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EL POLICÍA INFILTRADO LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL

ROCÍO ZAFRA ESPINOSA

DE LOS

MONTEROS

Doctora en Derecho Área de Derecho Procesal Universal Carlos III de Madrid

Valencia, 2010


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A mis padres, por enseĂąarme la lecciĂłn mĂĄs importante: vivir


ÍNDICE PRÓLOGO .............................................................................................

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INTRODUCCIÓN .................................................................................

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CAPÍTULO I DELIMITACIÓN DE LA FIGURA DEL AGENTE ENCUBIERTO Y DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES I.

PANORAMA GENERAL DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA .......................................................................................... II. CONTEXTOS HISTÓRICOS DE LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO .......................................................... III. CONTEXTOS ACTUALES DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL ........................................................................................... IV. DESCRIPCIÓN DE LA FIGURA. RASGOS FUNDAMENTALES ............................................................................................. 1. Delimitación de la actividad de la infiltración como recurso para la investigación del delito ............................................ 2. Rasgos característicos de la infiltración policial ................. A) Identidad supuesta ......................................................... B) Secreto-engaño ................................................................ C) Marco de actuación del agente encubierto .................... D) Necesidad de que el agente encubierto sea policía ....... V. FUNDAMENTO DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL ESTADO DE DERECHO ............................................................... VI. FINALIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO ............................................................................................... VII. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES ..................... 1. Agente provocador ................................................................ A) Concepto y características del agente provocador ........ B) Similitudes y diferencias entre agente provocador y agente encubierto............................................................ 2. El arrepentido ....................................................................... A) Concepto y características del arrepentido ................... B) Similitudes y diferencias entre el arrepentido y el agente encubierto........................................................................ 3. El confidente ......................................................................... A) Concepto y características del confidente ......................

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B) Similitudes y diferencias entre el confidente y el agente encubierto........................................................................ 4. El denunciante anónimo....................................................... A) Concepto del denunciante anónimo y diferencias con el agente encubierto............................................................ 5. Los servicios de inteligencia ................................................. A) Concepto y características de los agentes del servicio de inteligencia ...................................................................... B) Diferencias entre los agentes del Servicio nacional de inteligencia y el agente encubierto ................................

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CAPÍTULO II EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS EN EL PROCESO PENAL I.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL ........................................................................................... II. GARANTÍAS AFECTADAS EN LA INVESTIGACIÓN ENCUBIERTA ................................................................................ 1. Los derechos fundamentales ................................................ A) El derecho a la intimidad ............................................... A.1. El derecho a la intimidad en la infiltración policial B) El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ..................................................................................... B.1. El derecho a la inviolabilidad del domicilio en la infiltración policial..................................................... B.2. Las entradas por invitación ...................................... C) El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ................................................................................... C.1. El derecho de las comunicaciones en la infiltración policial ........................................................................ D) El derecho fundamental de defensa............................... D.1. El derecho de defensa en la infiltración policial: diálogo similar a un interrogatorio .......................................

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CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PARA LA INTERVENCIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO (I) I. LOS PRESUPUESTOS DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL . II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO .. III. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LA INFILTRACIÓN POLICIAL ..................................................................................

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1. Sujeto activo de la infiltración policial ................................ A) Los agentes de policía como únicos sujetos activos de la infiltración policial .......................................................... A.1. La policía judicial: la función genérica y específica A.2. La policía judicial específica ..................................... A.2.1. Policía autonómica ....................................... A.2.2. Unidades especializadas de la policía judicial específica....................................................... 1. Unidad de Droga y Crimen Organizado (UdyCO) .................................................. 2. Unidad de delincuencia especializada y violenta (UDEV) ..................................... 3. Brigada de información tecnológica (BIT) ........................................................ A.3. La policía judicial genérica ....................................... A.3.1. La policía local .............................................. A.3.2. El Servicio de vigilancia aduanera ............. A.4. ¿Quién puede actuar como agente encubierto? ....... B) Organismos internacionales en la lucha contra el crimen organizado ....................................................................... B.1. Europol ....................................................................... B.2. Interpol ....................................................................... B.3. Equipos conjuntos de investigación ......................... C) Coordinación y cooperación entre los Cuerpos de Seguridad ................................................................................ D) Formación del agente encubierto ................................... E) Agentes dobles. Corrupción del agente encubierto ....... 2. Sujeto pasivo de la Infiltración policial ............................... A) Concepto normativo de la organización criminal .......... A.1. El concepto de organización criminal en el derecho español........................................................................ A.2. El concepto de organización criminal en el derecho comparado .................................................................. A.3. El concepto de organización criminal en el plano internacional .............................................................. B) Características básicas de la organización criminal ..... B.1. Asociación de personas.............................................. B.2. Disposición de medios materiales y personales: sofisticación ................................................................... B.3. Empleo de la violencia............................................... B.4. Influencia negativa sobre el sistema ........................ B.5. Estructura de la organización .................................. B.6. Características de los miembros de la organización B.7. Código de conducta .................................................... B.8. Apariencia de legalidad.............................................

