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Director

Juan Francisco Pérez Gálvez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ Director

PROFESIONALES DE LA SALUD Problemas jurídicos PROFESIONALES DE LA SALUD

La política sanitaria europea implica que los sistemas sanitarios de los Estados miembros deben responder a los desafíos del cambio y, en este sentido, es preciso reforzarlos. Hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias y debemos hacer frente a numerosos retos en el ámbito de la salud. En esta monografía el lector encontrará una aproximación sistematizada en torno a varias contribuciones de diversa naturaleza, cuya relevancia jurídica y social es notoria: los directivos sanitarios, obligatoriedad de la colegiación, agresiones a profesionales sanitarios, colisión profesional (casuística y análisis jurisprudencial), problemática recurrente (incremento de jornada, carrera profesional, exención de jornada complementaria por razón de edad, prorrateo de complemento de atención continuada), medicamentos y productos sanitarios de uso humano (acreditación y competencias profesionales), evaluación de las tecnologías sanitarias, pobreza sanitaria, etc.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROFESIONALES DE LA SALUD: Problemas jurídicos

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ Director

Coautores:

Francisco Benítez Torres Federico A. Castillo Blanco Jesús Ángel Fuentetaja Pastor David Larios Risco Deirdre Madden Juan Alejandro Martínez Navarro Alberto Palomar Olmeda Juan Francisco Pérez Gálvez Antonia Villegas Oliva

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Juan Francisco Pérez Gálvez y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-533-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO1 El estudio del Sistema Nacional de Salud preocupa al tratarse de un modelo incompleto, inacabado y contradictorio, que tiene que ser adaptado a una nueva realidad y a un entorno social y jurídico diferente. Afrontar el tema de la sostenibilidad y reconstrucción del mismo se presenta como un proyecto relevante desde el momento en el que la propia Unión Europea nos alerta sobre las necesidades y obstáculos que hay que afrontar con carácter inmediato.

La dirección de dos proyectos de investigación: DER2013-48416-C2-02-R, DER2016-76053-R, otorgados por el Ministerio de Economía y Competitividad, y por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, respectivamente, han propiciado la elaboración de varias monografías que ya se encuentran a disposición de los lectores [Juan Francisco Pérez gálvez (Dir), La sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud en el siglo XXI, Comares, Granada, 2015; Juan Francisco Pérez gálvez (Dir), Reconstrucción y gestión del sistema de salud, Comares, Granada, 2015]. Ahora, con este prólogo, afianzamos este itinerario, al que todavía sucederán más frutos.

Como en todos los países desarrollados, el sector de la salud representa una pieza relevante de la economía productiva generando riqueza y empleos cualificados. Se trata de actividades basadas en el conocimiento y la tecnología, fuertemente vinculadas a mercados estratégicos altamente innovadores, como la industria de nuevos materiales, las telecomunicaciones, el desarrollo de la microelectrónica, la nanotecnología o la biomedicina.

La sanidad es uno de los principales pilares del Estado del Bienestar. Y por este motivo, las reformas que requiere el SNS para ser solvente y sostenible, tanto desde el punto de vista asistencial como desde la perspectiva económica, han de ser aplicadas sobre la transparencia y la planificación. Sobre el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de todos los agentes que conforman el sector, sobre el mayor consenso político y social posible, y sobre el control, el seguimiento y la evaluación continuados.

Debo recordar que la socialización de la medicina era una apuesta manifestada por la LGS cuando en su Exposición de Motivos señalaba: «[…]. La Ley da respuesta al primer requerimiento constitucional aludido, reconociendo el derecho a obtener las prestaciones del sistema sanitario a todos los ciudadanos y a los extranjeros residentes en España, si bien, por razones de crisis económica que

1

Esta monografía ha sido elaborada en el seno de la convocatoria del Ministerio de Economía y Competitividad, Proyecto de Investigación: DER2013-48416-C2-2-R; y del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, Proyecto de Investigación: DER2016-76053-R.

Juan Francisco Pérez Gálvez

no es preciso subrayar, no generaliza el derecho a obtener gratuitamente dichas prestaciones sino que programa su aplicación paulatina, de manea que sea posible observar prudentemente el proceso evolutivo de los costes, cuyo incremento no va necesariamente ligado a las medidas de reforma de las que, en una primera fase, por la mayor racionalización que introduce en la Administración, puede esperarse lo contrario […]».

Sin embargo, el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, propicia la vuelta al principio del aseguramiento, y este aspecto específico, es desarrollado por el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y sin duda, esta situación pone en tela de juicio el mandato establecido en la LGS, art. 3.2 y en la LCCSNS, art.

3, que establecían y fundamentaban la universalidad del derecho a la protección de la salud.

Cuestión distinta, y rechazada por la STC de 30 de abril de 2015 en el F.J. 7, es la vulneración de la garantía institucional contenida en el art. 41 CE, de los derechos que se derivan de la misma para los ciudadanos, del art. 149.1.17 CE y del art. 14 CE. Se cuestionaba si la habilitación de un sistema de gestión indirecta del servicio de asistencia sanitaria de la Seguridad Social por vía de concesión administrativa a empresas privadas, en que la retribución del concesionario se establece de forma capitativa, vulneraba estos preceptos. Sobre todo, por la existencia de un doble régimen económico en el aseguramiento de la prestación sanitaria —régimen económico contractual en las zonas con concesión y régimen económico presupuestario en las zonas de gestión directa—.

