras páginas, demonstra saber muito bem o que queria com sua pesquisa e com seus estudos, a respeito das relações coletivas de trabalho, em meio à ebulição da legislação processual sobre o tema.

O livro trafega com espantosa naturalidade em assuntos áridos, como lide e conflito, substituição e representação processual, ação e processo, coisa

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julgada formal e material e, ainda, seus aspectos econômicos e sociais, sendo este um diferencial da publicação.

Esse debate em profundidade somente é encontrado em livros de grande envergadura, sendo raras as oportunidades que temos de conhecer melhor a doutrina e a jurisprudência sobre o panorama mundial das ações civis e, ainda, a possibilidade de uma parte, que normalmente ocupa o polo passivo das demandas, vir a ocupar o polo ativo, provocando a jurisdição antes que seja provocado a se defender por iniciativa de terceiros. Começa, assim, a se desenhar o cenário das chamadas defendant class actions, corretamente traduzidas pelo autor como ação coletiva passiva.

Sua aplicabilidade ampla no âmbito do direito do consumidor e da proteção ao meio ambiente não exclui a riqueza de hipóteses para a incidência no campo do direito do trabalho, conquanto ainda esteja longe de encontrar aplicação corriqueira na Justiça do Trabalho.

Nota-se, também, uma rara felicidade na presente publicação quando enfatizadas as questões presentes nas relações sindicais, especialmente os chamados dissídios de greve, em que a ação coletiva passiva encontra guarida quando o conflito é levado à apreciação judicial pelo empregador e não pelos empregados prioritariamente.

Daí por que o livro permite que o leitor tire suas próprias conclusões acerca desses dilemas bastante contemporâneos e o descompasso entre o discurso e a prática, quer no âmbito estritamente trabalhista, quer no âmbito processual civil.

Conforme o autor muito bem realça, entender esse mecanismo processual e conhecer as causas dessa aparente desimportância da ação coletiva passiva parecem ser a chave para a compreensão do atual estágio de desenvolvimento do processo trabalhista, a fim de que possamos antever novos rumos e lançar novas propostas para a legislação social em nosso ordenamento. É seguro que o leitor ficará com o gosto do querer mais, na expectativa de novas publicações de Luiz Henrique Sormani Barbugiani, que não pode nos privar de mais empreendimentos como esse, em prol do compartilhamento das perspectivas dessa valorosa geração sobre as relações trabalhistas.

São Paulo, outono de 2019.

Homero Batista Mateus da Silva,

Professor do Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, Universidade de São Paulo, e Juiz titular da 88ª Vara do Trabalho de São Paulo.

NOTA DO AUTOR As ações coletivas em geral, ao discutirem em juízo interesses de grupos, classes e categorias e, numa acepção mais ampla, direitos difusos pertencentes a toda a humanidade, vêm gerando diversas polêmicas na doutrina e na jurisprudência que, com o passar dos anos, acaba, depois de certo período de maturação, sendo incorporada pela legislação dos países.

Essa situação consiste num constante aperfeiçoamento dos ordenamentos jurídicos na medida em que após a consolidação do instituto num determinado país, por meio de influências típicas de uma sociedade globalizada, os conhecimentos e experiências são transportados para diversos ordenamentos jurídicos e incorporados ao sistema processual local, numa perene mutação e reformulação que não se encerra.

Esse fenômeno ocorreu com as ações coletivas que apresentam origem remota, contudo, apresentaram desenvolvimento diferenciado nos países anglo saxões, em especial na Inglaterra e nos EUA. Neste último país sofreu reformulações legislativas no intuito de resolver os conflitos de classe, entretanto, o preconceito e as diferenças aparentes entre os sistemas da common law e civil law impediram por muito tempo o estudo pormenorizado desse instituto no Brasil.

Com a abertura das fronteiras e a queda das barreiras decorrentes da evolução tecnológica, fato associado ao fenômeno da globalização e da ampla informação alimentadas pelos regimes democráticos, percebeu-se que as diferenças entre os sistemas são mais aparentes que reais, mas os problemas sociais que necessitam de uma solução são essencialmente semelhantes.

Diante da inserção dos processos coletivos ou mais precisamente das ações que procuravam pacificar o conflito entre grupos, classes ou categorias, salvo o dissídio coletivo no âmbito trabalhista, identifica-se que as demandas focavam apenas o polo ativo da relação processual, numa pressuposição de que os direitos dessa coletividade estariam sendo ameaçados ou lesionados.

Ocorre que, muitas vezes, é o grupo, classe ou determinada categoria

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que está ameaçando ou lesionando direitos alheios, não existindo no sistema processual brasileiro mecanismos efetivos de resolução desse tipo de conflito, o que tem sido trabalhado pela doutrina nas últimas décadas, no intuito de dar uma resposta adequada para a manutenção do harmônico convívio social.

Nessa seara, o uso da experiência colhida no direito comparado tem auxiliado pesquisadores a encontrar soluções para uma futura alteração legislativa, contudo, sem a eficiência necessária para aprovar as modificações em curto espaço de tempo.

Além disso, há uma evidente confusão de conceitos e compreensões acerca do instituto “ação coletiva passiva”, que devido à importância da questão com atos coletivos de grupos em detrimento de outros grupos ou da sociedade em geral, autoriza uma delimitação do que viriam a ser essas ações e a reflexão sobre a sua aplicação ao processo do trabalho no sistema jurídico brasileiro.

Assim, diante de tema tão complexo cujo título é “ações coletivas passivas” a pesquisa divide-se em alguns eixos temáticos, englobando cinco capítulos com diversas subdivisões.

Basicamente para constatar a existência de um fenômeno como as ações coletivas passivas, ponderando de maneira reflexiva a sua aplicabilidade não só no processo civil, como também no trabalhista, torna-se essencial abordar, no mínimo, três eixos temáticos a serem respondidos na investigação a ser perpetrada: a) existem ações coletivas passivas em nosso ordenamento jurídico?; b) se existem, como se dá a abordagem da doutrina e da jurisprudência no direito processual civil e trabalhista? c) é possível um aprimoramento legislativo por meio de reformas pontuais ou a elaboração de um código de processo coletivo para regular a questão da coletividade no polo passivo ou, ainda, diante do arcabouço legislativo existente não se demonstra necessária qualquer alteração?

A fim de dar organicidade ao estudo com um delineamento adequado das ponderações acima suscitadas, os cinco capítulos serão objeto de apreciação ampla de questões complexas e tormentosas na doutrina e na jurisprudência, mas que necessitam de discussão e delimitação para viabilizar, por meio de uma evolução da observação dos conceitos, definições, princípios e normas aplicáveis ao tema eleito, a construção de um raciocínio que permita uma legítima resposta para o objetivo traçado na tese.

No primeiro capítulo, os aspectos gerais das ações coletivas passivas e da tutela da coletividade em juízo serão esmiuçados, com a menção de seus antecedentes históricos, o conteúdo do princípio do amplo acesso à justiça, a crise dos códigos de processo baseados no individualismo, no intuito de

NOTA DO AUTOR 17

traçar um conteúdo das mencionadas ações passivas nas circunstâncias atuais de nosso sistema processual civil. A forma de tutela das demandas coletivas nos EUA, por meio das class actions, e das ações populares em Portugal e na Espanha, com as diferenças desse instrumento de tutela coletiva no Brasil também exigem menção e pormenorização. Como há exigência de delimitação do instituto ação coletiva passiva crucial, nesse capítulo, a reprodução da imagem retratada pela doutrina e pela jurisprudência no âmbito civil para posteriormente verificar a sua potencial aplicabilidade para o meio processual trabalhista.

