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LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DISCAPACITADO II CONGRESO REGIONAL

Coordinación y Prólogo:

IGNACIO SERRANO GARCÍA Autores:

JUAN CARLOS APARICIO PÉREZ JOSÉ ANTONIO COBACHO GÓMEZ ELENA FERNÁNDEZ CAÑAMAQUE ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN JAVIER GARCÍA ROCA JACINTO GIL RODRÍGUEZ

BEGOÑA GONZÁLEZ ACEBES MARGARITA HERRERO OVIEDO AGUSTÍN LUNA SERRANO FERNANDO PUENTE DE LA FUENTE M. EUGENIA SERRANO CHAMORRO IGNACIO SERRANO GARCÍA

tirant lo b anch Valencia, 2007

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ÍNDICE PRÓLOGO ..............................................................................................................

Ignacio Serrano García Catedrático de Derecho civil Vicepresidente de la FTCLDM

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PONENCIAS LA “ENTIDAD PÚBLICA” Y LAS “INSTITUCIONES PRIVADAS” EN LA TUTELA DE INCAPACES DESAMPARADOS .........................................

Jacinto Gil Rodríguez Catedrático de Derecho Civil Universidad del País Vasco

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LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS Y LA TUTELA .....................................

José Antonio Cobacho Gómez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Murcia

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EL PATRIMONIO PROTEGIDO DEL DISCAPACITADO ..........................

Agustín Luna Serrano Catedrático de Derecho Civil

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EL MANDATO PREVENTIVO ...........................................................................

Fernando Puente de la Fuente Notario. Burgos

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DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO ..................................................................

Javier García Roca Catedrático de Derecho Constitucional Letrado excedente del Tribunal Constitucional PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA .............................

Antonio Fernández de Buján Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid

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ÍNDICE

DOS AÑOS DE VIGENCIA DE LA LPPD: BALANCE ..................................

Ignacio Serrano García Catedrático de Derecho civil Vicepresidente del Patronato de la FTCLDM

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LAS NECESIDADES EN EL ÁMBITO DE LA DISCAPACIDAD ...............

Juan Carlos Aparicio Pérez Ex-ministro de Trabajo y Asuntos Sociales

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COMUNICACIONES COMUNICACIÓN SOBRE LA TUTELA PÚBLICA AUTOMÁTICA DE INCAPACES .....................................................................................................

Elena Fernández Cañamaque Rodríguez Asesora del Procurador del Común de Castilla y León EL Nº 7º DEL ART. 756 Y LA PROTECCIÓN DEL DISCAPACITADO ....

Begoña González Acebes Profesora Asociada de Derecho civil PERTINENCIA DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA A FAVOR DEL INCAPACITADO ....................................................................................

Margarita Herrero Oviedo Doctora en Derecho EL PATRIMONIO PROTEGIDO DEL DISCAPACITADO ¿PUEDEN GESTIONARLO LAS PERSONAS JURÍDICAS TUTORAS? ........................

M. Eugenia Serrano Chamorro Catedrático EU Derecho Civil. Valladolid

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PRÓLOGO La Fundación Tutelar Castellano y Leonesa de Deficientes Mentales (que tiene su sede en Valladolid y su ámbito de competencia en toda la Comunidad Autónoma), con la imprescindible colaboración de la Junta de Castilla y León, articulada a través de la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, ha organizado el II CONGRESO REGIONAL DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, que se ha celebrado en la ciudad de Burgos los días 24 y 25 de noviembre de 2005. Con esta celebración se cumple uno de los fines fundacionales: la promoción de ámbitos de trabajo de las figuras legales de guarda y protección de quienes no pueden gobernarse por sí mismos. Este Congreso, cuyas ponencias y comunicaciones ven la luz, es continuación de otro que tuvo lugar en Valladolid en octubre de 2001, y luego apareció en forma de libro dos años más tarde. El libro del I CONGRESO REGIONAL (Valencia, Tirant lo Blanc-Junta de Castilla y León, Gerencia de Servicios Sociales, 2003) ha tenido gran repercusión, de manera que no hay trabajo científico sobre la materia, desde su aparición, que no tenga en cuenta las aportaciones que se hicieron en aquél I Congreso. En su celebración la FTCLDM ha contado con la colaboración de la Asociación Aspanias y de la Caja de Ahorros del Círculo Católico, ambas de Burgos. *** Desde la promulgación de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad se han multiplicado las reuniones científicas, centradas en el estudio de las novedades que introduce la Ley 41/2003. Especialmente la Fundación Aequitas ha dedicado gran parte de sus energías en explicar, difundir y conocer la ley. Este II Congreso no ha podido ignorar la citada Ley 41/2003, pero ha seguido profundizando en el estudio general de la protección jurídica del discapacitado, especialmente de la tutela, centrándose en la situación jurídica de las personas sometidas a alguna de las figuras de guarda y protección. Aunque la atención siga centrada en la tutela, los ponentes han tenido en cuenta y estudiado las novedades que aporta la LPPD, puesto que, reservándome (en este prólogo) la opinión que me merecen las novedades legales, sobre todo en lo que se refiere a su perdurabilidad, significan un planteamiento muy novedoso, de forma que cualquiera que sea la evolución de la tutela en el futuro, no se va a poder prescindir de las novedades legales introducidas en noviembre de 2003. Alguna de las innovaciones de la LPPD, como la autotutela, fueron objeto de una ponencia en el I CONGRESO. Ya contemplaba la autodesignación de tutor el Código de Familia de Cataluña (Ley 11/1996, de 15 de julio), y después