La crisis y el déficit público nos atenazan. La Orden PRE 10/2016, de 12 de mayo, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de marzo de 2016, sobre condiciones adicionales a cumplir por las Comunidades Autónomas adheridas al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas, compartimento Fondo de Liquidez Autonómico 2016, da una vuelta de tuerca más. De modo que las Comunidades Autónomas que hayan incumplido el objetivo de déficit de 2015 y por ende su plan de ajuste vigente, adheridas al compartimento Fondo de liquidez autonómico 2016 sólo podrán disponer de los fondos asignados para el segundo trimestre del 2016 si con carácter previo cumple alguna de las siguientes condiciones: «A. Adhesión al instrumento de apoyo a la sostenibilidad del gasto farmacéutico y sanitario de las Comunidades Autónomas, previsto en el artículo 113 de la Ley 14/1986, general de sanidad.

La Comunidad Autónoma, conforme al artículo 113 de la Ley 14/1986, general de sanidad, habrá de adoptar un Acuerdo de su Consejo de Gobierno en el que conste su compromiso de adhesión al instrumento de apoyo a la sostenibilidad del gasto farmacéutico y sanitario y su compromiso de cumplir con lo previsto en el tí-

Prólogo

tulo VII de la citada Ley General de Sanidad. B. Firma del Protocolo de colaboración suscrito entre la Administración General del Estado y Farmaindustria con fecha 4 de noviembre de 2015».

Se ha modificado el modelo de financiación en sucesivas ocasiones, pero las deficiencias persisten. Wl Programa Nacional de Reformas (PNR) de 2013, y el Programa de Estabilidad de España 2013-2016, se plantea reducir el gasto sanitario de manera que el gasto público en sanidad en 2016 no supere el 5,4% del PIB. Los principios rectores de sostenibilidad financiera, preservación de un modelo que garantice el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud basado en sólidos fundamentos económicos, racionalización del gasto, cohesión social, y algunos más, son la base de nuestro modelo. Pero, este modelo, está siendo reformado asentando su nueva configuración en otras premisas, en otro paradigma.

Siendo cierta la afirmación anterior, no debemos perder de vista que la política sanitaria europea implica que los sistemas sanitarios de los Estados miembros deben responder a los desafíos del cambio y, en este sentido, es preciso reforzarlos.

Hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias y debemos hacer frente a numerosos retos en el ámbito de la salud. Al servicio, pues, del ciudadano, la Administración queda obligada a transformarse en una administración regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución.

Pretendemos dotar de instrumentos de conocimiento a la sociedad civil y a la Administración pública española para el fortalecimiento de las estructuras y de las relaciones interadministrativas e interorgánicas, con la finalidad de servir, tanto, como herramientas para priorizar las políticas a emprender, como para coadyuvar en la contrucción del necesario e inacabado modelo, superando políticas sectoriales e incorporando a los agentes sociales a los procesos de modernización y desarrollo. En esta obra situamos en el epicentro a los profesionales sanitarios.

En este contexto, esta monografía es fruto del esfuerzo colectivo de un grupo de estudiosos del Derecho Administrativo Sanitario. No abordamos todos los retos existentes, pero se trata de una aproximación sistematizada en torno a varias contribuciones de diversa naturaleza cuya relevancia jurídica y social es evidente: los directivos sanitarios, obligatoriedad de la colegiación, agresiones a profesionales sanitarios, colisión profesional (casuística y análisis jurisprudencial), problemática recurrente (incremento de jornada, carrera profesional, exención de jornada complementaria por razón de edad, prorrateo de complemento de atención continuada), medicamentos y productos sanitarios de uso humano (acreditación y competencias profesionales), evaluación de las tecnologías sanitarias, pobreza sanitaria, etc.

Juan Francisco Pérez Gálvez

Como director de esta obra, sólo me resta congratularme de la prolífica apuesta colectiva emprendida, de su resultado, y agradecer, a los coautores, y a nuestros lectores, su mejor disposición.

JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Almería Enero de 2017

ABREVIATURAS AAVV Autores varios.

AEMPS Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios AEPDA Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial Art. Artículo ATC Auto del Tribunal Constitucional AVE Alta Velocidad Española CC.AA Comunidades Autónomas CE Constitución Española de 1978.

CEE Comunidad Económica Europea CESCR Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales CESM Confederación Estatal de Sindicatos Médicos CIS Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud DO Diario oficial DOUE Diario Oficial de la Unión Europea EBAs Entidades de Base Asociativa EBEP Estatuto Básico del Empleado Público EEE Espacio Económico Europeo EGS Entidades de gestión sanitaria EM Estatuto Marco del personal estatutario EMPESS Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud FD Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico GPC Guía de Práctica Clínica INAP Instituto Nacional de Administración Pública INE Instituto Nacional de Estadística INGESA Instituto Nacional de Gestión Sanitaria INSALUD Instituto Nacional de la Salud ISFAS Instituto Social de las Fuerzas Armadas LBRL Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local LCCSNS Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud LCP Ley de Colegios Profesionales LGS Ley General de Sanidad LGSS Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social LJ Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LOPS Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias LPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