O segundo capítulo abordará a legitimidade e a representatividade adequada nas ações coletivas passivas sob a perspectiva do direito processual, traçando diferenças com a postura adotada com a presença dos interesses e direitos da coletividade discutidos no polo ativo das ações. Para tanto será exigível a percepção dos conceitos de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, diferenças entre legitimidade e interesse, legitimidade ad causam, capacidade de ser parte e legitimidade ad processum. As modalidades de legitimação (ordinária, extraordinária, dentre outras) e o que poderia ser a legitimidade passiva da coletividade com a apreciação da figura do litisconsórcio quase necessário do direito espanhol e a compreensão da parte complexa do direito italiano serão destacados. No intuito de melhor compreender a eleição do representante adequado da coletividade no polo passivo será analisado o exemplo americano, bem como a representatividade adequada proposta em diversos projetos no Brasil e para os países Ibero-Americanos.

A proposta doutrinária de reformulação do instituto da representação e da substituição processual para conceber uma representação de interesses e não de pessoas será da mesma forma abordada com uma análise crítica diante da concepção diversa da coletividade no polo passivo e da maior fragilidade dessa posição processual intuindo uma melhor adaptabilidade ao termo representação processual coletiva quando envolve parcela da coletividade. A figura da assistência e da consolidação do polo passivo nas ações civis públicas e a adequada representatividade da coletividade em juízo, esta última como pressuposto processual de existência, além dos mecanismos de invalidação da relação processual serão objeto de ponderações. Os modelos de legitimação e representação adequada dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneo, sem descurar dos efeitos da ilegitimidade passiva e o consequente cuidado na eleição do grupo como réu também serão objeto de análise. Ao final deste capítulo será investigada a legitimação de grupos despersonalizados no sistema processual espanhol e outros legitimados para apurar o tratamento dado à delimitação da coletividade nos polos ativo e

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passivo da lide.

A abordagem do terceiro capítulo restringir-se-á à coisa julgada e outros elementos polêmicos das ações coletivas passivas. A coisa julgada, seus limites objetivos e subjetivos e as posturas adotadas quando a coletividade se encontra no polo passivo da demanda serão averiguadas. Em atenção à polêmica dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas almejando também discorrer sobre outros aspectos polêmicos das demandas coletivas serão observados aspectos da reconvenção, do devido processo legal, da defesa técnica e da informação para delimitação da coletividade no polo passivo. Algumas medidas que visam maior justiça na prestação jurisdicional presentes no NCPC de 2015 serão mencionadas, bem como a avaliação dos níveis de segurança jurídica por meio da coisa julgada nos conflitos coletivos. Da mesma forma, almejando ponderar sobre eventual opção a ser adotada por nosso sistema processual, obrigatória a menção à representatividade da coletividade no polo passivo das ações segundo os diversos códigos modelo de processos coletivos em âmbito nacional e ibero-americano, com a avaliação dos efeitos propugnados da coisa julgada para as situações objeto dessa pesquisa.

No quarto capítulo, a situação específica trabalhista e as ações coletivas passivas serão pormenorizadas para viabilizar a apuração se há aproximação entre as ações presentes no sistema processual brasileiro ou se as demandas trabalhistas tratam de coisas distintas com regulação específica, após o levantamento dos preceitos e conceitos do processo civil abordados nos capítulos anteriores. A situação do sindicato e sua função como representante no âmbito trabalhista, atuando não só em acordos e convenções coletivas, mas também nos dissídios coletivos e individuais consiste em ponto sensível à pesquisa. O poder criativo e normativo da justiça do trabalho e as questões polêmicas sobre a substituição processual no processo do trabalho, sem desatentar para as ações específicas, como as anulatórias de cláusula de acordo e convenção coletiva e o mandado de segurança coletivo, serão apreciados no decorrer da pesquisa. Ao encerrar o capítulo, será objeto de análise a ação civil pública na Justiça do Trabalho a fim de vislumbrar suas diferenças em relação ao dissídio coletivo e os exemplos indiciários das ações coletivas passivas na Justiça do Trabalho.

No quinto e último capítulo, observar-se-ão as alterações possíveis e desejáveis para a sistematização das ações coletivas passivas não previstas na CLT, com enfoque na necessidade de superação dos estigmas e preconceitos, com a reflexão sobre a viabilidade de alterações culturais na percepção de justiça e na aceitabilidade das decisões, constatando, a partir dos elementos

NOTA DO AUTOR 19

acima delineados, as respostas às indagações assertivamente elaboradas. No caso da primeira indagação ser afirmativa, no sentido de existirem ações coletivas passivas em nosso ordenamento jurídico, será crucial a identificação da forma de percepção dessas ações pela doutrina e jurisprudência, possibilitando a reflexão pertinente a viabilizar um aprimoramento legislativo por meio de reformas pontuais ou a elaboração de um código de processo coletivo para regular a questão da coletividade no polo passivo ou, ainda, diante do arcabouço legislativo existente, ponderar sobre a desnecessidade de qualquer alteração processual, seja na CLT, seja no NCPC. Como opção de abordagem ao longo do texto, adotou-se, por se tratar de uma pesquisa em co-tutela entre a Universidade de São Paulo e a Universidade de Salamanca, a análise da questão no ordenamento jurídico brasileiro, conjugada com a menção de figuras semelhantes adotadas pelo sistema espanhol, traçando opções para o legislador nacional aprimorar o sistema de atuação da coletividade em juízo, adaptando os institutos ao nosso direito processual.

LISTA DE ABREVIATURAS AC – Apelação Cível AG – Agravo CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição Federal CFM – Conselho Federal de Medicina CLT – Consolidação das Leis do Trabalho CPC – Código de Processo Civil EUA – Estados Unidos da América FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos FECAM – Federação dos Caminhoneiros Autônomos do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina FENABAN – Federação Nacional dos Bancos FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo LACP – Lei da Ação Civil Pública LEC – Ley de Enjuiciamento Civil MP – Ministério Público MS – Mandado de Segurança NCPC – Novo Código de Processo Civil OAB – Ordem dos Advogados do Brasil OJ – Orientação Jurisprudencial RE – Recurso Extraordinário RO – Recurso Ordinário

22 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

SDC – Seção de Dissídio Coletivo

SUMÁRIO

SDI – Seção de Dissídio Individual STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TRF – Tribunal Regional Federal TST – Tribunal Superior do Trabalho UE – União Européia UERJ – Universidade Estadual do Rio de Janeiro UNESA – Universidade Estácio de Sá

CAPÍTULO 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS. . . 27 1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

AMPLO ACESSO À JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CRISE DOS CÓDIGOS DE PROCESSO BASEADOS NO INDIVIDUALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.5. DENOMINAÇÃO E DIFERENÇAS DE CONTEÚDO DOS INSTITUTOS AÇÃO CIVIL PÚBLICA PASSIVA E AÇÃO COLETIVA PASSIVA COMO MEIOS DE TUTELA COLETIVA PARA FINS MERAMENTE DIDÁTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 35 38 49

56

1.5.1. DEFINIÇÃO E DELIMITAÇÃO DA AÇÃO COLETIVA PASSIVA . . . . . . . . . . 57 1.5.2. CLASSIFICAÇÃO E MODALIDADES DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS . 67

1.6. EXPERIÊNCIA NO DIREITO ESTRANGEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1.6.1. AÇÃO COLETIVA NOS EUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1.6.1.1. Síntese dos fundamentos pró e contra as ações coletivas nos EUA. . . . . . . . . . . . . 89 1.6.2. AÇÃO POPULAR EM PORTUGAL, BRASIL E ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