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de la LPPD, se regula en la Ley de Derecho civil de Galicia (Ley 2/2006, de 14 de junio).

Quien escribe este prólogo intervino haciendo un balance de los dos años de vigencia de la ley, con una visión crítica, porque aparte de lo que el lector curioso pueda encontrar en el texto de la ponencia, en este prólogo quiero recordar que las leyes contienen normas y que uno de los elementos —discutido siempre y actualmente cuestionado— de las normas es la generalidad, por lo que a los destinatarios se refiere, y porque las aprobadas para categorías de personas pueden entenderse como privilegios y vienen dictadas al hilo de requerimientos políticos puntuales (concluía 2003, declarado por el Consejo de Europa “Año Europeo de las Personas con Discapacidad”); previsiblemente tienen poco futuro y están abocadas a convertirse en disposiciones generales. La atención a las “personas con discapacidad” en el aspecto patrimonial requiere de mucho sosiego y de propuestas serenamente meditadas1. Las soluciones sucesorias, por ejemplo, entiendo que, además de complejas (por tanto de muy difícil asimilación y aplicación por los destinatarios) y rebuscadas (se han modificado con la pretensión de beneficiar a las personas con discapacidad, las instituciones más complejas del todo el Derecho de Sucesiones), tienen una clara intencionalidad, no tanto de beneficiar a quienes tienen alguna disminución psíquica, física o sensorial, sino de reformar el sistema sucesorio del Código civil, a lo que el legislador no se ha atrevido frontalmente, y ha utilizado a las personas con discapacidad, para abrir una brecha que posiblemente se encamine en el futuro en la misma línea que la reforma del Derecho civil de Galicia: especialmente la nueva regulación de las legítimas (arts. 238 ss.). Parece evidente que las posibilidades de mejorar y resolver los problemas económicos de los descendientes con discapacidad, se logran de forma más libre para el causante, eliminando las rigideces de las legítimas en el Derecho civil español común. *** La LPPD es, en una parte, una ley especial y en otra modificadora del Código civil. La parte extracodicial contiene la regulación del patrimonio especialmente protegido y el resto de la ley, modifica el Código civil, la Ley de Enjuiciamiento

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Fenómeno asociado —no exclusiva pero sí principalmente— al envejecimiento del que se resiente singularmente la Comunidad castellano-leonesa, pues, como recuerda la exposición de motivos de su Ley 5/2003, de 3 de abril, de Atención y Protección a las Personas Mayores, si éstas han adquirido protagonismo “en la configuración sociodemográfica de los países más avanzados” —debido entre otros factores a la baja tasa de natalidad y una esperanza de vida creciente—, este proceso de envejecimiento se hace sentir especialmente en la “Comunidad de Castilla y León [por cuanto] no ha permanecido ajena a este proceso, sino que se ha constituido en la Comunidad con mayor tasa de envejecimiento de España”.

PRÓLOGO

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civil y la normativa tributaria, en la parte que sigue siendo competencia del Estado. Complemento de las modificaciones fiscales reservadas al Estado que se encuentran en el Título III de la LPPD, son las normas autonómicas, recientemente dictadas, que favorecen aquellos aspectos fiscales transferidos a las Comunidades Autónomas.

