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Matheus Barbosa Melo Copyright© 2019 by Matheus Barbosa Melo Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M486

LAVAGEM DE DINHEIRO, COMPLIANCE E A IMPUTAÇÃO DAS AÇÕES NEUTRAS

Melo, Matheus Barbosa Lavagem de dinheiro, compliance e a imputação das ações neutras [livro eletrônico] / Matheus Barbosa Melo. 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Mb ; e-book ISBN: 978-85-9477-451-4 1. Compliance. 2. Lavagem de dinheiro - Brasil. I. Título. CDU: 343.52

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. Melo, Matheus A violaçãoM486 de direitos autorais constitui crime Barbosa (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). compliance e a imputação das Lavagem de dinheiro, Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

ações neutras / Matheus Barbosa Melo. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. Todos174 os p. direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat ISBN: 978-85-9477-450-7 Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 1. Compliance. 2. Lavagem de dinheiro - Brasil. www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

Academia

I. Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.52

São Paulo 2019


Dedico essa obra a minha mãe, Afra, e meu pai, Marcos, meus exemplos e incentivadores de todos os meus projetos de vida, que sempre me motivaram a buscar excelência em tudo que faço.


AGRADECIMENTOS O presente texto que ora toma a forma de livro corresponde à minha dissertação de mestrado, com algumas alterações oriundas de sugestões fornecidas pelos examinadores da banca. Muitos foram as pessoas que contribuíram para a realização deste trabalho. Primeiramente, agradeço aos meus pais, Marcos e Afra, à minha irmã, Marina, por acreditarem em mim, sempre com muito amor, carinho e atenção. De igual modo, agradeço à minha namorada, Andrea, que esteve comigo durante todo esse período e buscou entender todo o trabalho, com muita compreensão, atenção e amor. De modo especial, agradeço à pessoa que me orientou durante todo o processo criativo textual, o Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques, não só pelas críticas ao trabalho, mas também pelo respeito, disponibilidade, acolhimento e atenção. Além da minha estima e gratidão, considero-o como um verdadeiro amigo. Igualmente, agradeço aos demais professores que compuseram as bancas avaliativas daquela dissertação, os Doutores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Édson Luís Baldan e Luciano de Freitas Santoro, que, com suas observações, certamente contribuíram bastante para o desenvolvimento e fechamento de ideias aqui apresentadas. Agradeço, ainda, aos meus colegas de mestrado, pelas boas discussões, dentro e fora da sala de aula; aos meus amigos de faculdade, que, assim como eu, vieram para São Paulo ampliar conhecimentos jurídicos; e ao amigo Cristiano Luzes, que sempre estimulou meu desenvolvimento acadêmico e jurídico. E mais, agradeço aos integrantes da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em especial ao Departamento do Mestrado em Direito, cujo ambiente e competência fazem da universidade uma instituição de aconchego e orgulho para seus alunos. Por fim, agradeço à editora Tirant lo Blanch pelo competente trabalho de editoração e pela oportunidade de publicar e divulgar minhas ideias, transformando-as neste livro.


PREFÁCIO Com grande satisfação aceitei o convite para prefaciar a obra de Matheus Barbosa Melo, intitulada Lavagem de Dinheiro, Compliance e a Imputação das Ações Neutras, que teve origem em sua dissertação de mestrado, defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e aprovada com a nota máxima, perante banca examinadora por mim presidida e constituída pelos professores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Luciano de Freitas Santoro. O autor, além de Mestre em Direito, tem vasta experiência na advocacia criminal e, atualmente, é chefe de gabinete na Procuradoria Regional da República da 3º Região. Durante os anos de convívio acadêmico, pude constatar sua dedicação à pesquisa voltada para a elaboração deste trabalho, arrimada em valiosa bibliografia de autores nacionais e estrangeiros. Não posso deixar ainda de consignar que os anos de convívio acadêmico me proporcionaram a consolidação de sólida amizade com o autor. Neste admirável livro, fruto de profunda reflexão crítica, Matheus Barbosa Melo ressalta a necessidade de analisar temas penais relevantes na sociedade de risco na contemporaneidade, do ponto de vista da responsabilidade individual, na órbita do direito penal empresarial, em especial no que se refere a ações neutras, compliance e lavagem de capitais. Tais temas nos conduzem a constatar a importância de o sistema penal manter uma relação dialética entre a máxima segurança para a coletividade e a máxima liberdade dos cidadãos, alicerçada nos direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado pelo autor, poucas obras na doutrina nacional abordam as ações neutras em concurso de pessoas na lavagem de capitais, tratando-se, portanto, de tema de suma importância para os estudiosos e profissionais do direito, considerada a perspectiva do risco. Uma das questões cruciais desse assunto diz respeito aos limites do envolvimento dos advogados e consultores jurídicos nos assuntos relacionados aos seus clientes no âmbito penal, por exemplo. Essa questão ganha importância na medida em que o exame do