1.7. HIPÓTESES DE AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS IDENTIFICADAS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA: PONDERAÇÃO ANALÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1.8. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . 131

CAPÍTULO 2 - LEGITIMIDADE E REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA NAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2.1. OS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. LEGITIMIDADE E INTERESSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. LEGITIMIDADE AD CAUSAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4. CAPACIDADE DE SER PARTE, CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO (LEGITIMIDADE PROCESSUAL OU CAPACIDADE PROCESSUAL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.5. MODALIDADES DE LEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 148 150 151 156

2.5.1. LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA, EXTRAORDINÁRIA E SUAS VARIAÇÕES . 156 2.5.2. LEGITIMAÇÃO PASSIVA DA COLETIVIDADE E A FIGURA DO LITISCONSÓRCIO QUASE NECESSÁRIO DO DIREITO ESPANHOL . . . . 160 2.5.3. DIFICULDADES DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO E PASSIVO E A CONCEPÇÃO DE PARTE COMPLEXA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2.5.4. A ELEIÇÃO DO REPRESENTANTE ADEQUADO DA COLETIVIDADE NO POLO PASSIVO: O EXEMPLO AMERICANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2.5.5. A REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA PROPOSTA EM DIVERSOS PROJETOS NO BRASIL E PARA OS PAÍSES IBERO-AMERICANOS . . . . . . 169

24 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

2.6. PROPOSTA DOUTRINÁRIA DE REFORMULAÇÃO DO INSTITUTO DA REPRESENTAÇÃO E A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL SEGUNDO O ARTIGO 18 DO NCPC . . . . . . . . . . . . . . . 177 2.7. CONCEPÇÃO DIVERSA DA COLETIVIDADE NO POLO PASSIVO E A MAIOR FRAGILIDADE DESSA POSIÇÃO PROCESSUAL: A REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL COLETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2.8. ASSISTÊNCIA E CONSOLIDAÇÃO DO POLO PASSIVO NAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2.9. REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA DA COLETIVIDADE EM JUÍZO . 191 2.10. A REPRESENTAÇÃO ADEQUADA COMO PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE EXISTÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2.11. QUERELA NULLITATIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2.12. LEGITIMIDADE E REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – MODELOS DE LEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2.12.1. REPRESENTATIVIDADE DAS ASSOCIAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2.12.2. REPRESENTATIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2.12.3. A REPRESENTATIVIDADE DE ÓRGÃOS OU ENTIDADES PÚBLICAS . . . 232 2.12.4. A REPRESENTATIVIDADE DO GRUPO NÃO ORGANIZADO E DOS ENTES DESPERSONALIZADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2.12.5. A REPRESENTATIVIDADE DE UM INDIVÍDUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

2.13. A ILEGITIMIDADE PASSIVA E O CUIDADO NA ELEIÇÃO DO GRUPO COMO RÉU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2.14. A LEGITIMAÇÃO DE GRUPOS DESPERSONALIZADOS NO SISTEMA PROCESSUAL ESPANHOL E OUTROS LEGITIMADOS: UMA EXPERIÊNCIA A SER CONSIDERADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

CAPÍTULO 3 - A COISA JULGADA E OUTROS ELEMENTOS POLÊMICOS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3.1. A COISA JULGADA E SUAS IMPLICAÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3.1.1. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 3.1.2. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3.1.3. COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA: EFEITO IN UTILIBUS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

3.2. EFEITOS DA COISA JULGADA COMO ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL (VITÓRIA, DERROTA, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS): POSIÇÃO DA DOUTRINA QUANDO A COLETIVIDADE SE ENCONTRA NO POLO PASSIVO . . . . . . . . . . . . . 297 3.3. COISA JULGADA NAS AÇÕES DUPLAMENTE COLETIVAS: SUGESTÕES DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 3.4. COISA JULGADA E JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 3.5. SITUAÇÃO ATUAL DOS EFEITOS DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS E CIVIS PÚBLICAS PASSIVAS: APLICAÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL VIGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . 317

SUMÁRIO

25

3.6. INSTITUTOS PROCESSUAIS DE APLICAÇÃO POLÊMICA NAS AÇÕES COLETIVAS EM ATENÇÃO AO PRESSUPOSTO DA REPRESENTATIVIDADE DA COLETIVIDADE EM JUÍZO . . . . . . .

E AOS EFEITOS DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 3.6.1. RECONVENÇÃO EM AÇÕES COLETIVAS E CIVIS PÚBLICAS PASSIVAS . . . 325 3.6.2. DEVIDO PROCESSO LEGAL NAS AÇÕES COLETIVAS E CIVIS PÚBLICAS PASSIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 3.6.3. DEFESA TÉCNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 3.6.4. NECESSIDADE DE INFORMAÇÕES MAIS ADEQUADAS PARA DELINEAR OS CONTORNOS DA COLETIVIDADE NO POLO PASSIVO: PRINCÍPIOS POTENCIALMENTE APLICÁVEIS ORIUNDOS DO SISTEMA PROCESSUAL ESPANHOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

3.7. A RELATIVIDADE DA INSEGURANÇA JURÍDICA DA COISA JULGADA EM FACE DA COLETIVIDADE: A POTENCIAL INSEGURANÇA JURÍDICA DE OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 3.8. OS CÓDIGOS MODELO DE PROCESSOS COLETIVOS E A REPRESENTATIVIDADE DA COLETIVIDADE NO POLO PASSIVO . . . 351 3.9. A COISA JULGADA NOS CÓDIGOS MODELO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

CAPÍTULO 4 - A SITUAÇÃO ESPECÍFICA TRABALHISTA E AS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 4.1. OS SINDICATOS E SUA FUNÇÃO COMO REPRESENTANTE NO ÂMBITO TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. A SITUAÇÃO ESPECÍFICA DOS SINDICATOS NA POSTULAÇÃO DOS INTERESSES COLETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.3. ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS E REPRESENTATIVIDADE SINDICAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.4. AS AÇÕES JUDICIAIS E A REPRESENTATIVIDADE SINDICAL . . . . .

375 381 393 397

4.4.1. DISSÍDIO COLETIVO NO BRASIL: A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E SUA FUNÇÃO PACIFICADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 4.4.2. DISSÍDIOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 4.4.3. PODER CRIATIVO E NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO: A REVISÃO E EXTENSÃO DOS DISSÍDIOS ECONÔMICOS . . . . . . . . . . . . . . 414 4.4.4. AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULA DE ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 4.4.5. O SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL NO PROCESSO DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 4.4.6. QUESTÕES POLÊMICAS NA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL TRABALHISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 4.4.7. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 4.4.8. AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO: UMA PERSPECTIVA DIVERSA DOS DISSÍDIOS COLETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . 441 4.4.9. EXEMPLOS INDICIÁRIOS DAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS E AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO: DIFERENÇAS DA POSIÇÃO DO SINDICATO DOS EMPREGADOS E DOS EMPREGADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

