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identidad y derecho Nuevas perspectivas para viejos debates

identidad y derecho Nuevas perspectivas para viejos debates

josĂŠ marĂ­a sauca

tirant lo b anch MĂŠxico D.F., 2011

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© josé maría sauca

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Nuevas perspectivas para viejos debates A Jose Mari Sauca, mi padre, Por haberme enseñado que el trabajo es sagrado, que es mejor dar que pedir, que el cariño es lo más importante, que si me llevan a la guerra, procure no matar a nadie, y que, ante la enfermedad, hay dignidad.

índice Identidad y Derecho: a modo de introducción.....................

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Capítulo I Multiculturalismo y sociedad civil 1. Cultura y teoría política.................................................

2. Multiculturalismo y liberalismo.....................................

3. Teoría política del multiculturalismo liberal.................

4. Bases para una sociedad civil multiculturalista...........

Bibliografia............................................................................

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Capítulo II En torno a la relevancia moral de la diversidad cultural. La aproximación liberal igualitaria Bibliografia............................................................................

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Capítulo III Liberalismo y derechos colectivos. Análisis de su fundamentación en la teoría seymouriana 1. Introducción....................................................................

2. Derechos colectivos en la tradición liberal: excepciones a un rechazo....................................................................

3. La tesis de Seymour como tesis liberal..........................

4. Dodecálogo conceptual de los derechos colectivos.........

5. Bases para una crítica....................................................

Bibliografía............................................................................

Anexo bibliográfico de Michel Seymour...............................

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Capítulo IV El derecho ciudadano a la Memoria histórica: concepto y contenido 1. Genealogía de un derecho nuevo....................................

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índice

2. Aproximaciones al concepto de derecho ciudadano a la Memoria histórica...........................................................

3. Contenido del derecho ciudadano a la Memoria histórica......................................................................................

3.1. Derecho a la reparación moral de la víctima y de sus familias.............................................................

3.2. Derecho a la recuperación de la memoria personal y familiar.................................................................

3.3. Derecho a la declaración general de ilegitimidad de la represión........................................................

3.4. Derechos patrimoniales e indemnizatorios...........

3.5. El Derecho de las víctimas a saber........................

Bibliografía............................................................................

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Capítulo V Derecho e identidad en España (2004-2008) 1. Aproximación general a una legislatura desde la perspectiva de la identidad....................................................

2. Tratamiento legislativo de la identidad colectiva espacialmente desconcentrada..............................................

3. Tratamiento legislativo de la identidad colectiva de base territorial.........................................................................

3.1. Los planes de Ibarretxe...........................................

3.2. Las vueltas del Estatut...........................................

Bibliografía............................................................................

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Identidad y Derecho: a modo de introducción Todo lo que es, es también a modo de existencia en orden, y esto significa que con la existencia se da, igualmente, un derecho a ser, y a ser así como uno es; un derecho a la autodeterminación según el propio ser, respectivamente. Se tiene, entonces, que dejar que el otro sea lo que es y como es.

Anaximandro (c. 576 a.c.)

La temática de la identidad ha ocupado un lugar central en la teoría política de los últimos veinticinco años.

Este protagonismo ha supuesto una novedad importante y estimo que es un fenómeno estable que perdurará en el tiempo1.

La irrupción de la cuestión identitaria en la reflexión teórica ha ido de la mano de los procesos políticos y sociales que han acompañado la crisis de las estructuras conformadas tras la segunda postguerra mundial, la caída del Muro de Berlín y el desarrollo de la globalización.

En los años setenta, la crisis del consenso que sustentaba el modelo de estado social europeo conllevó la decadencia de los vínculos identitarios básicos de los ciudadanos relativos a la pertenencia a la clase social o a la singularización del individuo en la estructura ocupacional correspondiente (Barrano, 2008). Las apuestas de la Nueva Derecha ofrecieron nuevas alternativas al consenso perdido y giraron en torno a propuestas neo-

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No deja de llamar la atención el hecho de que uno de los cinco autores más citados en ciencias sociales durante el período 2000/2009 sea Manuel Castells, de quien destaca especialmente su aproximación al tema de la identidad (Castells, 1997).

Véase www.manuelcastells.info/en/SSCIsocialranking_eng.pdf (01/10/2010).

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liberales en términos económicos y de potenciación comunitaria en términos de vinculación social. La Nueva Izquierda acentuó su crítica a la burocratización o profesionalización de la representación política, reclamando una profundización en la democracia y potenciando el desarrollo de los múltiples movimientos sociales que habían comenzado a eclosionar en la primavera del 68 como el feminismo, el pacifismo o el ecologismo (Lyons, 1996). Al otro lado del Atlántico, con sus singularidades, se ha producido el mismo fenómeno. Por una parte, los conservadores potenciaron la rehabilitación de elementos comunitarios y religiosos. Por otra, el movimiento por los derechos civiles, la puesta en tela de juicio del modelo del melting pot de integración de la inmigración, el feminismo, el movimiento gay y el pacifismo supusieron la puesta sobre la mesa de una nueva agenda política que abría un espacio relevante a la cuestión identitaria.