Abreviaturas

LPAP MUFACE MUGEJU OCDE OIT ONU OPE PIB PIDESC RD RD 16/2012

Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas Mutualidad de Funcionarios de la Administración Central del Estado Mutualidad General Judicial Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Organización Internacional del Trabajo Organización de Naciones Unidas Oferta Pública de Empleo Producto Interior Bruto Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Real Decreto-ley Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley REDA Revista Española de Derecho Administrativo RR.HH. Recursos Humanos SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SAS Servicio Andaluz de Salud SESPAS Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria SNS Sistema Nacional de Salud SPR Sistema de Precios de Referencia SPS Sistema de Precios Seleccionados SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLCSP Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TRLGURM Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TSJA Tribunal Superior de Justicia de Andalucía UE Unión Europea UGC Unidad de Gestión Clínica VAB Valor Añadido Bruto Vide Véase Vol. Volumen

LOS DIRECTIVOS SANITARIOS Federico A. CASTILLO BLANCO

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Granada

SUMARIO: I. EL PROBLEMA DE LA ARTICULACIÓN DEL PERSONAL DIRECTIVO EN EL EMPLEO PÚBLICO ESPAÑOL: UNA CUESTIÓN NECESARIA Y TODAVÍA PENDIENTE. 1. El espacio directivo: una función entre la política y la administración. 2. El EBEP: ¿una oportunidad perdida?. II. EL SECTOR PÚBLICO SANITARIO: ¿PRESENTAN LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS SANITARIOS ALGUNA SINGULARIDAD?. III. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL DIRECTIVO EN EL SERVICIO NACIONAL DE SALUD. 1.

La situación anterior al EBEP. 2. La situación posterior al EBEP: la legislación autonómica de carácter general y sectorial sanitaria. IV. CONCLUSIONES: LA FIGURA DEL DIRECTIVO SANITARIO COMO ASIGNATURA PENDIENTE DEL SISTEMA.

I. EL PROBLEMA DE LA ARTICULACIÓN DEL PERSONAL DIRECTIVO EN EL EMPLEO PÚBLICO ESPAÑOL: UNA CUESTIÓN NECESARIA Y TODAVÍA PENDIENTE Desde hace años, y con escaso éxito a la vista de los resultados, la doctrina científica viene señalando la necesaria articulación de una función directiva profesional en nuestras administraciones públicas. Las razones sobran y son variadas.

En palabras de JIMÉNEZ ASENSIO, sin duda un autor de necesaria referencia en esta materia, es éste «uno de los elementos clave de cualquier proceso de modernización de las Administraciones Públicas. Así lo ha sido en la totalidad de los Estados que han puesto en marcha este tipo de procesos. De hecho, una de las causas que explican la escasa interiorización de la “Nueva Gestión Pública” (New Public Management) en el sector público español es precisamente la falta de implantación de la figura del directivo público, puesto que difícilmente puede haber management donde no hay managers. En nuestro contexto la escasa interiorización por parte de la política de la cultura del “management” está teniendo resultados letales: las organizaciones públicas españolas tienen, todavía hoy, unas estructuras ancladas en pautas burocráticas tradicionales lo que está perjudicando

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El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto I+D del Ministerio de Economía y Competitivad “Remodelando el empleo público y la organización administrativa para garantizar el Estado de Bienestar” (DER 2013-48416-C2-1-R)

Federico A. Castillo Blanco

notablemente su propia competitividad institucional y generando un serio lastre en el propio desarrollo económico». Por ello, que la implantación de una dirección pública profesional es, como señala el autor, «una decisión política y debe ser, en primer lugar, la propia política la que interiorice y asimile su propia necesidad. Esta es la clave del problema. Si la política no asume esa necesidad objetiva, nada se avanzará en ese proceso»1.

A la vista de los resultados, decididamente pobres en esta materia, esa voluntad política ha estado al menos parcialmente ausente. Hemos de añadir, sin embargo, que si esa necesidad no se asume es el momento, como en otros temas conocidos y pendientes de nuestras Administraciones públicas, de que lo asuma la sociedad y se reclame, en este nuevo tiempo político, reformas en profundidad en este y otros temas que afectan al funcionamiento de nuestro sector público y que, en este período de crisis, no ha aprovechado con la energía suficiente la ventana de oportunidad que se abría con ésta para abordar los temas pendientes y conocidos, y habríamos de añadir imprescindibles, para el adecuado funcionamiento del mismo2. Y es que la dirección pública ofrecía, y todavía ofrece hoy en buena medida por ese motivo precisamente, peculiaridades y déficit que han sido reiteradamente puestas de manifiesto por la mejor doctrina que se ha ocupado del tema (JIMÉNEZ ASENSIO, LOSADA, LONGO, RAMIO, SÁNCHEZ MORÓN, PALOMAR OLMEDA, etc…).

Y dicha problemática, no siendo exclusiva del caso español, si que presenta peculiares características en éste donde encontramos una inusual captura de la

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2

Rafael JIMÉNEZ ASENSIO, “Dos instituciones innovadoras del empleo público (casi) inéditas: Carrera profesional y dirección pública profesional”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. El empleo público en Aragón y tendencias de futuro, número XIII, Rafael JIMÉNEZ AENSIO (Ed.), 2011, pp. 200 y 201.