No obstante hay nuevos planteamientos dignos de ser tratados en profundidad y que pueden ser, bien usados, un avance importante en esa consideración de la persona, como portadora de una plenitud y dignidad como no existe ningún otro ser en el mundo. En este sentido son indudablemente más importantes los artículos 10 y 14 de la Constitución que el artículo 49, lo cual, aunque puede parecer una obviedad, cuando tratamos de personas con discapacidad, es desenfocado en ocasiones y se pone el acento más en la discapacidad que en la esencial consideración de persona que, sin duda, es anterior y superior a la discapacidad.

Todas las intervenciones han sido interesantes y pueden ser muy útiles para las personas interesadas en la protección de quienes necesitan de otra persona que les guarde y proteja. No debe olvidarse, sin embargo, que un sector de la discapacidad, afecta a personas que no requieren de guarda y protección; especialmente los discapacitados físicos y sensoriales. Éstos, en principio, no requieren de nadie que les guarde y proteja, porque su discapacidad no merma su aptitud para autogobernarse. Los aspectos patrimoniales tienen suma trascendencia, ya que los incapacitados tienen mermada su habilidad de generar recursos para su propia atención y, simultáneamente, pueden precisar de mayores medios económicos para sobrellevar los mayores gastos que genera la dependencia. El planteamiento del patrimonio protegido, muy influido por alguna gran y respetable organización puede ser útil para un sector de las personas con discapacidad, siendo inútil para otro sector que no requiere de grandes medios económicos, porque su postración les sitúa en un sector de la población que necesita de pocos recursos. Los discapacitados psíquicos, cuanto mayor es su discapacidad, menores recursos económicos requieren, puesto que su afectación merma sus anhelos y necesidades. Requieren de una exquisita atención, pero entiendo, que la económica no es la mayor que tienen. *** En la línea de estas preocupaciones se ha encargado el tratamiento del “Patrimonio protegido” al prof. Agustín Luna, o “El derecho de alimentos” al prof. José Antonio Cobacho. Agustín Luna, desde uno de sus primeros libros (El patrimonio familiar inembargable), ha dedicado parte de sus reflexiones al patrimonio separado; con el bagaje intelectual que atesora, proyecta su atención a la parte de la LPPD, que forma una ley que queda fuera del Código civil. La

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ponencia tiene en cuenta los trabajos anteriores sobre la nueva institución, y también recoge las interesantes soluciones italianas que admiten en aquél Derecho el trust anglosajón. Ya había publicado un interesante trabajo sobre la solución patrimonial centrada en las Previsiones negociales de protección de las personas mayores, que se incluye entre las ponencias de un Congreso celebrado en Córdoba que organizó el profesor José Manuel González Porras. Las soluciones de carácter patrimonial tienen gran trascendencia y junto al patrimonio protegido y a los seguros de dependencia, habría que considerar asimismo la renta vitalicia, el contrato de alimentos, la hipoteca inversa; ninguna de ellas palia la discapacidad, pero ayudan a sobrellevar la posible mayor carga económica de la persona con discapacidad.

Con una formación importante sobre la obligación legal de alimentos entre parientes, el catedrático de Derecho civil de la Universidad de Murcia, prof. José Antonio Cobacho presentó una ponencia sobre la obligación del tutor de procurar alimentos al tutelado. La vieja institución de los alimentos no ha desaparecido en el contemporáneo Estado social de Derecho con el corolario de las prestaciones sociales; en este momento en que la Seguridad Social está amenazada por la drástica disminución de la natalidad y la inversión de la pirámide poblacional, todos, entiendo, tenemos que reflexionar sobre la solidaridad familiar, una de cuyas expresiones es la obligación legal y recíproca que tienen los parientes de prestarse alimentos. Aunque en el caso del tutor persona física puede coincidir la obligación legal de alimentos entre parientes con la obligación tutelar de procurar alimentos al tutelado —porque el tutor es pariente obligado—, en el supuesto de las fundaciones tutelares, así como en la tutela de las entidades públicas, no hay obligación derivada del parentesco, y sí obligación de procurar alimentos.