La caída del Muro y el fenómeno subsiguiente de la globalización han promovido la rehabilitación de la influencia de dos componentes centrales de la política de los siglos XIX y XX: los nacionalismos y las religiones.

Son múltiples los argumentos que explican esta reactivación. Destacaré aquí tres. En primer lugar, el abandono de los discursos del llamado socialismo real requirió una alternativa funcional que ofreciese nuevos metarrelatos colectivos de vertebración simbólica. El discurso de la nación o, de forma disyuntiva, el de la religión constituyen excelentes candidatos para el cumplimiento de dicha función. En segundo lugar, las dinámicas globales incrementan los riesgos de homologación cultural y pérdida de la propia identidad. En tercer lugar, la constatación de que las fronteras, incluso en Europa, no son definitivas.

Este contexto, otras tres dimensiones complementarias y de un alcance más limitado —pero en todo caso relevante— han encontrado un encaje común con

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la reactivación de la nación y la religión. Me refiero al reforzamiento de los discursos anticolonialistas; la adquisición de carta de naturaleza de las reivindicaciones indigenistas y la progresión en los procesos migratorios que implican profundas diferencias culturales. Sin embargo, todos estos desarrollos han tenido en común la rehabilitación de la cuestión identitaria como una cuestión central de la política. Nación, comunidad religiosa, grupo lingüístico, indígena, inmigrante, se han sumado a las dinámicas de los grupos raciales, género, orientación sexual, discapacitados, etc. y son términos comunes en la semántica de la política actual.

En el ámbito teórico, la filosofía política ha evolucionado de manera paralela a estos movimientos políticos.

El surgimiento del multiculturalismo como compleja estructura de doctrinas políticas e ideologías, se habilita a partir de los años sesenta en los Estados Unidos y se desarrolla singularmente en Australia y Canadá (Sauca, 2010). Igualmente, merece especial atención la crítica que concita A Theory of Justice de John Rawls por parte de la literatura comunitarista que se desarrolla durante los años ochenta (Sandel, 1982; Walzer, 1983; MacIntyre, 1984; Taylor, 1985, por todos, Mulhall, S. & A. Swift, 1997). Asimismo, durante los noventa, se desarrollan dentro del liberalismo algunas corrientes que abordan la cuestión identitaria con una atención prioritaria. Quizá el propio Political Liberalism de Rawls abrió una senda en ese sentido. Sin embargo, creo que fueron Will Kymlicka y el resto de la llamada escuela canadiense de la diversidad quienes han ocupado un lugar central en este proceso de construcción de un liberalismo atento a la cuestión de la identidad (Gagnon, 2007).

En Europa, la vertiente británica de la academia ha seguido los parámetros del multiculturalismo norteamericano (Modood, 2007 y Parekh, 2000) pero en el ámbito continental, la influencia de la teoría crítica ha

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sido significativa, tanto en la vertiente deliberativa (Habermas, 1994 y 2007) como, de manera muy especial, en la conformación del paradigma del reconocimiento (Honneth, 1997 y 2007). Por demás, cuestiones como la memoria (Margalit, 2002; Blunstein, 2008), el colonianismo (Coquio, 2003 y 2008) o el laicismo (Casanova, 1994), han abierto espacios novedosos de reflexión sobre la cuestión identitaria. En definitiva, bien sobre la senda de la diferencia (Young, 1990), bien sobre la del reconocimiento (Fraser, 2000 y 2001), bien sobre nuevas dimensiones de la aquélla (Wieviorka, 2005), una importante literatura teórico-política se dedica hoy en día a la cuestión y ha creado un espacio pujante para un análisis que incrementa su fortaleza de manera continuada (Laden y Owen, 2007).

La influencia de estos procesos políticos en el mundo del Derecho y de esta literatura en la filosofía jurídica se ha desarrollado con lentitud y de una manera sectorial. Son tres los ámbitos en los que estos debates han resultado más relevantes. En primer lugar, la implementación de medidas de acción positiva y su engarce con los principios de no discriminación e igualdad ante la ley y en el acceso a la función pública, entre otros, resultando especialmente intenso el relativo a la habilitación de las cuotas en los ámbitos laboral y electoral. En segundo lugar, el tratamiento de los derechos de las minorías. Quizá el aspecto más destacado ha consistido en el fenómeno de la estatalización de su regulación. Desde la Primera Guerra Mundial existieron importantes esfuerzos por parte del Derecho internacional para habilitar sistemas de protección a las minorías en el interior de los estados quienes, en el mejor de los casos, trataban a sus miembros como ciudadanos indiferenciados de la mayoría. Sin embargo, los modernos desarrollos normativos en la materia se han dirigido a regular estas materias desde el Derecho interno y a diversificarlas en una pluralidad de aspectos más amplia que el determi-

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nado por la identidad nacional (Sauca, 1994). En tercer lugar, el debate en torno al reconocimiento de derechos colectivos y, de forma más específica, a su eventual justificación como derechos fundamentales.