26 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

CAPÍTULO 5 - AS ALTERAÇÕES POSSÍVEIS E DESEJÁVEIS PARA A SISTEMATIZAÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS NÃO PREVISTAS NA CLT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 5.1. O MITO DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS: UMA NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DOS ESTIGMAS . . . . . . . . . . . . . . . . 489 5.2. FUNDAMENTOS LEGAIS DAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS PASSIVAS E AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . 493 5.3. ELEMENTOS LEGITIMADORES DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS EM GERAL: A TEORIA DA RESPONSABILIDADE POR ATO LÍCITO E OUTROS FUNDAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 5.4. MEDIDAS QUE VISAM MAIOR JUSTIÇA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: APLICABILIDADE DO NCPC DE 2015 NAS AÇÕES COLETIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 5.5. ALTERAÇÕES CULTURAIS NA PERCEPÇÃO DE JUSTIÇA E NA ACEITABILIDADE DAS DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 5.6. DIREITO CONSUETUDINÁRIO COMO FONTE PROCESSUAL PARA A VIABILIDADE DA COLETIVIDADE NO POLO PASSIVO DAS AÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 5.7. CODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PONTUAL PARA ADEQUADA SISTEMATIZAÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 5.8. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO PONTUAL SIMPLIFICADA DO NCPC COMO PRIMEIRO PASSO PARA A CONSOLIDAÇÃO DAS AÇÕES CIVIS PÚBLICAS PASSIVAS E COLETIVAS PASSIVAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO . . . . . . . . . 529 5.9. AS DIFICULDADES NA ELABORAÇÃO DE UM CÓDIGO DE PROCESSOS COLETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 5.9.1. PROBLEMAS CONJUNTURAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 5.9.2. PROBLEMAS CIRCUNSTANCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

5.10. CODIFICAÇÃO FUTURA BALIZADA EM TENDÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO ATUAL E SUAS PROPOSTAS DE APERFEIÇOAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 5.10.1. VALORIZAÇÃO DA PUBLICIDADE COMO MÉTODO LEGITIMADOR DAS DECISÕES JUDICIAIS E INTEGRANTE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ENQUANTO ELEMENTO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL COLETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 5.10.2. ÓRGÃO JURISDICIONAL RESPONSÁVEL PELO JULGAMENTO DOS PROCESSOS COLETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 5.10.3. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS NAS AÇÕES COLETIVAS E O PODER CRIATIVO DO JUIZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 5.10.4. O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL (SISTEMA INQUISITIVO VERSUS SISTEMA DISPOSITIVO) NOS PROCESSOS COLETIVOS . . . . . . . . . . . . . . 571 5.10.5. O PRINCÍPIO DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO E A POSIÇÃO DA COLETIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

Capítulo 1

ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS As ações coletivas passivas são espécies do gênero ações coletivas, que, em nossa concepção, poderiam ter incorporado em seu conceito a ação civil pública passiva do ordenamento jurídico brasileiro, como se verificará ao longo dessa pesquisa.

A compreensão da utilidade pública do instrumento das ações coletivas para propiciar um mais adequado acesso à Justiça e a solução das controvérsias1 pelos sistemas jurídicos aparentemente não está de todo consolidado na era hodierna, nos diversos ordenamentos jurídicos da civil law2.

A lide é definida “como un conflicto (intersubjetiva) de intereses calificado por una pretensión resistida”3, sendo certo que “se distinguen así, en razón de la cualidad de la resistencia, la litis de pretensión contestada y la litis de pretensión insatisfecha. A la primera se le puede dar también el nombre de controvérsia”4.

A complexidade da lide surge exatamente pela existência da pretensão resistida uma vez que os interesses em conflito podem se referir a um indivíduo ou grupo presentes nos polos da ação, enquanto a pretensão e a resistência a 1

2

3

4

Há uma diferença apontada por Di Iorio entre conflito e controvérsia sendo que o primeiro aparece no “choque de intereses” em especifica situação submetida ao Poder Judiciário enquanto a segunda envolve a discussão desse conflito em juízo que pode ocorrer ou não, pois se for incontroverso nem por isso deixará de existir o exercício da jurisdição (Cf. DI IORIO, Alfredo J. Lineamientos de la teoría general del derecho procesal: propuesta de un derecho jurisdiccional. Buenos Aires: Depalma, 2000. p. 40-41).

O conflito pode ser entendido como “embate, oposição, encontro, pendência, pleito” e mais ainda “ato, estado ou efeito de divergirem muito ou de oporem duas ou mais coisas, choque, enfrentamente, discussão acalorada, desavença” (RODRIGUES, Alessandro Pinheiro; WAGNER, Jorge da Silva; SALETTI, Leandro Costa. Conflitos coletivos de trabalho. IOB-Repertório de Jurisprudência: trabalhista e previdenciário, São Paulo, v. 2, n. 6, p. 205, mar. 2014).

“Certo é que a experiência dos processos coletivos nos países de civil law, ou ao menos em sua grande maioria, ainda não está consolidada. É impossível que, com o passar do tempo, a realidade da vida se encarregue de demonstrar a utilidade da ação coletiva passiva. Mas, certamente, por ora, as preocupações dos muitos dos nossos países passam ao largo dela” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e common law. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 237).

Essa é a posição de Carnelutti: “La pretensión es exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio. La resistencia es la no adaptación a la subordinación de un interés propio al interés ajeno, y se distingue en contestación (no tengo que subordinar mi interés al ajeno) y lesión (no lo subordino) de la pretensión.

La litis, por tanto, puede definirse como un conflicto (intersubjetiva) de intereses calificado por una pretensión resistida (discutida). El conflicto de intereses es su elemento material, la pretensión y la resistencia son su elemento formal” (CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del processo civil. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, [s.d.]. v. 1, p. 28).

Id. Ibid., p. 32.

28 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

outros5. Nessa seara ainda aparece a lide de categoria ou coletiva, em que são diversos os interesses no mesmo polo da ação em que há uma organização da categoria em caráter adequado para ensejar uma pretensão ou resistência, como ocorre com a classe dos trabalhadores na greve, o que exige uma capacidade de administrar e representar esses interesses6.

O alcance do patamar atual de importância dada pela doutrina brasileira acerca do instituto das ações coletivas é decorrência da evolução de fases estruturais pelas quais passaram os países, desde a instituição do processo civil como ramo autônomo do Direito até a sua desconexão com o individualismo reinante nos Códigos editados a partir da consagração do Liberalismo nas Constituições pós-revoluções francesa e americana, influenciados pelo iluminismo francês e demais correntes defensoras dos direitos individuais frente à coletividade identificada durante muito tempo com o próprio Estado.

A matéria atinente aos processos coletivos e as demandas de massa estão proliferando também no âmbito internacional, como se percebe na ampla discussão dos temas afetos a sua estruturação nos diversos países, como ocorreu durante a I Conferência Internacional e a XXIII Jornada Ibero-americana de Direito Processual, organizados pela Associação Internacional de Direito Processual e pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual, que aconteceram de 06 a 09 de junho de 2012, em Buenos Aires, com a exposição de temas relevantes, como as palestras de Ada Pelegrini Grinover e Samuel Issacharoff, acerca da experiência dos países da civil law e da common law com as demandas coletivas (processos coletivos e ações de massa), de Enrique Fálcon e de Astrid Stadler abordando a atuação dos magistrados e dos advogados no 5

6

“Si una litis fuese simplemente un conflicto intersubjetivo de intereses, los sujetos de ella serían siempre y simplemente los dos hombres o los dos grupos a los cuales pertenecen los dos intereses en conflicto; pero la cosa se complica si se reflexiona que para constituir la litis tiene que agregarse a cada interés la pretensión o la resistencia, que son, como veremos, actos jurídicos. Se presenta así también respecto de la litis un posible desdoblamiento del sujeto, en el sentido de que una puede ser la persona a la cual corresponda el interés y otra la persona a la cual remonte la pretensión o la resistencia, por ejemplo, el progenitor pretende el pago de un crédito de su hijo; el acreedor pretende del tercero la restitución de una cosa perteneciente a su deudor; el ministerio, al pedir que se declare la certeza de la nulidad de un matrimonio propone la pretensión al estado libre de cada uno de los cónyuges” (CARNELUTTI, Francesco. op. cit., p. 29-30). “(...) puede ocurrir que la pretensión o la resistencia se refieran, no a un solo conflicto de intereses, sino a una serie indeterminada de conflictos similares; en tal caso se habla de litis colectiva o litis de categoria. El quid novi de la litis colectiva, consiste, por tanto, en la vinculación de la pretensión o de la resistencia, no con un conflicto singular, sino con una categoría de conflictos. Conflictos de categoría han existido siempre.