En un interesante trabajo Carles RAMIÓ MATAS “Balance del impacto de las crisis económica, política, social e institucional sobre las administraciones públicas en España 2011- 2013: Diagnóstico y propuestas“, GIGAPP Estudios/Working Papers, Madrid, (WP-2013-28), donde realiza un balance del impacto de la crisis en nuestras Administraciones públicas se pregunta (p. 15): “¿Y ahora que hay que hacer? Curiosamente la respuesta es fácil para un tema tan complejo.

Hay unanimidad en el diagnóstico y también en las propuestas: más transparencia, más información (y no tanto marketing político e institucional), más rendición de cuentas (en especial en el aspecto económico), más evaluación de políticas públicas, diseños organizativos más fluidos y menos burocráticos, una función pública más racional, etc. Todo está inventado y sólo hay que echar una ojeada a los países más refinados a nivel institucional. La única dificultad grave y hasta el momento insalvable es la falta de voluntad, valentía y generosidad política para acometer estas reformas. Y los partidos políticos no lo van a hacer por iniciativa propia ya que están muy acomodados a esta situación que les permite disfrutar de una vida institucional muy confortable. Debe ser la sociedad civil la que les presione y exija estos cambios. Los ciudadanos debemos abandonar la pasividad de la crítica fácil y el lamento y movilizarnos para democratizar nuestras administraciones públicas. Una de las grandes asignaturas pendientes de nuestra joven democracia”.

Los directivos sanitarios

función directiva por redes clientelares en los partidos políticos. Como señala LONGO MARTÍNEZ «en aquellos sistemas públicos en los que encontramos —como ocurre en las democracias avanzadas— los elementos básicos constitutivos de una administración profesional, la acción pública ha venido estando repartida durante décadas, con arreglo al conocido modelo weberiano, entre dos grandes protagonistas: una clase política, investida de autoridad a través de los mecanismos de la democracia representativa, y una función pública profesional, regida por el sistema de mérito». Y añade dicho autor «que el anterior análisis resulta básicamente de aplicación a nuestras administraciones públicas, ya que también entre nosotros el formato dual (políticos/funcionarios) es un modelo insuficiente y periclitado, lo que encontramos es, en la mayor parte de los casos, un espacio por llenar: el que correspondería al ejercicio de una función directiva pública»3.

En esta ausencia de regulación y de indefinición la problemática ha estado servida todos estos años y recientes polémicas, a propósito de la designación de cargos directivos en organizaciones financieras internacionales, nos recuerdan que aún distamos de haber encontrado la necesaria fórmula. De esta forma, ya se tratase de la colonización del espacio directivo por responsables electos o responsables políticos, la diversidad de regímenes utilizados para articular la función directiva, la existencia de personal eventual, etc. es esta una cuestión que aún requiere de reformas si se quiere, de verdad, lograr los objetivos que con su implantación se pretendían y, al menos en lo que me atañe, se sigue pretendiendo.

1. El espacio directivo: una función entre la política y la administración La definición de un modelo de dirección profesional en nuestro sistema de empleo público era, pues, una asignatura pendiente en la que existían, y creo que hay que subrayar que lamentablemente siguen existiendo, limitaciones normativas e, inclusive, como ha indicado JIMÉNEZ ASENSIO, institucionales y culturales4.

Y es que ni el sistema de provisión de puestos mediante libre designación, ni la

3

Francisco LONGO MARTÍNEZ, “El desarrollo de competencias directivas en los sistemas públicos: una prioridad del fortalecimiento institucional”, en VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002, pp. 1 a 3.

Como señala el autor, «La aparición de los directivos supone la ruptura de ese dualismo, profundamente interiorizado durante largo tiempo, no sólo en el funcionamiento de las administraciones, sino en la propia conciencia social».

4 “Sobre las dificultades (fáctico-normativas) de implantación de la dirección pública profesional en los gobiernos locales” Anuario de Derecho Municipal, Nº. 4, 2010, pp. 167193.

Federico A. Castillo Blanco

existencia del denominado personal eventual5, ni los sistemas de dirección pública hasta ahora implementados han dado cumplida respuesta a dicha necesidad de articular un verdadero espacio directivo profesionalizado. Ni la respuesta dada en el ámbito estatal a través de la LOFAGE o en el variopinto espacio autonómico6,

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Especialmente notorio ha sido dicho desempeño de puestos directivos por personal eventual en el ámbito local amparado aquí, además, normativamente por el artículo 176 TRRL. No obstante, y sin embargo, es preciso resaltar la valoración negativa, y sobre todo la interpretación restrictiva, que desde el punto de vista jurídico ha podido recibir dicho artículo. Así por ejemplo, doctrinalmente, Alberto SERRANO PASCUAL, El Personal de las Entidades Locales. Análisis de su régimen jurídico. Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 1997, páginas 200-201 señala lo siguiente: “De la normativa examinada se desprende que el mencionado artículo 176 no se compadece con las previsiones de la legislación básica en materia de función pública, —en un clarísimo ultra vires, ya que tampoco se ajusta al diseño de la propia Ley 7/1985, como se ha visto— configurándose los puestos eventuales de una manera distinta a como se contemplan en ésta, es decir, el artículo 20 de la Ley 30/1984 habla de que este personal ejercerá sólo funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial, mientras que el Texto Refundido incluye la posibilidad de desempeñar puestos de carácter directivo (…) —nótese también que no se trata de un asesoramiento general o natural característico en una Administración—, por lo que esta asignación de funciones directivas no tiene encaje alguno. Asimismo, el hecho de que se indique en el Texto Refundido que el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos, está denotando que se están extrayendo del ámbito de los funcionarios de carrera puestos que corresponden a ellos y no a este tipo de personal que únicamente encuentra una incardinación aceptable en los puestos de secretarías particulares, gabinetes…”