También hay que destacar la ponencia del Notario de Burgos, Fernando Puente de la Fuente que nos ilustra acerca de los llamados “apoderamientos preventivos”, posiblemente el instrumento más útil de los que introduce la Ley 41/2003. No obstante esta novedad introducida en el Código civil en el capítulo del mandato (artículo 1.732), sirve para las personas que pasan de una situación de capacidad a otra en la que pierden la posibilidad de autogobierno; el poder que no se termina por incapacitación sobrevenida del poderdante, o que comienza a desplegar efectos por una incapacitación sobrevenida, apreciada por el propio sujeto, no sirve para los incapaces que lo son desde el nacimiento y que permanecen en dicha situación durante toda su vida. La fundación tutelar organizadora del Congreso, atiende a una población que es incapaz nunc et semper; éstas han sido las protagonistas de la tutela hasta las modificaciones del Código civil, primero con la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de incapacitación y tutela, con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

PRÓLOGO

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Enjuiciamiento civil y, finalmente con la LPPD. Con esta nueva ley 41/2003 se considera especialmente a quienes siendo capaces, van perdiendo progresiva e inexorablemente sus capacidades hasta llegar a no poderse gobernar con autonomía; sirve también a quienes siendo plenamente capaces, pierden súbita y completamente su posibilidad de autogobierno. A las enfermedades progresivas hay que añadir los lesionados que provienen de los accidentes de tráfico. En el mundo fundacional, las modificaciones del contrato de mandato, afectan de manera especial a aquellas fundaciones que se ocupan de los mayores que pierden su capacidad de autogobierno por problemas de salud mental conectados con la edad (Parkinson, Alzheimer, demencia senil), que la Medicina no ha aprendido aún a curar.

Muy interesantes las similitudes entre el incapaz total que no puede expresar su voluntad y que —a lo que suponemos— tampoco tiene capacidad de entender y querer, y la ausencia; enfermos como los que padecen Alzheimer, Parkinson o demencia senil. aunque “están” se encuentran en situación similar a los que “no están”. Pero al que “no está” y no se sabe “si está” (ubi sit et an sit) se le puede proveer de un defensor judicial, sin incapacitación, para aquellos asuntos que no admiten demora sin perjuicio grave. Defensa que no es necesaria si ha dejado apoderado. El enfermo “está”, si bien se halla imposibilitado de manifestar su voluntad (si la tuviera), por lo que su ubicación conocida parece irrelevante, aunque no se le puede nombrar un defensor judicial, siendo más complicada la adopción de medidas cautelares.

Hay un conjunto de nuevas disposiciones, no todas provenientes de la Ley 41/ 2003 que introducen un margen de autonomía en la organización de su persona y patrimonio (en general de su situación jurídica) que antes de la Ley era impensable; si se conjugan: la promoción de la propia incapacitación (757 LEC), la autotutela (223-II C.c.) y los mandatos que no terminan con la incapacitación del mandante (1.732 C.c.), complementado con las “instrucciones previas” de la Ley de autonomía del paciente (art. 11 Ley 41/2002), configuran una nueva situación en materia antes sustraída a la autonomía de la voluntad. Hay que añadir que, antes de perder suficiente capacidad puede constituir él mismo, un patrimonio protegido. Las situaciones que describo tan sucintamente no son generalizables, estando, por el contrario, reservadas para aquellas personas que devienen incapaces o bien progresivamente (Alzheimer, demencia senil) o súbitamente (accidentes traumáticos). No se pueden aplicar a quienes nacen y permanecen en situación natural de incapacidad. El proyecto francés contiene, en la Exposición de Motivos un párrafo que me parece de gran interés. Dice: “la loi de 1968, issue du code civil napoléonien, visait en priorité à protéger un patrimoine plutôt qu’une personne. La place accordée aux libertés individuelles dans notre société, la nécessité de porter une attention renforcée à nos concitoyens

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les plus vulnérables, doivent nous conduire à reconsidérer notre législation sur les tutelles.” (Diario del Senado —francés— de 15 de junio de 2006).

Por otro lado, con el telón de fondo de la ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dedicado una ponencia a la valoración de la discapacidad, a cargo de la Directora del Centro Base de Valoración de Minusvalías, doña Fuensanta Quesada, que desde su larga experiencia, aportó unas consideraciones de gran interés para tratar de esclarecer los aspectos personales de la ley.

Ya en sede propiamente de tutela, el catedrático de San Sebastián, prof.

Jacinto Gil Rodríguez se ha ocupado de la tutela de los mayores contemplada en el nuevo III párrafo del artículo 239 del Código civil. Tema este de gran trascendencia para las fundaciones tutelares, al encomendar ministerio legis la tutela de los mayores desamparados a la “entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces”. De aplicar a la letra el citado precepto resulta la desaparición, para el futuro, de las fundaciones tutelares, que no están mencionadas en el artículo 234 entre quienes tienen una ordenada vocación tutelar para que el juez, con la discrecionalidad que le otorga el Código y la Ley de Enjuiciamiento civiles para que designe la persona que considere más adecuada para proteger al que carece de plena capacidad de obrar. Hablo de “la persona” en el buen entendimiento que me refiero tanto a la persona física como a la jurídica.