Pero para que tales conflictos de potenciales pasen a ser actuales y adquieran, por tanto, aspecto de litis, es necesario que la categoría presente una cierta organización, de modo que una o más personas administren sus intereses (o como se suele decir, asuman su representación) y, por tanto, promuevan para la tutela de ellos la pretensión o le opongan la resistencia. Por tanto, la litis colectiva es un fenómeno que se ha delineado y desarrollado, cuando, ante todo en el campo de las relaciones de intercambio del trabajo, al desplazarse los conflictos de los individuos a las categorías, se inició el movimiento de organización de éstas y se fueron realizando actos de pretensión o de resistencia dirigidos a la tutela de una categoría entera de intereses. Esta evolución de la litis del conflicto colectivo, o en otras palabras esta transformación de la litis, del plano individual al plano colectivo ha tenido manifestaciones dramáticas en los llamados conflictos colectivos del trabajo, o mejor, en las formas que los tales asumieron mediante la huelga y mediante el cierre” (Id. Ibid., p. 41-42).

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS 29

processo coletivo, a igualdade entre as partes no processo e os conflitos de interesse da classe. A legitimação dessas ações, a certificação e a representação adequada, bem como a ação coletiva passiva foram objeto da exposição de Neil Andrews e José Ovalle Favela. A temática também da prova e a concessão de medidas provisórias em processos coletivos foram abordadas por Kazuo Watanabe e Soraya Amrani-Mekki. Da mesma forma foram discutidas, por Teresa Armenta Deu e Santiago Pereira Campos, as dificuldades e os cuidados de um acordo coletivo, os efeitos da sentença e o alcance da coisa julgada, a liquidação e execução dos julgados afetados à demanda de massa e, ainda, as formas de instituição de honorários e custas, por Yukiko Hasebe e Ramiro Bejarano7.

No intuito de abordar essa evolução do direito processual passamos a verificar alguns antecedentes históricos que influenciaram no desenvolvimento das ações coletivas, sendo certo que devido à impossibilidade de identificar e isolar todos os elementos de contribuição para a formação desse instituto jurídico, restringiremos-nos a apresentar os principais sob a ótica dessa pesquisa, sem desmerecer outros, que numa multiplicidade de entrelaçamentos e interdependências, como é corriqueiro no Direito, auxiliaram nos contornos ora delineados.

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS GERAIS A origem remota das ações coletivas encontra-se no direito romano8, nas ações populares em que qualquer cidadão poderia apresentar a ação em defesa do interesse público, mas, nessa época, o instrumento era notoriamente privado devido à ausência de uma perfeita delimitação do Estado, em que a coisa pública era concebida como propriedade dos cidadãos9.

Rodolfo de Camargo Mancuso pondera que “justamente pelo fato de a noção de ‘Estado’ não estar bem definida, o que havia era um forte vínculo natural entre o cidadão e a gens”, ou melhor precisando “a relação entre o cidadão e a res publica era calcada no sentimento de que esta última ‘pertencia’ 7 8

9

VERBIC, Francisco. I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal: procesos coletivos/class actions. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, n. 209, p. 397-401, jul. 2012.

“Na verdade, foi em Roma que a Acção Popular teve a sua origem (Paulo, eam popularem actionem dicimus qua suum ius populi tuetur), conhecendo grande expansão, motivada, por um lado, pela interpenetração conceitual entre as idéias de Estado e Povo, acarretando uma conexão ou quase identidade entre os interesses do Estado e dos cidadãos, elementos constituintes do Populus, e, por outro lado, pela deficiente organização do Estado romano, que carecia do constante concurso dos cidadãos na afirmação da lei e na prossecução do interesse público. Surgem Acções Populares no campo penal, facultando a todos os cidadãos (quivis ex populo) a acusação processual dos delinquentes mesmo que nisso não tivessem um interesse directo e pessoal, mas também para serem utilizadas no caso de alguém restringir em seu proveito o uso de uma coisa pública (Acção Proibitória ou Retitutória), e ainda para exigir o pagamento de um legado pio feito a uma instituição de beneficência quando os administradores desta última o não fizessem por si próprios(actio ad pias causas), o que constitui o mais directo precedente da Acção Supletiva moderna”. (TORRES, Mario Jose de Araújo. A acção popular no direito português. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 2, n. 6, p. 7-8, abr./jun. 1997).

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. Ação coletiva passiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 8.

30 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

em algum modo a cada um dos cidadãos romanos”10.

Devido a diversos fatores, como a não conformação do direito processual como ramo autônomo da ciência do Direito e a perfeita concepção de Estado como concebemos hoje, não era possível perceber nas ações populares romanas o primeiro passo para se chegar ao que reconhecemos nos dias atuais como ação coletiva, pois não houve um desenvolvimento gradual do instituto até a contemporaneidade, como salienta Diogo Campos Medina Maia11.

Alcides A. Munhoz da Cunha pondera que o individualismo presente no processo civil não foi uma adoção intencional dos processualistas, pois decorreu de mero reflexo da função instrumental do processo diante de um direito material preocupado com “as relações jurídicas interindividuais” em virtude de circunstâncias de cunho ideológico, histórico e social12.

Originalmente idealizado para composição de conflitos individuais, o processo adaptou-se aos direitos supraindividuais por meio de poucas disposições, regulando as formas de tutela das relações plurissubjetivas com mais de uma pessoa no polo ativo ou passivo da ação devido a “interesses convergentes, justapostos, correlatos”, com as peculiaridades de indivisibilidade do objeto (bem jurídico) e a coordenação do interesse de diversas pessoas incidentes sobre esse bem, numa aparente soma de interesses individualizados em comunhão, como ocorre no condomínio e na herança. Essa circunstância era resolvida por meio de intervenção de terceiro, litisconsórcio e legitimação extraordinária, a fim de atender o anseio de vinculação pela coisa julgada de todos os interessados, contudo, não se tutelavam as pretensões de salvaguarda de direitos e interesses da coletividade que não detinha previsão legal de pleno exercício, visto essa pretensão, devido a sua amplitude, ser atribuída a um interesse de caráter público inerente ao Estado e não a grupos13.

Nesse período antecedente ao que vivenciamos era possível ajuizar ações individuais de indenização, em decorrência do consumo de produtos em prejuízo à saúde, mas jamais uma tutela coletiva em que tal produto fosse impedido de ser comercializado14.

No direito romano essas ações populares apresentavam efeitos erga omnes, 10 11 12 13 14

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 47.

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 9.

Cf. CUNHA, Alcides A. Munhoz da. Evolução das ações coletivas no Brasil. Revista de Processo. São Paulo, v. 20, n. 77, p. 224-225, jan./mar. 1995.

Cf. Id. Ibid., p. 225.

Cf. Id. Ibid., p. 226.

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS 31

o que depois de decidida impedia o ajuizamento de iguais ações por outros cidadãos na defesa dos mesmos interesses coletivos15.