Estos tres ámbitos de trabajo siguen suponiendo objetos de estudio relevantes y se ha cualificado la intensidad de su análisis. No obstante, creo que están llamados a ser sobrepasados por nuevas dimensiones del tratamiento jurídico de la identidad y por nuevos debates aún no plenamente desarrollados. Considero que esa línea de trabajo constituye un atractivo campo de investigación en el que merece la pena seguir profundizando. A este objetivo dedico las investigaciones aquí reunidas.

El presente volumen agrupa una serie de trabajos recientes que tienen en común la pretensión de ofrecer perspectivas novedosas en el tratamiento jurídico de la cuestión de la identidad. El trabajo que abre el libro, «Multiculturalismo y sociedad civil» se publicó inicialmente en José Mª Sauca y Mª Isabel Wences (eds.): Lecturas de la sociedad civil. Un mapa contemporáneo de sus teorías, Trotta, Madrid, 2007, pp. 111 a 142 y presenta un carácter introductorio a la presente monografía. Su tesis fundamental consiste en defender que se está produciendo una transformación en la articulación de las estructuras que definen la conformación de las identidades sustantivas. En dicho cambio, están perdiendo peso relativo las consideraciones sobre los elementos objetivos de constitución de la identidad y está incrementándose la significación de las redes sociales y los espacios cívicos de configuración de la identidad colectiva (Greenfeld, 1992: 11-13). En este contexto, se analizan las aportaciones e insuficiencias que el pensamiento multiculturalista ha ido generando en relación con el concepto de sociedad civil. En esta reconstrucción, otorgo preferencia a la formulación de Will Kymlicka ya que se trata de uno de los pocos autores que ha tra-

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tado de vincular expresamente ambas dimensiones. Su planteamiento adolece de críticas como las formuladas por Benhabib (2006: 117-199) pero ofrece un punto de partida plausible para una articulación de lo que la autora norteamericano-sefardita denomina construcciones dinámicas de la identidad.

El segundo capítulo versa sobre la cuestión de la relevancia moral de la diversidad cultural centrándome en el análisis de las críticas que las tesis multiculturalistas suelen recibir por parte del relevante cuerpo doctrinal que viene definido por la intersección de presupuestos teórico políticos liberal-igualitaristas con tesis éticas cognitivistas de impronta kantiana. Para el desarrollo de la argumentación, selecciono la obra del profesor Ernesto Garzón Valdés que es entendida como paradigmática de dicha postura en la academia hispanohablante.

Sintetizo su postura en torno a diez tesis que procedo a ponderar críticamente. Por otro lado, quisiera señalar que este capítulo consiste en la reelaboración de un trabajo que trae causa de la contribución que presenté al homenaje al Profesor Ernesto Garzón Valdés, celebrado en Alicante en junio del 2007, y titulada «Comentario a “Algunas Confusiones acerca de los Problemas Morales de la Diversidad Cultural” de Ernesto Garzón Valdés» y que fue publicada en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 30 (2007), pp. 185 a 191.

El tercer capítulo cierra el apartado estrictamente teórico del libro y pasa a examinar los avances que se han producido en materia del reconocimiento de los derechos colectivos en relación con la identidad cultural.

A tal efecto, incorporo el trabajo titulado «Liberalismo y derechos colectivos. Análisis de su fundamentación en la teoría seymouriana», que fue publicado en Analisi e Diritto. Richerche de Giurisprudenza Analitica, 2008, pp. 119 a 150. En él se examina la tesis de Michel Seymour sobre la propuesta de una justificación de los derechos colectivos en la tradición del liberalismo rawl-

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siano. Estimo que esta tesis está sólidamente construida, resulta genuinamente novedosa y es relativamente desconocida fuera del ámbito académico francófono. Por estos motivos, procedo a exponer su contexto intelectual y a analizarla con detenimiento. Sobre estas bases, aplaudo el esfuerzo argumentativo de aproximarse a la idea de identidad mediante estrategias de construcción social (en su propuesta, una lengua pública común, una estructura institucional y una historia pública común) a pesar de estimarlas inadecuadas para construir la categoría de derecho colectivo y, por demás, procedo a exponer las que estimo insuficiencias y aspectos criticables de la propuesta, en especial, la renuncia implícita a la ordenación lexicográfica entre los dos principios de justicia.