Síntoma de una preocupación generalizada entre los padres afectados, se ha reservado un espacio para tratar del derecho de sufragio de los incapacitados, que ha ocupado la ponencia del prof. Javier García Roca. El tema ha adquirido, recientemente, unos meses después de celebrado el Congreso, cierta relevancia con la publicación en el Diario del Senado francés de un proyecto de ley tendente a garantizar el respeto de la persona y de sus derechos cuando está bajo tutela o curatela. En dicho proyecto se contiene un precepto que restaura el derecho a votar de las personas mayores tuteladas, haciendo de la privación de este derecho una excepción y no una regla (Diario del Senado francés nº 406 de 15 de junio de 2006).

De lege ferenda el prof. Antonio Fernández de Buján se ocupa del procedimiento para designar tutor que va a regularse en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. El profesor de la Universidad Autónoma de Madrid ha participado activamente en la elaboración del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, y desde ese importante encargo, nos ilustra con sabias consideraciones.

Cuando se escriben estas líneas ya ha aparecido en el BOCG el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (BOCG. Seria A. Proyectos de Ley, 27 octubre 2006.

Núm. 109-1).

PRÓLOGO

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Unas líneas merece la aportación del ex ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, actual alcalde de la ciudad huésped del Congreso, D. Juan Carlos Aparicio. Bajo su mandato al frente del Ministerio se trabajaron los aspectos de atención a la dependencia, que acompaña tantas veces a la discapacidad y a la incapacitación. Su intervención pone de relieve el trabajo realizado desde el Ministerio y que ha finalizado con la presentación por el Gobierno al Poder Legislativo del Proyecto de Ley de autonomía personal y de prevención de la dependencia.

Hay también varias comunicaciones, que tratan de aspectos sucesorios, lo que pone de manifiesto que, teóricamente, las reformas sucesorias de la ley 41/ 2003 suscitan inquietud entre los estudiosos del Derecho civil. Estas comunicaciones son espontáneas, no encargadas, puesto que, en opinión del que esto escribe, para el tratamiento en un Congreso de las reformas introducidas en el Derecho sucesorio, se va a requerir algo más de tiempo para ser tratadas con perspectiva, en una futura reunión. No obstante, todas las reflexiones en esta materia constituyen aportaciones que ayudarán a crear esa perspectiva a la que me refiero.

Las Fundaciones tutelares en general y la castellano y leonesa en particular tienen otras preocupaciones que no han sido tratadas en este Congreso y que pueden ser materia del III Congreso regional; hago votos por su celebración. *** La tutela es una figura que atraviesa transversalmente el Código civil, desde el artículo 9 hasta la disposición transitoria 9ª, quiero decir desde el título preliminar hasta las disposiciones que acompañan al articulado; es, por otra parte la institución fundamental de guarda y protección de la persona, con una importancia pareja a la de la patria potestad. El fundamental instituto es sabido que experimenta una sustancial reforma en 1983, pasando de ser una figura familiar para convertirse en otra de autoridad. Con años suficientes de funcionamiento del nuevo sistema, el cambio se despacha por algunos, hablando del “escaso funcionamiento del sistema”, del anterior. Pero el nuevo también es criticado especialmente por Notarios, que reclaman un mayor protagonismo de la familia.

Desde la atalaya de patrono de una fundación tutelar, tengo que decir que hay numerosas tutelas en las que resulta imposible recurrir a la familia porque o bien no existe o no es idónea. Para quienes carecen de familia o la que tienen no es capaz de ejercer la guarda y protección, se va diseñando una protección concebida como servicio social. Ya se ve dibujado el sistema en la llamada tutela administrativa del artículo 172 del Código civil, para los menores, que propiamente no es tutela, sino servicio social. El nuevo párrafo III del 239, con difícil

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redacción, trata de una nueva tutela atribuida “por ministerio de la ley” para mayores que se encuentren en situación de desamparo. He escrito en otro lugar una opinión (RJN, nº 52, 2004) que quizá tendría que revisar. Aparece, no obstante, una nueva prestación encomendada a los Servicios Sociales. La nueva prestación no consiste en Centros residenciales, o Centros de día o de noche, ni se trata de las ayudas por tercera persona, ya existentes; es servicio social de ejercicio de la función tutelar, que puede ser prestado directamente por las Administraciones del Estado (AGE o CC.AA.) o —quizá— de las Administraciones provinciales o locales, o indirectamente sirviéndose de fundaciones tutelares, al amparo del artículo 242 del Código.