Na era medieval, as ações populares caíram em desuso devido a menor influência do direito romano suplantado pelo direito anglo-saxão (Inglaterra) na defesa dos direitos supraindividuais em que se identifica a primeira versão da ação coletiva passiva, todavia, devido aos elementos políticos, sociais, culturais, da disposição geográfica e da concentração populacional havia uma maior facilidade para identificação dos direitos lesionados e de seus titulares e, por isso, a informalidade era a regra que permeava o processo em que se exercitavam essas ações16.

Além disso, no período medieval “naturalmente, uma tal simbiose cidadão-Estado não deve ter prosperado nos séculos obscuros da Idade Média, onde medraram o autoritarismo feudal, as monarquias absolutistas, a religiosidade ambígua e aterrorizante da Santa Inquisição”17.

Assim como na sociedade romana, a medieval estava restrita a estamentos sem grande mobilidade social, pautados por elementos de riqueza e nobreza em que as ideias de classe, como a concebemos na atualidade, era inviável, pois o estado social era imposto sem a organização dos grupos em prol da defesa de direitos lastreados numa verdadeira “consciência de classe”, que somente aconteceu após a Revolução Industrial, com as concentrações urbanas em detrimento do isolamento e da auto-suficiência das pequenas aldeias existentes no período medieval18.

A “consciência de classe” surge da concepção da classe sob o aspecto subjetivo, ou seja, na medida em que o grupo social percebe que se insere num segmento de pessoas agrupadas com interesses próprios e comuns e, por conseguinte, autodeterminado, que proporciona parâmetros aos estudos das ações coletivas em que o grupo figura no polo ativo e passivo da ação19.

No período medieval não existia uma separação do indivíduo da sociedade, uma vez que estava umbilicalmente ligado a sua comunidade, o que associado ao fato do direito processual confundir-se com um mero procedimento sem autonomia perceptível em relação ao direito material não se tratavam de questões relacionadas com as condições da ação, dentre elas a legitimidade própria da metade do século XIX, abordando-se o mérito das ações sem maiores 15 16 17 18 19

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 09-10.

Cf. Id. Ibid., p. 10.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, cit., p. 53.

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 10-11.

Cf. Id. Ibid., p. 11-12.

32 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

preocupações com a configuração das partes (definição e representatividade), o que explica o aparecimento das ações coletivas já no século XII20.

Nesse período do medievo observou-se, portanto, que as ações coletivas ativas e passivas acabavam seguindo o procedimento processual como se fossem meras ações individuais, o que facilitou a proliferação de ações coletivas passivas21.

Dentre as ações coletivas passivas do período medieval que se tem notícia, uma data de 1199, em que um pároco nominado Martin, da paróquia de Barkway, moveu em face dos paroquianos de Nuthampstead, na Corte Eclesiástica de Canterbury, objetivando a disposição de um pastor todos os dias para realizar atos religiosos, dentre outras coisas, na capela de Nuthampstead incorporada a sua paróquia22 23, sendo o polo passivo ocupado por meros representantes da coletividade24.

A doutrina menciona, no século subsequente (século XIII), o caso de ação coletiva passiva em que três comunidades participaram da lide, uma no polo ativo (Helpingham) e duas no polo passivo (Donington e Bykere), representando a primeira comunidade três membros da aldeia e a segunda, alguns aldeões residentes, que representariam as duas comunidades, discutindo a inércia delas em oferecer ajuda aos moradores da primeira para recompor os diques da região25 26 27.

Outra ação é relatada pela doutrina mencionando um conflito que teria ocorrido entre os anos de 1307 e 1326, entre cidadãos pobres e burgueses, por meio da movimentação de poucos representantes da classe com menor poderio econômico, ao ajuizar demanda em face dos habitantes mais abastados de Scarborough28 estes representados por alguns cidadãos nomeados, no intuito de obter uma declaração de exploração pelo último grupo dos integrantes do primeiro segmento social mencionado29. Nesse período, a aceitação dessas ações era inconsciente, sem qualquer teorização, por exemplo, acerca da legitimidade e efeitos da coisa julgada, que apenas se iniciou no século XV30.

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 12-13.

Cf. Id. Ibid., p. 13-14.

Cf. Id. Ibid., p. 14.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 4. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014. p. 49.

Cf. VIOLIN, Jordão. Ação coletiva passiva. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 103.

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 14.

Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 103-104.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional, cit., p. 49-50.

Cf. Id. Ibid., p. 50.

Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 104.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional, cit., p. 50.

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS 33

Com o desaparecimento do feudalismo, o transcurso do período moderno e o início da era contemporânea, houve um destaque do indivíduo da sociedade, em especial após a Revolução Francesa, mas com algumas nuances num período de transição entre a era moderna e a contemporânea, com uma priorização ao indivíduo em relação ao grupo no convívio social, que ocasionou o desaparecimento das ações coletivas revitalizadas apenas com o desenvolvimento da “consciência de classe” e os consequentes conflitos de interesses coletivos ensejadores das ações coletivas passivas baseadas na ideia de representação existente desde o final do século XVII31.

Nos últimos anos da era medieval e com o aperfeiçoamento da concepção de representação em conjugação com a nominada “teoria das corporações”, há uma dicotomia entre o interesse do indivíduo e do grupo consolidado nessas corporações, diversamente do que acontecia nas comunidades até então, em que os interesses se entrelaçavam a ponto de não ser possível destacar o individual do coletivo32.

Assim, no transcurso do século XVIII, o liberalismo e os Estados, com receio da atuação dos grupos organizados, limitaram a formação de corporações e o ajuizamento de ações coletivas, situação que foi reformulada no século XX, com a coletivização das ações na Inglaterra e as class actions dos americanos33.

Em 1868, com Oskar Von Bülow, foram se construindo as bases da atual teoria geral do processo, que proporcionou a separação do direito processual34 do material, com aperfeiçoamento mais intenso nos sistemas romano-germânico do que no anglo-saxão, entretanto, seu rigoroso formalismo atrelado à concepção individualista da defesa de direitos e interesses em face do Estado não permitiu a restauração das ações coletivas35.

Com a formação de um sistema processual autônomo do direito material somado ao destaque no indivíduo das comunidades aldeãs, só faltava um último ingrediente para permitir o retorno das ações coletivas: a “consciência de classe”, propiciando a união desses indivíduos em grupos por afinidade de interesses no intuito de angariar maior força para suas pretensões do que se pleiteassem individualmente seus direitos, gerando um corpo diverso do indivíduo e do Estado com necessidades homogêneas que propiciariam a justificativa para a criação ou revitalização de um mecanismo adequado para dirimir os 31 32 33 34 35

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 15-16.

Cf. Id. Ibid., p. 17.

Cf. Id., loc. cit.

Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 108.

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 18.

34 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

eventuais conflitos entre essas classes e os demais elementos sociais36.

Os primeiros a se organizarem foram os trabalhadores no século XIX, impelidos a reunião em virtude das condições precárias de trabalho que estavam submetidos e a concentração nos centros urbanos em decorrência da revolução industrial, potencializando sua posição frente aos empregadores para uma mais eficiente negociação e com mecanismos de pressão, como a greve que gerou a preocupação com eventuais formas de limitação ou controle de seu exercício e do próprio direito de reunião37, por meio da edição de leis proibitivas ou mesmo o uso da violência38.

Há relatos vinculando a origem das class actions no século XVII com o Bill of Peace39, que possibilitava o ajuizamento de uma ação perante a Courts of Chancery com inúmeras pessoas no polo ativo e passivo, todos necessitavam estar na corte, mas, em situações que pela quantidade fosse impossível, surgiram os “representative plaintiffs” (“autores representativos”), que, por sua vez, tinham que comprovar uma representação adequada dos interesses de todos os ausentes para autorizar o efeito amplo da decisão a ser proferida40.