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B.9. Gravedad de la conducta delictiva ........................... B.10.Internacionalización o transnacionalización.......... C) La organización criminal a los efectos de la infiltración policial .............................................................................

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CAPÍTULO IV PRESUPUESTOS PARA LA INTERVENCIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO (II) I. INTRODUCCIÓN ...................................................................... II. REQUISITOS DE PROCEDIMIENTO ................................... 1. Órganos habilitados para autorizar la infiltración policial A) Órgano Judicial ............................................................... B) El Ministerio Fiscal ........................................................ 2. Adopción de la infiltración policial....................................... A) Autorización general para la infiltración policial ......... A.1. Resolución administrativa por la que se otorga la identidad supuesta .................................................... B) Autorización para actuaciones concretas ...................... 3. El control de la medida......................................................... 4. Duración de la infiltración policial ...................................... A) Duración de la infiltración policial y secreto de sumario B) Prórroga de la infiltración policial ................................. C) Extinción de la infiltración ............................................. V. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN EN LA INFILTRACIÓN POLICIAL ......................................... 1. Aplicación del principio de proporcionalidad en la infiltración policial ................................................................................... A) Presupuestos del principio de proporcionalidad ........... A.1. Presupuesto formal: el principio de legalidad ......... A.2. Presupuesto material: El principio de justificación teleológica................................................................... B) Requisitos del principio de proporcionalidad ................ B.1. Idoneidad.................................................................... B.2. Necesidad ................................................................... B.3. Proporcionalidad en sentido estricto ........................ B.4. Requisitos Extrínsecos .............................................. A`.Motivación ............................................................ 2. Juicio de proporcionalidad en la actuación del agente encubierto .....................................................................................

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I. II. III.

IV.

V.

CAPÍTULO V EL RÉGIMEN JURÍDICO DE RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 282.BIS 5 LECRIM INTRODUCCIÓN ...................................................................... NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUSA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: CAUSA GENERAL O ESPECIAL LAS ACTUACIONES DEL AGENTE ENCUBIERTO BAJO EL AMPARO DEL ART. 282.BIS 5 LECRIM ................................. 1. Las denominadas pruebas de castidad ................................ 2. La infiltración realizada por los agentes del CNI ............... EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL DEL AGENTE ENCUBIERTO 1. Responsabilidad disciplinaria .............................................. 2. Responsabilidad civil ............................................................ A) Responsabilidad civil derivada del ilícito penal ............ b) Responsabilidad civil derivada de los actos realizados bajo la identidad supuesta ............................................. EL PROCESO PENAL PARA DEPURAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO ......................

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................