En el caso autonómico es de destacar el estudio realizado por Luis F. MAESO SECO, “El personal directivo en las leyes autonómicas de desarrollo del EBEP”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 91, 2011, p. 283 y ss. quien destaca que el modelo G10 —el grupo de CCAA que han procedido a regular dicho espacio directivo— es un modelo basado en la idea de que, salvo excepción, sólo podrán ser directivos públicos los funcionarios pertenecientes al Grupo A (o Subgrupo A1) de la Administración, que gocen de la confianza (personal o de partido) del titular del órgano superior —y las más de las veces político— que ostenta la competencia de propuesta o nombramiento (y cese).

Y destaca el autor que Algunas —la mayoría—, lo han hecho o lo están haciendo de un modo no acabado (a través de borradores, anteproyectos o de proyectos de ley) y algo timorato, incidiendo tan solo en aspectos colaterales o tangenciales de lo que será su futuro estatuto del personal directivo, tales como: el régimen de sus retribuciones (que vinculan a los resultados); el sistema de evaluación (cuyo establecimiento y concreción, de ordinario, delegan en una eventual y posterior norma reglamentaria); el régimen disciplinario y de incompatibilidades (que casi todas ellas endurecen); las RPT (que asumen un nuevo y mayor protagonismo al acudirse a la técnica del análisis de puestos); o la formación (que, por lo general, se revaloriza y se deja en manos del instituto o escuela autonómica correspondiente).

Y sigue diciendo el autor que algunas de estas Comunidades Autónomas del G10 se han atrevido a ir más allá. Y, o bien han elaborado sus propias leyes de empleo o función pública (en desarrollo del EBEP y en lo que aquí importa de su artículo 13), o bien han incidido significativamente sobre el «núcleo duro» de su régimen de directivos (esto es, sobre los requisitos de acceso, procedimiento de nombramiento y cese de esta específica categoría de personal). Entre las primeras, y en el momento en el que se escriben estas páginas, cabe citar a la Comunidad de Valencia (y su

Los directivos sanitarios

ni desde luego en el ámbito local (tras las reformas efectuadas en 2003 y 2013), parecen que afronten las carencias que la regulación de empleo público tenía con anterioridad a estas reformas7.

Pero vayamos por partes y la primera necesariamente ha de ser preguntarnos por la singularidad de esta función respecto de otras funciones públicas. LOSADA MARRODÁN, hace ya algunos años, se planteaba cinco preguntas básicas en torno a la función directiva en la Administración Pública8. Entre ellas, el autor se preguntaba por una esencial: ¿En qué consiste dirigir? Y es que, atendiendo a la definición de ésta y a su contenido, bien podemos extraer el régimen jurídico apropiado para dar satisfacción a la misma. Y el propio autor señalaba que «dirigir es el acto de dar respuesta a unas necesidades organizativas que conducen a las personas que ocupan tales posiciones a desempeñar una serie de papeles o funciones»9.

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Ley 10/2010, de 9 julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública) y a la Comunidad de Castilla-La Mancha (con su Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público). Entre las segundas, esto es, entre aquellas que han sido más ambiciosas y han intervenido sobre el «núcleo duro» de su régimen de directivos, despuntan la Comunidad de las Islas Baleares y, desde luego, el País Vasco. Toda vez que estas dos Comunidades Autónomas han resuelto configurar un régimen de directivos en clave verdaderamente profesional. Cabe apuntar, añadimos nosotros, que en el caso del País Vasco su proyecto de Ley se encuentra en fase de Anteproyecto.

De otro lado, distingue el autor a otro grupo el de aquellas que lo han intentado, aunque de una forma un tanto particular, son: la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Comunidad Autónoma de Extremadura y la Región de Murcia. La primera de ellas lo ha hecho, de un lado, dando cabida a los directivos públicos en su «nuevo» Estatuto de Autonomía, lo cual resultaría un dato sumamente relevante si no fuese porque «se limita» a fijar la regla de la paridad entre hombres y mujeres en la cobertura de vacantes de esta naturaleza. Y de otro lado, aprobando una Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público Andaluz, en la que encontramos algún precepto referido al personal directivo de agencia (v., Disposición adicional quinta), pero que no innova en este ámbito respecto de la Ley de agencias estatal.

El modelo de la LOFAGE trasladado con la Ley 57/2003, de 16 de diciembre y con posterioridad por la LRSAL de 2013, al espacio local, y que consagra un modelo mixto que opta fundamentalmente por la funcionarización, y de forma excepcional por la atribución de dichas funciones a quienes no reúnen las condición de funcionario público, parece la solución sobre todo si no se definen otras cuestiones previas, a saber: la definición del estatuto en que se integra dicho personal, su articulación con el resto del empleo público, la opción o no por unas condiciones socio-laborales regidas por el principio de universalidad con el sistema de empleo público, las condiciones de acceso a dicha categoría, el régimen de situaciones administrativas, de permanencia, cese y de progreso, el sistema de formación exigible, etc…»

Carlos LOSADA MARRODÁN, “La función de dirigir en la Administración Pública”, en ¿De burócratas a gerentes? Las ciencias de la gestión aplicadas a la administración del Estado, Carlos LOSADA MARRODÁN, (Ed.), Washington D.C., Edit. Banco Interamericano de Desarrollo, 1999, p.