Hay personas dependientes que no son las definidas en el proyecto de ley de autonomía personal, ya que su dependencia no es de las que requieren de otros para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, sino para tomar decisiones. A esos que no pueden tomar decisiones conscientes y responsables por sí mismos, el Código dice que carecen de posibilidad de autogobierno.

Requieren de otro que les gobierne, que les dirija. A ese requerimiento responde la tutela. La solución es enfocada de dos maneras por los servicios sociales (competencia de las CC.AA. ex art. 148.1.20 CE, y Estatutos de Autonomía; también art. 49 CE). El primer enfoque comenzó con el Instituto Almeriense de Tutelas (1990) creado por la Diputación Provincial, y con la Agencia madrileña para la tutela de Adultos (L.4/1995, de 21 de marzo). El ejemplo es seguido en Galicia (1996) y en La Rioja (2006). La segunda solución es dejar a la sociedad civil por medio de fundaciones la prestación de este servicio, si bien ayudando con subvenciones; caso de todas las CC.AA. en las que existen únicamente fundaciones tutelares, porque la atención a los más desprotegidos de la sociedad (que nada tienen, que por no tener, carecen hasta de familia o de amigos que les asistan) es competencia de quien tenga encomendada la “tutela de los incapaces” (art. 239-III C.c.). Los servicios sociales, directamente o subvencionando las fundaciones, prestan un servicio tutelar. Este servicio, tiene que ser realizado cuando la persona mayor de dieciocho años es judicialmente incapacitada y se presta siempre subsidiariamente, en defecto de personas físicas. No se dice, en caso de que el ejercicio tutelar se preste por la “entidad pública”, que sea subsidiario de una persona jurídico-privada. Pero, usando un término que tiene cierto matiz despreciativo, la tutela ejercida por la administración pública, corre el riesgo de burocratizarse, cosa que no ocurre con las personas jurídicoprivadas. Por otro lado las fundaciones tutelares están muy profesionalizadas y especializadas, de tal manera que tutelan a personas pertenecientes a colectivos con afectaciones bien determinadas. En el mundo fundacional tutelar hay tres categorías de fundaciones, que atienden unas a mayores incapacitados, otras a enfermos mentales y la tercera, entre la que se encuentra la que organiza

PRÓLOGO

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este Congreso a personas con discapacidad intelectual. Ello produce una especialización que se contrapone a la burocratización de la “entidad pública”, que no tiene desarrollado este servicio, porque el Código se ha reformado antes de conformar un servicio de tutelas.

Frente a las críticas que se hacen del sistema de tutela de autoridad, hay que contemplar el fenómeno de aquellos desamparados (mayores o menores de dieciocho años) carentes de familia o con familiares inadecuados, que requieren del instituto tutelar bien puro, bien —en caso de menores— muy matizado por la naturaleza de servicio asistencial de la Administración pública, para los cuales la tutela de autoridad es indispensable precisamente por su situación de desamparo.

Es conocido que el artículo 242, introducido en 1983, soluciona el problema que antes era atendido por los Directores de centros y establecimientos.

Bastantes propuestas de tutela nos llegan a las fundaciones tutelares por razón de excusa de los directores de residencias. Pero las personas jurídicas, de las que hablo, tienen como principio, el de no prestar servicios, en el entendimiento de que si fueran simultáneamente tutores y prestadores de servicios, tendrían que exigirse a sí mismas, aquella atención que pueden más eficazmente reclamar de otros. *** Me quiero referir solamente a un aspecto del procedimiento de incapacitación, cual es el de la defensa judicial de la capacidad. El artículo 758 LEC determina que “el presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación./Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado”. En un sistema de tutela graduable, el defensor judicial tiene un papel de enorme importancia, pero esa importancia no está acompañada de un adecuado ejercicio de la defensa de la capacidad del “presunto incapaz”, lo que genera situaciones no conformes con la realidad. Situaciones en las que se sitúa a una persona bajo tutela plena, por estar declarada en situación de incapacidad total, y que tienen habilidades mentales y sociales que se compadecerían mejor con una incapacidad parcial. Extrañas curatelas, que sirven para poco, desde la perspectiva de la guarda y protección de la persona y bienes del incapacitado, puesto que sus ingresos están constituidos por prestaciones no contributivas o de persona a cargo o de orfandad, por lo que la curatela, al menos inicialmente, no sirve para nada, puesto que el curador no tiene que asistir al parcialmente incapacitado en ningún acto. Convendría que desde la autoridad judicial y desde

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IGNACIO SERRANO GARCÍA

la Fiscalía, se vigilara más la defensa de la capacidad de la persona, de forma que verdaderamente la guarda de la persona y bienes o solamente de la persona o solamente de los bienes, se adecuara perfectamente a la situación personal de cada persona sometida a un procedimiento de incapacitación.