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PRÓLOGO El proceso penal solamente puede entenderse y justificarse desde una perspectiva garantista, lo que significa que el ejercicio, a través de él, del “ius puniendi” del Estado debe obedecer al estricto respeto de los derechos fundamentales de las personas acusadas que no pueden ser limitados sino en los casos señalados por las leyes y siempre por decisión o con control judicial. Por lo tanto, cuando el Estado ejerce su derecho a castigar a quienes han cometido un delito debe hacerlo, como se ha repetido sobradamente, “jugando limpio”, con el adecuado respeto de los derechos de los acusados, pues sólo si actúa de esta manera el resultado, absolutorio pero especialmente el condenatorio, del proceso penal queda justificado y, más importante, legitimado. Frente a una clara evolución, apreciada en los dos últimos siglos, que ha marcado la construcción de un derecho procesal penal (y de un derecho penal) basado en las garantías por y para los ciudadanos (siempre será mucho más terrible condenar a un inocente que absolver a un “culpable”), en los últimos años se asiste a movimientos que ponen de manifiesto que ese hermoso historial se ve en retroceso. No es este el lugar para exponer con detalle las causas de esta involución que ha hecho resurgir el indeseable concepto de derecho penal del enemigo y, en íntima conexión, del derecho procesal penal del enemigo. Pero a nadie se le escapan algunos hechos notorios de gran influencia en esta alarmante situación, como la generalización de un “efecto alarma” provocado por acontecimientos ciertamente indeseables y horribles (atentados terroristas del 11-S en Nueva York, 11-M, en Madrid, 7-J en Londres, o los de Bali, Egipto, o Bombay, por recordar algunos de los de mayor impacto). Como respuesta, se han empezado a producir otras situaciones que deben ser igualmente calificadas de indeseables, que deben ser rechazadas y repudiadas con total vigor y convicción, por cuanto suponen la negación pura de derechos fundamentales y la instauración de un derecho penal excepcional, que deroga los principios del derecho penal liberal, del Estado de Derecho, que desconoce los derechos fundamentales y garantías consagrados en textos internacionales y constituciones, acompañado de derecho procesal penal igualmente excepcional.


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Pero también se detecta que la construcción de espacios supranacionales de justicia penal, como sucede en la Unión Europea, se está haciendo sobre la base de minar y recortar algunas de las principales garantías del enjuiciamiento penal, sin apenas reflexionar sobre ello. Y bajo esto subyace, entiendo, la idea de que el proceso penal puede ser convertido en un eficaz instrumento de lucha contra el crimen cuando no es esa su función en modo alguno. Las diversas libertades conquistadas por evolución del inicial espacio económico común (libertades de circulación de capitales, personas, trabajadores, etc.) han terminado, en el devenir hacia un espacio común ya no sólo económico sino también caso político, por propiciar la creación de un espacio judicial común civil y mercantil amparado en el primer pilar de la Unión Europea. Este fenómeno ha sido tardío pero se viene impulsado con fuerza. Pero las libertades consolidadas y la eliminación de las fronteras internas también han generado, objetivamente, un marco en el que puede circular con más “libertad” el delito y los delincuentes. Y de ahí que se pueda afirmar que hay resquicios abiertos, lugar, para delinquir, no sólo al modo “tradicional” sino también sobre la base del incremento de la delincuencia organizada interna y transfronteriza, y del incremento de determinadas formas de criminalidad que son especialmente preocupantes: terrorismo, tráfico de mujeres, tráfico de niños, pederastia, tráfico de armas, piratería, etc., (y sin entrar en las modalidades de comisión a través de Internet o de los nuevos tipos delictivos asociados a ella). Y, una vez más al socaire del mercado y de lo económico (de lo que es buena muestra el llamado “Corpus Iuris penal” del año 2000 ideado para la protección de los intereses presupuestarios y financieros de la UE), la Unión Europea puso manos a la obra para la construcción de un espacio judicial penal, de cooperación penal policial y judicial, bien desde el primer pilar o desde el tercer pilar (sentencia de 13 de septiembre del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) que muestra preocupantes signos en lo que se refiere a la preservación de determinadas garantías del proceso penal, como ha expresado una parte importante de la doctrina en relación , por ejemplo, con la llamada “euroorden”. Pero es innegable que las sociedades modernas están preocupadas en general por el fenómeno de la llamada criminalidad organizada, una criminalidad cualitativamente nueva, que implica tanto un aumento cuantitativo de los peligros que afectan a la paz social conocidos hasta la fecha, pero también un nivel nuevo, cualitativo,