396. Las cinco preguntas básicas que plantea el autor son: «¿Qué entendemos normalmente por dirigir?; ¿Qué hace realmente el directivo?; ¿A qué exigencias organizativas responde el directivo público?; ¿Para qué se dirige? (finalidad del trabajo directivo); ¿Quién? El directivo público».

Una primera respuesta a la pregunta sobre qué tipo de puestos deben considerarse dentro de la “función directiva” sería como señala el autor (Carlos LOSADA MARRODÁN, “La función de

Federico A. Castillo Blanco

Funciones que, tradicionalmente, y siguiendo a lo que se conoce como escuela clásica de las funciones directivas (FAYOL, CHEVALIER, HOPF, GULICK…), hacen referencia a un conjunto de funciones tales como: planificar, programar, prever, organizar; ejecutar, mandar, coordinar; controlar y evaluar.

Derivado de lo anterior, la problemática surge, como señala ORTEGA ÁLVAREZ, de que todavía no «ha quedado clarificada en nuestro ordenamiento la diferenciación entre aquella parte de la Administración que colabora en la función gubernativa y aquella otra que se sitúa en el espacio de la función ejecutiva. Ni siquiera ambas funciones han sido claramente dibujadas en sus perfiles, en correspondencia con la tradición administrativista de contemplar al Gobierno y a la Administración como una única figura dentro del poder ejecutivo».

Quizá aquí, como añade el autor, «está una de las claves de la dificultad en la implantación de la figura de los directivos, en entender que el ámbito de la política y el de la burocracia están en un mismo eje, de forma que cuanto menos poder tengan los políticos más poder tendrán los burócratas y viceversa. Sin haber entendido que de lo que se trata es de crear una nueva categoría de gestores, con unas cualificaciones que no deriven de la experiencia política ni de la burocrática, sino de sus aptitudes y cualidades personales para la función de dirección». A su juicio, «sólo si se parte de la contemplación de la función directiva como un elemento de la organización y no del empleo público estaremos en la línea adecuada»10.

Así es, como señala MAESO SECO, que «la transcendencia de la aquí llamada “cuestión directiva” o del régimen jurídico de directivos es principalmente indirecta o derivada. Es decir, nace, sobre todo, de su íntima conexión con otra polémica aún más compleja de resolver: la sistematización de las relaciones entre política y Administración que se esconde tras ella».

Todo lo cual se entiende mejor si tenemos en cuenta que, como añade el autor, «al actuar los directivos públicos como elementos de enlace entre el estadio de dirección política y el de la estricta ejecución administrativa, la determinación de su concreto régimen jurídico condiciona y a la vez altera el sistema de relaciones entre ambos desde su interior y, en su consecuencia, también la práctica totalidad de la estructura administrativa que de ellos depende, tanto “por arriba” como “por

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dirigir…”, op. cit. pp. 398 y ss.): «aquellos en los que los componentes de dirección priman sobre los componentes profesionales o técnicos (jurista, economista, docente, médico). Se consideran componentes directivos: la responsabilidad global sobre los resultados de una área de actividad organizativa; la autoridad sobre un colectivo más o menos amplio de personas; la autoridad sobre recursos económicos, materiales y de otro tipo; un grado de discrecionalidad alto en la toma de decisiones».

Luis ORTEGA ÁLVAREZ, “Prólogo”, en La Alta Dirección Pública: Análisis y Propuestas, en L. ORTEGA ÁLVAREZ, y Luis F. MAESO SECO, (Coords.), Edit. INAP, Madrid, 2010, p. 14.

Los directivos sanitarios

abajo”. De aquí que, en estricto rigor jurídico, cualquier intento de establecimiento del régimen de directivos se torna una cuestión sumamente delicada»11.

Bien es cierto que, desde otras posiciones y a pesar de su singularidad, se ha mantenido que no existe diferencia de naturaleza en lo esencial de dicha función con el resto del empleo público. Y de esta forma PALOMAR OLMEDA, opina que «en la organización pública la función directiva, desde una perspectiva subjetiva, es desarrollada por dos grandes grupos de personas: las que ejercen funciones de gobierno y las que no. Los primeros tienen como referencia esencial la legitimación política directa o indirecta en su acceso mientras que los segundos responden (o deberían hacerlo) a criterios puramente profesionales». Y añade el autor citado que, desde una perspectiva substantiva, podemos indicar que «la desarrollada por los indicados en segundo lugar es realmente una función de administración y que tiene que responder a las reglas esenciales de ésta aunque pueda tener pautas y estructuras diferentes a las del resto de los empleados públicos. Lo que no cabe negar es que, al margen de las reglas y de la configuración, se trata de una función que tiene la misma naturaleza que la del resto del empleo público»12.