El cuarto capítulo otorga prioridad a la articulación de la dimensión teórica con la jurídico-normativa. Se ocupa de un aspecto novedoso en sede de identidad colectiva y es el denominado derecho a la memoria histórica. Para ello, traigo a colación la aportación que con el título de «El derecho ciudadano a la Memoria histórica.

Concepto y contenido» publiqué en José Antonio Martín Pallín y Rafael Escudero Alday (eds.): Derecho y Memoria histórica, Trotta, Madrid, 2008, pp. 73 a 104. En dicho capítulo examino la innovación relativa que supuso la aparición de este nuevo concepto legal y analizo sus imbricaciones a la luz de la regulación establecida en la conocida como Ley de Memoria histórica. La tesis que sostengo es que la plausibilidad de la idea de un derecho a la memoria histórica es mucho más promisoria si se articula con una estrategia de fundamentación de la justicia como reconocimiento que si queda vinculada a estrategias reparatorias, resarcitorias y retributivas como las que suelen acompañar a la aproximación ordinaria de la justicia transicional. Así, el derecho individual a la memoria histórica es mucho más plausible si se engarza en la estrategia justificativa del reconocimiento y es en-

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tendido como un apoderamiento individual garante de las condiciones adecuadas para la libre configuración de esa dimensión central de nuestra identidad. Este espacio viene constituido por la interactuación de la memoria individual con la memoria colectiva. La configuración de la propia identidad se establece en una medida relevante por la construcción de la particular narratividad personal que requiere, de manera insoslayable, una referencia colectiva con la que articularse de manera permanente. La fundamentación de la protección que merece esta interacción abre la puerta a la justificación de este derecho individual a la memoria.

Finalmente, el quinto capítulo propone una nueva aportación desde el punto de vista jurídico-normativo.

En este caso, planteo destacar cómo la dinámica legislativa actual despliega una importante actividad en materia de regulación de diferentes aspectos de la identidad colectiva, si bien se soslaya ese ángulo de visión diluyéndolo, en una vía, en una génerica regulación de derechos individuales o, en otra, en cuestiones de estructuración y reparto de poderes y potestades. El capítulo aporta así una relectura de la actividad legislativa desarrollada en España durante la pasada legislatura, destacando las regulaciones adoptadas sobre las dimensiones identitarias terrritorializadas y las desconcentradas espacialmente. Este trabajo constituye, por demás, la versión española del que fue presentado en el coloquio internacional titulado La Mobilisation du Droit et le Pluralisme Communautaire de l’Université Laval de Quebec (Canadá) en mayo de 2010.

En conclusión, el libro que el lector tiene en sus manos pretende ofrecer una visión conjunta de algunas temáticas novedosas que se han generado en el ámbito de la regulación jurídica de la identidad y de los presupuestos teóricos de la misma. Expuestos sintéticamente, los temas abordados son las estructuras de construcción de identidad; la evaluación moral del pluralismo cultural;

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los derechos colectivos en clave liberal; el derecho a la memoria y la reciente regulación jurídica de la identidad en España.

Finalmente, los agradecimientos. Son muchas las personas y muchas las acciones y actitudes a quienes tengo que y quiero agradecer el poder entregar estas páginas a la imprenta. Sé que lo saben y sé que disculpan que renuncie a relacionar una larga nómina en la que, por uno u otro despiste, siempre habrá algún hueco injustificado. Sin embargo, quiero permitirme tres agradecimientos personales. En primer lugar, a Isabel y Ainara e Iker que todavía dicen que me echan de menos cuando me tengo que ir a la Uni. En segundo lugar, a mis compañeros del Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia que representan un soporte intelectual y anímico fundamental en tiempos de dificultad.

En tercer lugar, a Alain-G. Gagnon y su equipo que me acogió de manera entrañable durante el tiempo que viví en Montreal.

Por otro lado, deseo hacer constar formalmente a las editoriales Trotta y Marcial Pons así como a las revistas Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho y Analisi e Diritto. Richerche de Giurisprudenza Analitica, su generosidad en permitirme publicar aquí los materiales citados. Asimismo, deseo significar que este trabajo se enmarca, actualmente, en las actividades del Proyecto de investigación titulado Derecho y Construcción Social de la Identidad (Ref. DER2009-12683) del Ministerio de Ciencia e Innovación.

Bibliografía Barrano Font, O. (2008): «A vueltas con la identidad obrera. Notas y reflexiones sobre los efectos de las metamorfosis sociales en la identidad y la conciencia proletaria» en Susín Betrán, R. y D. San Martín Segura (coords.): De identidades. Reconocimiento y diferencia en la modernidad líquida, Valencia: Tirant lo Blanch, pp.

229-270.