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de peligro desconocido hasta ahora. En el contexto descrito más arriba, la principal respuesta que se ofrece pasa por endurecer los instrumentos jurídicos de lucha (prevención y represión) contra esta clase de delincuencia (proceso que salpica, además, a otras clases de delincuencia y de delincuentes). Para ello, se crean nuevos tipos penales, se elevan los marcos punitivos, y se propugna una aplicación dura de los mismos, se anticipa la intervención del derecho penal a ámbito anteriores a la comisión de hechos penales (delitos de apología del genocidio, por ejemplo), y, en lo que se refiere al proceso penal, la instauración de reformas que tienen por objeto servir de eficaz instrumento de aplicación a lo anterior, volviéndolo adecuado a esa función y limitando derechos tan esenciales y fundamentales como la presunción de inocencia, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros. Se ha afirmado que lo anterior es necesario a la vista de la insuficiencia o la incapacidad del derecho penal y derecho procesal penal tradicionales (y garantistas) para responder a los peligros y los daños de la delincuencia o crimen organizado, lo que obliga a poner en marcha diferentes y “nuevos” mecanismos de prevención y represión. Es una afirmación discutible, cuanto menos porque es un caldo de cultivo en el que crece maravillosamente la venta de la necesidad de primar la seguridad y, por ello, de propiciar una marcha atrás en las conquistas de las garantías penales y procesales penales, porque, se afirma, que la lucha jurídica eficaz y eficiente contra la criminalidad organizada sólo es posible con la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos, con el correspondiente incremento de los poderes estatales de intervención sobre dichos derechos y la disminución de los mecanismos de control de estos poderes. Y aquí surge la gran falacia pues es obvio que el Estado de Derecho no puede defenderse, ni defender a sus ciudadanos, mediante el perverso camino de colocarse a sí mismo fuera de sus propios postulados. Pero tampoco se puede negar, y de ahí lo difícil de tratar este tema y de encontrar soluciones válidas, que el Estado tiene la obligación de proteger con eficacia a los ciudadanos, a la sociedad y, aunque sea en última instancia, a sí mismo, siempre en defensa y preservación de los valores democráticos. Como se dijo antes, las manifestaciones más graves de la criminalidad organizada como la del tráfico de drogas, terrorismo (siempre, pero sobre todo cuando las víctimas son múltiples y afectadas de forma indiscriminada), tráfico de personas,


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explotación sexual, no sólo suponen un ataque directo y grave sobre personas concretas (las víctimas de tales delitos, que muchas veces forman parte de un colectivo ya especialmente desprotegido, vulnerable, discriminado o maltratado), sino que suponen una forma más grave de agresión a toda la sociedad en su conjunto. A la vez, los medios económicos, humanos, técnicos, de que disponen estas organizaciones criminales es tal que les permite, a veces, poder llegar a “infiltrarse” en las instituciones estatales, propiciando su corrupción o debilitando su capacidad de prevención, sanción o eliminación de la criminalidad organizada. Estos problemas no van a dejar de existir por el hecho de que se quieran ignorar o minimizar. Se puede concluir que es un peligro cierto el que deriva de algunos casos en los que las organizaciones criminales pueden desarrollar actividades delictivas que, cualitativa y cuantitativamente, suponen ataques más agresivos contra la paz social, contra la integridad física y moral de los ciudadanos, incluso contra la propia organización del Estado encargado de protegerlas. En el marco de estos mayores niveles de agresión, exclusivamente en esos niveles, y conforme al principio de proporcionalidad, puede ser lógico que se articulen medios de defensa que sean más adecuados para responder a esos niveles de agresión y que sirvan a la protección de los ciudadanos, de la sociedad y del propio Estado. Sería básicamente adaptar los medios de investigación del proceso penal a estos concretos delitos, y, excepcionalmente, regular nuevos medios de investigación. Precisamente en este punto es donde aparece, como uno de esos medios nuevos de investigación criminal, el agente encubierto o la llamada infiltración policial. La fase de investigación del proceso penal se dirige a lograr esclarecer las circunstancias de comisión de un hecho delictivo y averiguar la persona de su autor o autores, mediante la obtención de información sobre estos extremos, información que una vez analizada y depurada puede convertirse en fuentes de prueba que serán las únicas que podrán aportarse en el juicio oral y que tras pasar por los filtros de los derechos de defensa y contradicción oralidad y publicidad, pueden llegar a convertirse en pruebas de cargo que justifiquen el dictado de una sentencia de condena. Cuando los crímenes a investigar se encuadran en el contexto que se ha descrito más arriba, no cabe duda de que la obtención de información puede llegar a ser especialmente dificultosa. No obstante, siempre hay que acudir en primer lugar al uso de los métodos