Mientras que otros autores, propugnan, como está aconteciendo en la mayoría de los países, un estatuto directivo diferenciado netamente de los responsables políticos y de la función pública ordinaria13. Lo que, de algún modo, implica reconocer a este espacio y a esta función una naturaleza singular.

La cuestión como puede verse no es menor y dependiendo de la concepción y estructuración de esta función como un espacio inserto en el empleo público o un espacio netamente diferenciado de éste la regulación que se articule responderá a concepciones distintas. En cualquier caso, ambas opciones son legítimas y partiendo de su coherencia con el sistema de dirección política, el sistema de empleo público y el sistema organizativo bien puede articularse dicha función y responder a los requerimientos que la misma exige.

Menos admisible y adecuado, sin embargo, es una situación de cierta confusión todavía existente en nuestro sistema que es determinante de una menor 11

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Luis F.MAESO SECO, “La «cuestión directiva» y el régimen jurídico del personal directivo AGE: Algunas ideas para la toma de decisiones en la materia”, en La Alta Dirección Pública: Análisis y Propuestas, Luis ORTEGA ÁLVAREZ y Luis F. MAESO SECO, (Coords.), Madrid, Edit. INAP, 2010, pp. 76 y 77.

Alberto PALOMAR OLMEDA, “Pautas para el diseño de un estatuto de directivo público en el marco de las administraciones convencionales”, en Jornadas Técnicas de Seguridad Social, Edit.

Foro de Seguridad Social, 2005, pp. 29 y 30. Por ello, y como señala el autor: «Los perfiles y la forma de trazar la línea divisoria entre una y otra es, como indicábamos, realmente compleja y ciertamente aleatoria. No es igual en las diferentes Administraciones Territoriales y no es igual en los diferentes períodos históricos el modelo elegido por cada una de éstas».

Véase al respecto Francisco LONGO MARTÍNEZ, “Políticos, directivos y sindicatos como actores de la gestión de recursos humanos en las Administraciones públicas”, Papers ESADE, nº 148

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coherencia de éste y una limitación en cuanto a su alcance y resultados. La propia realidad normativa lo muestra y, en este sentido, la regulación de los directivos se encuentra esparcida en las normas de organización pero también en las de empleo público. Y, no siempre, con el acierto y encaje sistemático que sería de desear.

2. El EBEP: ¿una oportunidad perdida?

Esta resultó, sin duda y como no podía ser de otra forma dado el estado de la cuestión en esos momentos, una de las cuestiones del Estatuto Básico del Empleado Público que despertó mayor interés. No sin cierta resistencia ya que opiniones hubo para su exclusión por tratarse, a juicio de algunos, de una materia relativa a la organización administrativa y no al empleo público en sentido estricto como revelan los antecedentes parlamentarios.

No menos cierto es también que, sin embargo, ese interés ha sido en buena medida defraudado. Atendiendo a las reflexiones contenidas en el Informe de la Comisión de Expertos constituida para tales fines, el citado texto legal abordó en su artículo 13 al personal directivo profesional. Si bien éste no se limita a regular en términos objetivos una función directiva profesional, tampoco contempló al personal directivo como una clase más de personal como sugirió la Comisión de Expertos dada la especial función que desempeñan y los rasgos peculiares de su prestación de servicios14.

La opción materializada con carácter opcional por parte de las AAPP, a lo largo del iter parlamentario, fue en dos direcciones: de un lado, la de configurar un sistema de puestos a cubrir por el resto del personal o, alternativamente, por personal externo; de otro, considerar la cuestión del personal directivo como algo inserto en la potestad de autoorganización de cada Administración (deslegalizando su regulación a través de una enmienda en el Senado y excluyendo a la Admi-

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Como ha señalado Miguel SÁNCHEZ MORON, “Clases de Personal”, en AAVV, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 105, Presidente de la Comisión de Expertos a que se ha hecho mención, refiriéndose a su previsión opcional: “En tales casos, los puestos de dirección administrativa serán desempeñados, como hasta ahora, bien por funcionarios, normalmente nombrados para el cargo por el sistema de libre designación, como permite el artículo 80.2 del EBEP, o bien por personal de confianza política.

Con ello se debe matizar la observación contenida en la Exposición de Motivos del propio EBEP, que, partiendo de considerar al personal directivo como “un factor decisivo de modernización administrativa”, concluye que “conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal”. Pero según el texto de la Ley, ya no se trata de una “clase” de personal y el avance que supone su regulación no es tan decidido. Se limita a abrir la puerta a regulaciones futuras”.

Los directivos sanitarios

nistración Local que como ya sabemos en la reforma de 2003 y en la más reciente de 2013 ha encontrado finalmente sus normas de aplicación15).

De esta forma, como ha puesto de relieve SÁNCHEZ MORÓN, la regulación efectuada presenta algunas carencias ya que «la resistencia a incluir en esa Ley una regulación siquiera mínima, del personal directivo, ha sido constante y tenaz por parte algunos partidos y por ciertas organizaciones y grupos de interés, lo que ha llevado a la postre a reducir el alcance y el contenido de la legislación básica sobre el particular»16.