Ignacio Serrano García Catedrático de Derecho civil Vicepresidente de la FTCLDM Valladolid octubre 2006

PONENCIAS

La “entidad pública” y las “instituciones privadas” en la tutela de incapaces desamparados JACINTO GIL RODRÍGUEZ Catedrático de Derecho Civil Universidad del País Vasco SUMARIO: 0. PREVIOS. I. APROXIMACIÓN: TUTELA DE MAYORES, DEPENDENCIA Y PODERES PÚBLICOS. II. LA GESTACIÓN Y EL TENOR DEL ARTÍCULO 239.III DEL CÓDIGO CIVIL, EN LA LEY 41/2003. 1. El carácter sobrevenido y la falta de encaje del nuevo párrafo. 2. Las dificultades para captar el “sentido propio de las palabras”, 3. ¿Otra forma de protección de incapaces?; III. LA “ENTIDAD PÚBLICA” Y LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA DE INCAPACES “POR MINISTERIO DE LA LEY”. 1. Protección de incapaces y tutela propiamente dicha en el artículo 239.III CC. 2. La denominada “asunción” de la tutela “por ministerio de la ley”. 2.1. La ineludible ponderación judicial y la delación ordinaria de la tutela de incapacitados. 2.2. Nombramiento de entidad pública y vocación familiar a la tutela del incapacitado. IV. LA “ENTIDAD PÚBLICA” ENCARGADA DE LA PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES. 1. La “entidad pública” en la Consulta 2/1998, de la Fiscalía General del Estado. 2. Los intentos de abdicación o suplantación por parte de la “entidad pública”. 3. La pretendida excusa o cuestión competencial de la “entidad pública”. 3.1. El desbordamiento de las propias competencias. 3.2. La “preferencia” de otra administración más próxima y presuntamente más eficaz. 4. La coordinación y colaboración entre administraciones públicas. V. A MODO DE CONCLUSIÓN. VI. REFERENCIA DOCUMENTAL Y BIBLIOGRÁFICA.

0. PREVIOS Antes de nada quiero dejar constancia de mi agradecimiento a la Fundación Tutelar Castellano Leonesa de Deficientes Mentales, personificada, a estos efectos, en la figura de su Vicepresidente, mi amigo y compañero, el Dr. D. Ignacio Serrano García, y a cuantos han hecho posible este II Congreso Regional sobre Protección Jurídica del Discapacitado, por la ocasión que me han ofrecido de recalar en Burgos para impartir esta primera ponencia y por el honor añadido que representa compartir programa con quienes son verdaderas autoridades en materia de instituciones y fundaciones tutelares.

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JACINTO GIL RODRÍGUEZ

Puede darse por seguro que los organizadores han hecho diana con las “propuestas temáticas” del Congreso —que son temas cruciales— y, desde luego, han acertado identificando —como uno de esos núcleos— el tema de la “tutela” de los “mayores incapaces y desamparados”. Un acierto que espero no ensombrecer con mi intervención y cuyo remarque no precisaría siquiera el subrayado de que dicha tutela puede llegar a conectar naturalmente con el problema de la “dependencia” ni el apunte de que algunas entidades públicas puedan ser llamadas al desempeño de aquella representación. Pero la explicación, por concisa que sea, de estas dos “extensiones” de la institución tutelar, requieren ya de otro apartado de aproximación.

I. APROXIMACIÓN: TUTELA DE MAYORES, DEPENDENCIA Y PODERES PÚBLICOS En efecto y como acaba de decirse, la tutela de los “mayores de edad” es tema complejo, siempre y por sí misma; aunque la complicación y el interés ciertamente suben de grado cuando se pretenden explorar las posibilidades de ese esquema tuitivo frente al trance de la dependencia1 y cuando se trata de ensayar la implicación de los poderes públicos en la garantía de aquella tuición.