Essa modalidade de ação coletiva passiva era uma exceção, sendo autorizada subsidiariamente em relação aos litisconsórcios necessários e exigiam, nas palavras de Felipe Silva Noya: “o número de pessoas demandadas indicasse a possibilidade de algumas delas agir em nome de todos, ou que os interessados estivessem de tal forma distante que inviabilizasse ou dificultasse a demanda, ou, ainda, que alguns dos interessados fossem impedidos por alguma circunstância de serem trazidos a juízo”41.

Todavia, há posição que refuta essa origem, na medida em que, no período medieval, na Inglaterra, os cidadãos organizados em grupos de maneira formal ou associados invariavelmente solicitavam soluções de situações comuns 36 37

38 39

40 41

MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 18-19.

A organização do grupo é um tanto relativa, pois não se exige, por exemplo, para o exercício do direito de reunião um prévio acordo entre os interessados ou uma rígida estruturação interna, mas uma vinculação por “atração do objetivo comum” ainda que indefinido os limites desde que não se confunda com “mera curiosidade”. Como característica vislumbra-se uma direção, coordenação ou convocação anterior, sem contornos organizativos estruturadamente complexos. (Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1999. p. 267).

Cf. MAIA, Diogo Campos Medina. op. cit., p. 19-20.

Segundo Nelson Rodrigues Netto os Bill of Peace eram “procedimentos de equidade das cortes inglesas de chancelaria” em que “uma corte de equidade poderia resolver uma controvérsia entre um indivíduo (chamado de adversário) e diversas pessoas (chamadas de multidão), quando houvesse questões de direito ou questões de fato, ou ambas, envolvendo cada um e todos eles, e não houvesse fundamento suficiente perante o common law para a formação de um litisconsórcio” (RODRIGUES NETTO, Nelson. Subsídios para a ação coletiva passiva brasileira. Revista de Processo, São Paulo, ano 32, n. 149, p. 81, jul. 2007 – nota de rodapé nº 7).

Cf. MEROI, Andrea A. Procesos colectivos: recepción y problemas. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008. p. 95.

NOYA, Felipe Silva. Representatividade e atuação adequada nas ações coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 167-168.

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS

geradoras de prejuízo aos integrantes do grupo, como, por exemplo, “familias poderosas intimidando a jurados” ou “mercaderes manipilando el mercado”42.

1.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL A ação popular foi um dos primeiros mecanismos brasileiros de tutela de interesses coletivos, regulada pela Lei nº 4.717/65, em que o cidadão figurava como legitimado extraordinário43, segundo Alcides A. Munhoz da Cunha, na defesa do patrimônio público, pois, em sua opinião, “atua em nome próprio para a preservação do patrimônio público, exerce também a defesa de interesse de outros tantos cidadãos que, a despeito de figurarem como parte no conflito ou lide, não são partes formais na ação”44.

Na realidade, acredita-se que essa foi a primeira forma de representação presumivelmente adequada pela lei no Brasil na tutela do direito coletivo, uma vez que o cidadão não é terceiro alheio à lide que postula em nome próprio interesse ou direito alheio, pois também é interessado direto no deslinde da lide que o afetará enquanto membro da sociedade. Numa análise mais ponderada, poderia ser encarado como legitimado ordinário, pois todos os cidadãos possuem legitimidade para essa ação apenas necessitando comprovar a condição de cidadão.

Ocorre que antes da edição dessa norma do ano de 1965, o artigo 1º da Lei nº 1.134/5045 já demonstrava a existência de demandas coletivas com representação da coletividade (funcionários e empregados públicos) em juízo em situação assemelhada ao parágrafo único, do artigo 1º da Lei nº 4.215/63, no tocante à defesa da Ordem dos Advogados dos interesses coletivos da classe de advogados. Além disso, a ação popular foi prevista na Constituição de 1934, suprimida na de 1937, presente nas de 1946, 1967, 1969 e 198846 47.

42 43 44 45

46 47

Cf. MEROI, Andrea A. op. cit., p. 96.

Essa concepção não é pacifica como tudo que envolve os processos coletivos sendo possível admitir como uma forma especial de legitimação ordinária com efeitos reflexos.

CUNHA, Alcides A. Munhoz da. op. cit., p. 227.

“Art. 1º Às associações de classes existentes na data da publicação desta Lei, sem nenhum caráter político, fundadas nos têrmos do Código Civil e enquadradas nos dispositivos constitucionais, que congreguem funcionários ou empregados de emprêsas industriais da União, administradas ou não por ela, dos Estados, dos Municípios e de entidades autárquicas, de modo geral, é facultada a representação coletiva ou individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária”. BRASIL. Lei no 1.134, de 14 de junho de 1950. Faculta representação perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária dos associados de classes que especifica. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/19501969/L1134.htm>. Acesso em: 04 jul. 2016.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos no Brasil e em Portugal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 11/12, p. 169-170, 2003/2004.

Havia também previsão da ação popular no artigo 157 da Constituição Imperial (Cf. MEIRELES, Edilton.

As ações coletivas no processo do trabalho: normas aplicáveis do Código de Defesa do Consumidor. Revista LTr, São Paulo, ano 57, n.9, p. 1079, set. 1993).

35

36 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

Lorenzo M. Bujosa Vadell não vislumbra a necessidade do autor popular ter uma posição de ameaça ou de lesão a seu direito subjetivo, pois o instituto pretende a observância do previsto na lei, concluindo que “no hay una relación inmediata entre el objeto de la pretensión y quien la ejercita, sino un mero interés en la defensa de la legalidad vigente, en terminologia frecuente del Tribunal Supremo”48, o que, de certa forma, possibilita a visão de defesa ampla da legalidade, que não atingindo o autor popular de maneira direta, o engloba indiretamente enquanto membro da sociedade. Nessa situação convém ressaltar que, apesar de inexistir uma relação direta do autor com o objeto da ação, essa relação não se dá no tocante a nenhum outro legitimado devido ao conteúdo dos direitos e interesses discutidos no processo, o que não permite o enquadramento do autor popular como terceiro exercitando em nome próprio direito alheio, pois a ele interessa o cumprimento das normas jurídicas e da legalidade.

Dada a importância da defesa dos interesses coletivos constata-se no Brasil até os dias de hoje a utilização da ação popular (Lei nº 4.717/65) e, em Portugal, de ação de mesmo nome, com funções semelhantes as das nossas ações civis públicas na defesa dos direitos difusos e coletivos.

No Brasil, as ações coletivas foram inseridas sem muita discussão no âmbito jurisprudencial ou doutrinário, pois o legislador, almejando uma mais adequada pacificação dos conflitos de massa, em associação a um reforço para os ideais de cidadania com o consequente amplo acesso das questões sociais ao Poder Judiciário, concebeu a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)49 50, contudo, desde a publicação da Lei Complementar nº40/81, o artigo 3º, III, especificava a competência do Ministério Público para o ajuizamento da ação civil pública nos termos da lei51 e para a recomposição de danos ambientais nos termos da Lei nº 6.938/8152.

A Lei da Ação Civil Pública de 1985 ampliou o número de legitimados para a defesa de interesses da coletividade e as possibilidades de bens coletivos tuteláveis, com discussão na doutrina se tal legitimação coletiva é ordinária ou extraordinária, sendo, na posição de Alcides A. Munhoz da Cunha: “uma modalidade especialíssima de legitimação extraordinária, pela qual os entes chamados exponenciais, quando assumem a legitimidade para o exercício destas 48 49 50 51 52

BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. Barcelona: José María Bosch, 1995. p. 286.