II. EL SECTOR PÚBLICO SANITARIO: ¿PRESENTAN LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS SANITARIOS ALGUNA SINGULARIDAD? Desde hace ya tres décadas viene siendo habitual la preocupación por la profesionalización de los gestores sanitarios y el papel de éstos en la gestión de las organizaciones sanitarias17. El entorno administrativo en el que se ha movido la gestión de los centros sanitarios públicos hasta la década de los ochenta 80, y que de alguna manera aún perdura en gran medida, no parece que tenga nada que ver con el entorno que es necesario para afrontar los retos que presenta la gestión del sistema sanitario en el momento presente y en el inmediato futuro18.

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Lo cierto, y en lo que se refiere a este nivel de administración, es que al remitir el EBEP el desarrollo del régimen del personal directivo a los Gobiernos estatal y autonómico, el artículo 13 se olvida por completo de la Administración Local. El EBEP, en este aspecto y como decimos, no habría aportado solución alguna y la situación del personal directivo en la Administración local se remitió a la legislación de régimen local y a las potestades de autoorganización (y por tanto reglamentarias) de los entes locales.

Miguel SÁNCHEZ MORÓN, “Clases de personal”, en Comentarios a la Ley….”, op. cit. p. 104.

Tampoco podemos olvidar al sector privado de la salud en España, que mueve más del 26% del gasto sanitario y representa el 51% de los hospitales de España. En la sanidad privada también hay muchos profesionales directivos de la salud divididos en las clásicas gerencias y direcciones económicas financieras, así como directores asistenciales, de recursos humanos, de enfermería, marketing, comerciales, relaciones institucionales, sistemas de información o de planificación, entre otros, ya que la diversificación de la función directiva en este sector es importante y se articula de manera similar a las empresas privadas.

En el sector público sanitario, los directivos de la salud se mueven en varios campos: por una parte, los servicios de asistencia sanitaria donde coexisten tradicionalmente gerentes, directores médicos, directores de gestión, financieros, económicos o de servicios generales, directores de enfermería y subdirectores de cada división. En Atención Primaria puede haber Gerentes y/o Directores de Atención Primaria, y Directores de Enfermería, aunque es cada vez más frecuente la integración de equipos asistenciales gestores de ambos niveles. Otras áreas importantes son los servicios centrales y los de salud pública, donde suele haber Directores de Salud Pública, de Planificación, Calidad, Docencia e Investigación o Epidemiología, entre otros. Algunas figuras novedosas en el ámbito público son los Directores de Innovación que existen en algunos centros.

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Y es que, al menos hasta ahora, el entorno de gestión venía presidido por varias claves, a saber: una cultura de gestión burocrática-administrativa que excluía el riesgo como un elemento a gestionar, una reducida capacidad para la incentivación de los profesionales, y una también reducida capacidad autónoma en los procesos de toma de decisiones, entre otros elementos que han potenciado una cultura de dirección escasamente innovadora y poco atenta a los resultados. No es ese, sin embargo, el escenario que se nos presenta. Los momentos actuales nos invitan, dado el acentuado déficit del sistema sanitario (el gasto sanitario es uno de los más relevantes de las Comunidades Autónomas ya que representa, en término medio, al menos un 20% del total del presupuesto), a ensayar nuevos instrumentos de gestión menos presididos por la norma y más por la innovación y la puesta en marcha de nuevas fórmulas y modelos que ofrezcan resultados tangibles.

La cuestión es lógica y, es que como señala GORRITI BONTIGUI, «la evolución del estado moderno hacia un estado social, prestador de servicios y de bienestar, origina la crisis del modelo burocrático. Cuando los gobiernos asumieron como uno de sus cometidos la directa prestación de servicios públicos, aumentó la dimensión “empresarial” de su actuación, variando su criterio de éxito desde el exclusivo cumplimiento de la legalidad a la eficacia en la satisfacción de las necesidades que encarnaban dichos servicios». Así, pues, estas características de «eficiencia en la gestión, eficacia en el desempeño, control de resultados y evaluación de objetivos previamente fijados, añadidas al cumplimiento de la legalidad, son las que caracterizan el modelo de servicio público, en el que el último criterio es la satisfacción de las necesidades de los administrados, legítimamente establecidas por la Ley»19.

De esta forma si, en efecto, desde mi punto de vista los hospitales, por referirnos a un elemento clave del sistema sanitario, no pueden ser considerados sin más una empresa y tampoco, como consecuencia lógica, pueden ser gestionados como una empresa ordinaria dados los bienes jurídicos que se persiguen en éstos y su caracterización como servicio público, no lo es menos que la consideración de los centros sanitarios como empresas, ahora sí, de servicios20, con características

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Por último, también hay que tener en cuenta dentro de los directivos de la salud aquellos que se encargan de gestionar dispositivos sociosanitarios, como pueden ser residencias de asistidos o sociosanitarias.

Mikel GORRITI BONTIGUI, “Los directivos públicos profesionales (DDP) en la AGE (Origen, ubicación, funciones, perfil profesionalización y cambio)”, en La Alta Dirección Pública: Análisis y Propuestas, Luis ORTEGA ÁLVAREZ y Luis F. MAESO SECO, (Coords.), Madrid, INAP, 2010, pp. 48 y 49.

La necesidad de “empresarizar” los hospitales públicos obliga a que se introduzcan técnicas y modelos de gestión de procedencia empresarial y cambios sustanciales en el modelo organizativo del hospital, comenzando por la propia estructura directiva con un nuevo perfil de los directivos