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tradicionales o habituales de investigación criminal (inspección ocular, declaración de testigos, informes periciales, etc.), sólo cuando sea obvio que estos medios no son suficientes, cabe plantearse acudir a otras formas de investigación criminal que permitan superar algunas de esas dificultades, y entre ellas se encuentra la investigación encubierta, es decir el recurso a los agentes encubiertos o agentes infiltrados (pero también, por ejemplo, la entrega y circulación controladas de drogas y otras sustancias o materias). Pero en el bien entendido de que sólo puede hacerse en relación con determinados delitos, cometidos por organizaciones criminales de cierta entidad, que sean especialmente graves, y partiendo de la adecuada regulación por ley de estos medios, a utilizar por decisión (o excepcionalmente con control) judicial. Hay que reconocer abiertamente que estos nuevos medios de investigación son, a su vez, por definición más agresivos con las garantías procesales que los “tradicionales”. En el caso de la infiltración policial una de las cuestiones claves es la que deriva del hecho de que se sustenta sobre la base del “engaño” a la persona investigada (a los integrantes de la organización criminal investigada), y que su utilización arriesga y compromete muy de cerca, y de forma simultánea a veces, derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones. A cambio, no sólo se puede obtener información sobre hechos delictivos concretos y sobre la persona de sus autores, sino también datos sobre el funcionamiento, estructura, composición y “modus operandi” de las organizaciones criminales. Por ello, hay que rechazar de forma tajante y sin duda alguna la generalización o relajación del uso de medios de investigación como la infiltración policial. En todo caso se debe tener claro que no es posible establecer reglas procesales penales que resulten excepcionales a los postulados del Estado de Derecho (lo que nos situaría en el “derecho procesal penal del enemigo”), sino, todo lo más reglas que denominaríamos especiales dentro de los postulados del proceso penal ajustado a los principios democráticos y garantistas. No es, desde luego, insisto en ello, tarea fácil la armonizar la adecuada eficacia en la persecución de la criminalidad organizada y el adecuado respeto a los derechos fundamentales y las garantías procesales de las personas. Pero no se debe renunciar a intentarlo, lo mismo que no cabe resignarse a anteponer la primera sobre la segunda por ar-


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gumentos de mera necesidad del mantenimiento o restablecimiento de la paz social. Para resultar coherente con los postulados del Estado de Derecho el recurso a estos medios especiales o extraordinarios de investigación criminal, como la infiltración policial, exige que se concrete legalmente qué se entiende por organización criminal; cuándo una organización criminal tiene capacidad para afectar no sólo a las personas individualmente consideradas, sino a un conjunto indeterminado e indiscriminado de personas, o la propia sociedad (a la organización social), al Estado; qué delitos son graves hasta el punto de poder afectar a los sujetos descritos; establecer las reglas procesales necesarias con el detalle suficiente para propiciar el control judicial de la infiltración policial y para establecer cómo, cuándo, por cuánto tiempo, con qué valor, con qué límites, a qué derechos y de qué forma, puede decretarse u ordenarse una infiltración policial. Realmente, si se atiende a la regulación de las investigaciones encubiertas en los diversos países o en la Unión Europea, poco de lo dicho se encuentra. Y especialmente desoladora es la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española. Todo trabajo de investigación que tenga por objeto analizar con detenimiento y profundidad la infiltración policial debe ser bienvenido. Y de ello trata la obra que prologo, dedicada a estudiar los presupuestos de la infiltración policial en el proceso penal español. Se trata de una monografía realizada con una extraordinaria seriedad y constancia, con rigor científico y con valentía, que arroja luz sobre un tema controvertido y difícil. El estudio no hace sino reflejar la valía investigadora de María del Rocío Zafra Espinosa de los Monteros, dotada de una gran capacidad de trabajo y que ha tenido el valor de elegir dedicar sus muchas capacidades a la docencia y la investigación universitaria (también a la gestión), en estos momentos de “cambio radical” de la Universidad española, casi una reconversión en toda regla, que no estoy del todo seguro que esté siendo llevado a cabo de la mejor manera posible. Vicente C. Guzmán Fluja Catedrático de Derecho Procesal Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla


INTRODUCCIÓN El proceso penal es el instrumento necesario para la aplicación del Derecho Penal sustantivo. Es por ello, que se predica la necesidad de que vayan en paralelo para lograr su plena eficacia. La regulación del proceso penal, se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y aunque fue uno de los códigos procesales penales más avanzados de Europa1, hoy en día, aclama una reforma íntegra. A lo largo de los años, la LECrim ha sufrido numerosas reformas parciales2 tendentes a garantizar la agilidad de la respuesta del

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GIMENO SENDRA., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la posición del Ministerio Fiscal en la Investigación Penal», en La posición del fiscal en la investigación penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Centro de Estudios Jurídicos, Aranzadi, Madrid, 2005, pág. 29. Con carácter general la LECrim ha sido reformada por las siguientes leyes: Leyes orgánicas: 8/2006, de 4 de diciembre. [BOE 5-12-2006]; 1/2004, de 28 de diciembre. [BOE 29-12-2004]; 19/2003, de 23 de diciembre. BOE 2612-2003; 15/2003, de 25 de noviembre. BOE 26-11-2003; 13/2003, de 24 de octubre. BOE 27-10-2003; 7/2003, de 30 de junio. BOE 01-07-2003; 5/2003, de 27 de mayo. BOE 28-05-2003; 1/2003, de 10 de marzo. BOE 11-03-2003; 9/2002, de 10 de diciembre. BOE 11-12-2002; 8/2002, de 24 de octubre. BOE 28-10-2002; 7/2002, de 5 de julio. BOE 06-07-2002; 14/1999, de 9 junio. BOE 10-06-1999; 5/1999, de 13 de enero. BOE 14-01-1999; 2/1998, de 15 de junio. BOE 16-06-1998; 10/1995, de 23 de noviembre. BOE 24-11-1995; 8/1995, de 16 de noviembre. BOE 17-11-1995; 5/1995, de 22 de mayo. BOE 23-05-1995; 16/1994, de 8 de noviembre. BOE 09-11-1994; 8/1992, de 23 de diciembre. BOE 24-12-1992; 12/1991, de 10 de julio. BOE 11-07-1991; 7/1988, de 28 de diciembre. BOE 30-12-1988; 4/1988, de 25 de mayo. BOE 26-05-1988; 2/1987, de 18 de mayo. BOE 20-05-1987; 10/1984, de 26 de diciembre. BOE 03-01-1985; 14/1983, de 12 de diciembre. BOE 28-12-1983. Leyes: 18/2006, de 5 de junio. BOE 06.06.2006; 27/2003, de 31 de julio. BOE 01-08-2003; 38/2002, de 24 de octubre. BOE 28-10-2002; 1/2000, de 7 de enero. BOE 08-01-2000: 36/1998, de 10 de noviembre. BOE 11-11-1998; 1/1996, de 10 de enero. BOE 12-01-1996; 22/1995, de 17 de julio. BOE 18-07-1995; 21/1994, de 6 de julio. BOE 07-07-1994; 10/1992, de 30 de abril. BOE 05-05-1992; 21/1988, de 19 de julio. BOE 20-07-1988; 6/1985, de 27 de marzo. BOE 3003-1985; 6/1984, de 31 de marzo. BOE 03-04-1984; 4/1984, de 9 de marzo. BOE 13-03-1984; 16/1980, de 22 de abril. BOE 26-04-1980: 53/1978, de 4 de diciembre. BOE 08-12-1978; 33/1978, de 17 de julio. BOE 20-07-1978; 28/1978, de 26 de mayo. BOE 30-05-1978.