Cf. CUNHA, Alcides A. Munhoz da. op. cit., p. 224.

Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 93.

Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Defendant class actions: o grupo como legitimado passivo no direito norte-americano e no Brasil. Boletim Científico, Brasília, v. 3, n. 10, p. 146, jan./mar. 2004.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos no Brasil e em Portugal, cit., p. 170.

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS 37

ações, defendem os interesses meta-individuais como se fossem exclusivamente seus, muito embora no plano do direito material estes interesses sejam dos membros dos grupos ou coletividades”53.

Na Constituição brasileira de 1988, em diversas disposições, o legislador constituinte ressaltou a sua preocupação com os direitos supraindividuais, dentre elas os artigos 5º, LXXIII, LXX, 8º, III, 129, III e § 1º, da CF, entretanto, o maior marco para o direito brasileiro foi a edição do Código de Defesa do Consumidor em 1990, que em conjunto com a Lei da Ação Civil Pública consolidou um sistema específico de tutela dos interesses da coletividade54.

Outras normas foram editadas acerca da proteção de interesses e direitos coletivos e da ação civil pública, como a Lei nº 7.853/89 (tutela dos portadores de deficiência), Lei nº 7.913/89 (reparação e prevenção dos danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários), Lei nº 8.069/90 (tutela das crianças e adolescentes), Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados), Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), Lei nº 8.884/94 (Lei AntiTruste) revogada pela Lei nº 12.529/2011, Lei nº 9.870/99 (dispõe sobre o valor total das anuidades escolares) e Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)55.

A importância do Brasil e seus instrumentos de tutela dos direitos coletivos em sentido amplo são reconhecidos pela doutrina internacional, tendo Pablo Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes asseverado que: “Brasil es el primer país de civil law que ha atendido de forma detenida al fenómeno de la protección de situaciones jurídicas plurisubjetivas, es decir, tanto a los intereses supraindividuales en sentido próprio (colectivo y difusos), como a lo que allí se ha denominado, correctamente, intereses individuales homogéneos; y lo ha hecho con procedimientos que guardan una importante semejanza a los de los ordenamientos anglosajones”56. (destaques no original)

Ainda não há nenhuma disposição legal ou constitucional que reconheça expressamente as ações coletivas passivas no Brasil, todavia, o Poder Judiciário vem se deparando com diversas demandas que ensejam a aplicabilidade desse novo instituto desconhecido, mas, mesmo assim, ocultamente presente em nosso ordenamento jurídico57.

53 54 55 56 57

CUNHA, Alcides A. Munhoz da. op. cit., p. 227.

Cf. Id. Ibid., p. 229.

Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos no Brasil e em Portugal, cit., p. 171-173.

GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo; CAVIEDES, Hidalgo de. La tutela jurisdicional de los intereses supraindividuales: colectivos y difuso. Elcano (Navarra): Aranzadi, D.L. 1999. p. 443.

Cf. VIOLIN, Jordão. op. cit., p. 93.

38 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS – LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI

Além das ações coletivas passivas encontram-se inúmeras situações de ações civis públicas passivas, cabendo à doutrina sistematizar e diferenciar esses dois instrumentos jurídicos, sendo esta uma das pretensões dessa pesquisa, o que nos leva obrigatoriamente a avaliar o princípio do amplo acesso à justiça.

Capítulo 1 - ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS 39

Essa visão decorre da doutrina de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que assim se expressam: “O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária gratuita; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propormos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”60

1.3. AMPLO ACESSO À JUSTIÇA O direito processual apresenta três fases evolutivas: a) privatista ou sincretista (período anterior a 1868) sendo “denominada sincretista porque havia a confusão metodológica entre direito processual e material e era denominada privatista porque o direito processual geralmente era compreendido e estudado pela ótica do direito privado”; b) conceitual ou autonomista (depois da obra de Oskar Von Bülow de 1868) quando se consolida o procedimentalismo científico baseado na autonomia do direito processual (relação jurídica processual) do direito material (relação jurídica material), possuindo objeto e métodos específicos (técnico jurídico em que o processo era um fim em si mesmo de caráter introspectivo e individualista); c) instrumentalista (acesso à justiça e efetividade do processo) em que se almeja alcançar resultados por meio do processo, vigorando na atualidade e lastreada na metodologia pluralista, abarcando aspectos não só técnico-jurídicos, mas também políticos, econômicos, históricos, sociais, culturais, dentre outros58.

Na última fase evolutiva do direito processual, as “ondas renovatórias do acesso à justiça” sugiram em três períodos subsequentes, integrante da fase instrumentalista: a) “gratuidade da justiça aos pobres” (primeira onda) de caráter individualista, não concebendo os problemas coletivos na sociedade de massa; b) “representação em juízo dos interesses difusos” (segunda onda) entre as décadas de 60 e 70, que passou a preocupar-se com as questões que afetam a coletividade; c) “um novo enfoque sobre o acesso à justiça” (terceira onda) com diversas dimensões, englobando e ultrapassando as duas primeiras ondas (primeira dimensão), relacionando a efetividade e o acesso à justiça ao buscar uma “ordem jurídica justa”, influenciando, portanto, as concepções da teoria geral do direito e da filosofia do direito, alterando o método aplicável (segunda dimensão) e, por fim, reformas no direito processual com instituição de “meios alternativos de solução dos conflitos”, “tutelas jurisdicionais diferenciadas” e outras adaptações do sistema para atingir níveis aceitáveis de agilidade, justiça e eficiência (terceira dimensão).59 58 59

Cf. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 21-23.

Cf. Id. Ibid., p. 23-24.

Os autores reconhecem acerca da terceira onda a obrigatoriedade de “verificar o papel e a importância dos diversos fatores e barreiras envolvidos, de forma a desenvolver instituições efetivas para enfrenta-los”61.

O amplo acesso à Justiça tem encontrado dificuldades de várias ordens que são verdadeiros óbices à efetiva e adequada prestação jurisdicional, que Mauro Cappelletti dividiu em três ordens: econômica, organizativa e processual. A dificuldade econômica consiste na impossibilidade da população pobre acessar ao Judiciário, mantendo apenas uma aparência de seus direitos; a dificuldade organizativa decorre da necessidade dos direitos difusos e coletivos serem defendidos por meio de uma modificação do sistema processual, com a valorização de entidades e instituições organizadas que tutelem esses interesses em juízo e a dificuldade processual implica a necessidade de alteração dos procedimentos processuais clássicos que não foram concebidos para efetivar a tutela desses direitos62.

Diogo Campos Medina Maia ressalta ser um dos motivos do pouco desenvolvimento das defendant class action nos sistemas jurídicos da civil law a preocupação da tutela da coletividade, quando surgiu nos diversos ordenamentos, como vítima e não como ofensora de direitos ou interesses: “A ação coletiva passiva, como era de se esperar, não se desenvolveu com a mesma intensidade do processo coletivo em geral. A ótica prevalente era a da proteção dos direitos metaindividuais. A visão da coletividade como vítima arrefeceu qualquer tentativa de desenvolver a ação contra a classe, de forma que o estudo do processo sob o vértice da lesão ou a ameaça a interesses e direitos das coletividades levou ao 60 61 62

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 12.

Id. Ibid., p. 27.

Cf. CAPPELLETTI, Mauro. A acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo, ano 16, n. 61, p. 148, jan./mar. 1991.