Para empezar, la tutela de mayores es institución siempre desafiante y necesitada de reflexión por cuanto, a diferencia de lo que ocurre con la patria potestad (incluso, con la tutela) referida a los menores, ésta se nos presenta como esencialmente paradójica e inoportuna. En el caso de quienes han superado la emancipación, es obvio que la institución tuitiva surge como consecuencia de un proceso de “incapacitación” que sobreviene cancelatoriamente a una experiencia previa de autonomía y ha de percibirse con probabilidades de persistencia (cfr. artículos 199 y 200 del Código civil).

Además, no cabe duda que esa “tutela de adultos” conecta sin demasiado esfuerzo con la atención a las “personas más mayores” [integrantes de la tercera

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Fenómeno asociado —no exclusiva pero sí principalmente— al envejecimiento del que se resiente singularmente la Comunidad castellano-leonesa, pues, como recuerda la exposición de motivos de su Ley 5/2003, de 3 de abril, de Atención y Protección a las Personas Mayores, si éstas han adquirido protagonismo “en la configuración sociodemográfica de los países más avanzados” —debido entre otros factores a la baja tasa de natalidad y una esperanza de vida creciente—, este proceso de envejecimiento se hace sentir especialmente en la “Comunidad de Castilla y León [por cuanto] no ha permanecido ajena a este proceso, sino que se ha constituido en la Comunidad con mayor tasa de envejecimiento de España”.

LA “ENTIDAD PÚBLICA” Y LAS “INSTITUCIONES PRIVADAS” EN LA TUTELA...

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y cuarta edad]; y, supuesta dicha conexión, no se necesita encarecer la importancia de traer a reflexión las instituciones tutelares típicas en la medida en que estas cavilaciones pudieran iluminar algunos de los perfiles que seguramente habrá de presentar el denominado Sistema Nacional de Dependencia, justamente ahora que la estructuración de este sistema —proclamado “tema estrella de la legislatura”— se halla en ciernes y se presenta como el “cuarto pilar del Estado de Bienestar”, tras el Sistema Nacional de Salud, el sistema educativo y el sistema de pensiones, que fueron desarrollados en la década de los 802.

De momento, sin embargo, hay que constatar que el texto del Proyecto que se ha remitido a las Cortes Generales —como lo hiciera ya el Anteproyecto que previamente se dio a conocer— “se abstrae” de desgranar esa “vertiente personal” de la dependencia y prescinde por completo del apartado más privatista que se contenía en el capítulo II del llamado Libro Blanco de la Dependencia. Así, procede anotar que nada ha trascendido de cuanto narraba —bien es cierto que epidérmicamente— el referido capítulo segundo, de Régimen jurídico de la protección a la dependencia, dentro del epígrafe rotulado como Código Civil y cuyo contenido se vertía en sucesivos apartados concernientes al “alcance de la prestación de alimentos”, a “la incapacitación y la tutela”, y a la “protección patrimonial”. La regulación ahora proyectada tampoco se detiene en la configuración jurídica de los indelicadamente bautizados como “cuidadores informales” (Capítulo III, del Libro Blanco), ni siquiera para aproximarlos a la figura del guardador de hecho. Habida cuenta de este “repliegue”, cabría decir que al Sistema Nacional de Dependencia únicamente le incumbe reorientar el “cuidado familiar no profesional”, que actualmente “soportan” las mujeres “mayores”

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La expectativa tomó fuerza la nochebuena del año 2004, a partir de la presentación a los medios de comunicación por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, don Jesús Caldera, del llamado LIBRO BLANCO DE LA DEPENDENCIA o, más exactamente, de “Atención a las personas en situación de dependencia en España”, Madrid, 2005 [http://www.seg-social.es/ imserso/dependencia/libroblanco.pdf; consulta: 5 abril 2006]. Luego, vendría el anuncio a bombo y platillo de la presentación en el Congreso del consiguiente Proyecto de Ley de Autonomía personal, hasta el punto de que el mismo Presidente del Gobierno, señor Rodríguez Zapatero, alardeó ante los medios, iniciado el mes de junio de 2005, de que iba a presentar inmediatamente el “proyecto estrella” de la legislatura. Trascurridos seis meses, el Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2005 recibió un informe del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales sobre el Anteproyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a Personas en Situación de Dependencia, que configurará el Sistema Nacional de Dependencia, en colaboración con las Comunidades Autónomas cuyo consenso resulta imprescindible. Finalmente, el Consejo de Ministros, celebrado el 21 de abril de 2006, ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a Personas en Situación de Dependencia [BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 84-1, de 5 de mayo de 2006, http://www.congreso.es/].