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Estado a la criminalidad, así como, perfeccionar la acción investigadora acomodándose a las tendencias sociales de cada momento. Todas estas reformas traen causa en los cambios sociales que la sociedad ha experimentado con el paso de los años. La Ley de 1882, se inspira en un modelo de sociedad que, afortunadamente ha ido evolucionando, abriendo sus fronteras a la libertad de circulación de personas, mercancías, capitales y servicios dando paso al fenómeno de la globalización. Pero esto ha conllevado también la aparición de nuevos y más violentos hechos delictivos que requieren que una respuesta eficaz del Derecho en general y muy especialmente del derecho penal, a través del endurecimientos de las penas3, y del derecho procesal penal a través de la incorporación de nuevos mecanismos de investigación que garanticen el éxito de la acción penal, por ejemplo mediante la intervención de un agente encubierto. El proceso penal cuenta con dos fases fundamentales, la investigación del hecho delictivo —donde se desarrolla las operaciones encubiertas— caracterizada por ser preparatoria de la segunda fase: el juicio oral. La primera fase, es imprescindible en el proceso penal pues su finalidad es descubrir las circunstancias del hecho delictivo y la identidad de los autores4. De este modo, una vez cometido la acción típica y reprochable, en primer lugar se pone en marcha la investigación. Mediante esta fase se pretende, en palabras de MUÑOZ CONDE, reconstruir los hechos tal como aproximadamente se dieron en realidad5. En este sentido, se puede pensar que el Estado, como acusador, parte de una posición de desventaja inicial con respecto a la persona del delincuente y a las circunstancias del hecho delictivo siendo así que el Estado debe utilizar todas las armas legítimas para luchar contra la delincuencia que cada vez es más poderosa. Uno de los grandes retos de los Estados es la lucha contra el crimen organizado. Esta afirmación, parece ya un tópico pero el incesante crecimiento que ha experimentado la criminalidad organizada

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Un ejemplo de ello, lo tenemos presente con la Ley Orgánica 7/2003, de 30 junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. GUZMÁN FLUJA., Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 18. MUÑOZ CONDE., «La búsqueda de la verdad en el proceso penal», en Revista de Derecho y proceso penal, núm. 1, 1999, pág. 68.


EL POLICÍA INFILTRADO. LOS PRESUPUESTOS ...

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en los últimos años, es causa de una enorme preocupación de los dirigentes de los Estados y de las instituciones internacionales que ven perjudicada y atacada una paz social anhelada por todos. El crecimiento sufrido por esta forma grave de delincuencia que en un primer momento suponía sólo la modificación en la titularidad de la acción delictiva y en el modus operandi de los criminales en los últimos tiempos, se ha dirigido al logro de una gran sofisticación y profesionalización propia de las más avanzadas sociedades que, en gran medida, pueden resultar un grave perjuicio para la lucha contra este tipo de criminalidad que se constituye como una verdadera lacra para el desarrollo de las sociedades. De este modo, esta criminalidad se presenta como el fruto de una evolución con respecto a la delincuencia ordinaria que se ha modificado no sólo en cuanto a la titularidad de la acción penal: de un solo individuo ha pasado al consorcio de personas organizadas para delinquir; sino en la cualificación y cuantificación profesional de estos grupos que se asocian para delinquir y que, cada vez, suponen un mayor perjuicio para la sociedad por ser entramados mucho más hermenéuticos, inflexibles, agresivos y violentos y sofisticados. Esta sofisticación y profesionalización significa la proclamación como expertos en técnicas delictuales —como la supresión de la prueba6—, en técnicas jurídicas o económicas —que le permiten eludir la acción de la justicia—, médicas, informáticas. En definitiva, se convierten en verdaderos especialistas que le permiten delinquir con mayor facilidad y seguridad. Además, otro de los factores que influye en el crecimiento de las redes criminales es el uso de las nuevas tecnologías que ha representado para los entramados organizativos, presuntamente criminales, la gran expansión de sus acciones delictivas. Así se les brinda más fácilmente la oportunidad de crear lazos de confraternización con otras organizaciones, que antes actuaban de forma aislada, que le permiten acaparar más actividades ilícitas, expandirse territorialmente y hacerse más fuerte ante las instituciones nacionales e internacionales. Estos avances tecnológicos servirán, de igual forma para que los miembros de las organizaciones criminales, eludan la acción de la justicia que mediante la creación

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FASSONE., «La valoración de la prueba en los procesos de criminalidad organizada», en Revista del Poder Judicial, núm. 48, 1997.

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LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL Doctora en Derecho Área de Derecho Procesal Universal Carlos III de Madrid ROCÍO ZAFR...

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