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concurso de pessoas ou do método de imputação, nos termos atualmente tratados na legislação penal, não se mostra suficientemente adequado para solucionar os casos práticos de imputação jurídica pelo resultado. A questão relativa às ações neutras ganhou recentemente destaque no cenário nacional, diante de episódios concretos sobre lavagem de capitais. Essa problemática afigura-se ainda mais complexa nas modernas estruturas empresariais, dado o grande número de envolvidos em repartições laborativas significativas, que podem conduzir a uma sequência de fatos capazes de integrar determinada cadeia causal na prática de infrações penais em situações cotidianas. Essas circunstâncias, sem dúvida, reforçam e demandam o aprofundamento dos estudos não só da imputação objetiva, como também das atividades no cenário empresarial, para não nos afastar de um direito penal alicerçado na culpabilidade do infrator, inerente ao Estado Democrático de Direito. É justamente com objetivo de suprir essa importante demanda no meio acadêmico e profissional que Matheus Barbosa Melo nos traz esta rica obra, de sucesso garantido, publicada pela prestigiosa Editora Tirant lo Blanch, e que deve tornar-se leitura obrigatória a todos os interessados nos fundamentos contemporâneos dos sistemas punitivos, em face da sociedade de risco e das questões dela advindas no âmbito jurídico penal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 CAPÍTULO 1 - PREMISSAS POLÍTICAS E DOGMÁTICAS . . . . . . . . . . . 21 1.1. A RESPONSABILIDADE CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.1.1. A responsabilidade criminal fundada na culpabilidade individual e subjetiva – vedação à responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.1.2. A finalidade da pena como limitadora da responsabilidade criminal e a sua direção político-criminal no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.1.3. A conduta punível como base para a responsabilidade criminal no Brasil . . . 30

1.2. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.2.1. A imputação comissiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.2.2. A imputação omissiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1.2.2.1. A posição de garantia e os deveres de agir na omissão imprópria . . . . . . . . . . 52

1.3. A INTERVENIÊNCIA CRIMINOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1.3.1. A autoria e as teorias que a diferenciam da participação . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1.3.2. A participação e a sua acessoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

CAPÍTULO 2 - AÇÕES NEUTRAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Oswaldo Henrique Duek Marques

Titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

2.1. O CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2.2. O PROBLEMA E SUA METODOLOGIA DE VERIFICAÇÃO NA DOGMÁTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2.3. AS PRINCIPAIS SOLUÇÕES ESTRANGEIRAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2.4. AS PRINCIPAIS SOLUÇÕES DA DOUTRINA NACIONAL . . . . . . . 85 2.4.1. A obra de Luís Greco (2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.4.2. A obra de José Danilo Tavares Lobato (2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.4.3. A obra de Vinícius de Melo Lima (2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.4.4. A obra de Rassi (2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2.4.5. Tomada de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

CAPÍTULO 3 - LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3.1. CONTEXTUALIZAÇÃO E DEFINIÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3.2. O BEM JURÍDICO PROTEGIDO NA LEI DE LAVAGEM . . . . . . . . 111 3.3. A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO


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NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.3.1. O caput do art. 1º da Lei de lavagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3.3.2. O §1º, do art. 1º, da Lei n. 9.618/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3.3.3. O §2º, do art. 1º, da Lei n. 9.613/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

3.4. MEDIDAS PREVENTIVAS – O COMPLIANCE E A IMPOSIÇÃO DE DEVERES – DA LAVAGEM DE DINHEIRO E SUA RELEVÂNCIA NO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

INTRODUÇÃO

3.4.1. O compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

3.4.1.1. O conceito de compliance e seus agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3.4.1.2. Elementos essenciais do programa de compliance e seus efeitos no sistema penal brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

3.4.2. A imposição de deveres como medidas preventivas da lavagem de dinheiro 142 3.4.3. As consequências penais do descumprimento dos deveres de compliance instituídos pela lavagem de dinheiro no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

CAPÍTULO 4 - CASOS PRÁTICOS DE LAVAGEM E A ANÁLISE DAS AÇÕES NEUTRAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 CASO 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Opinião sobre o caso: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

CASO 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Opinião sobre o caso: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

CASO 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Opinião sobre o caso: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Hodiernamente, a tendência mundial do direito penal empresarial nos leva a refletir sobre os novos riscos sociais, em atenção a um fenômeno descrito como sociedade de risco. Nesse estágio social, a doutrina e jurisprudência reavaliam os conceitos da criminalidade clássica para promover uma adequação à realidade da criminalidade moderna, a fim de superar o paradigma social que vive em função de uma perspectiva individual, isto é, não coletiva1. A criminalidade moderna está marcada pela ideia da sociedade do risco, que não é propriamente um conceito novo, mas sim uma mudança no ângulo de observação das revoluções tecnológicas e laborais ocorridas. Antes da era industrial, os riscos surgiam do acaso, das forças da natureza, da vontade divina, enfim, dos motivos mais diversos. Isso remete à ilação de que a culpa sempre recaía sobre uma causa extrínseca, externa à sociedade. Por outro lado, no período industrial, com a criação de sistemas empresariais mais complexos e com a atuação maciça sobre os ecossistemas, vivemos à mercê dos riscos da tecnologia em todos os setores, portanto, riscos criados em razão de decisões humanas, o que propõe um novo problema jurídico, político e social, impactando na relação dessas decisões com a questão da responsabilidade no direito2, principalmente, para o presente trabalho, na responsabilidade no direito penal. Nessa dinâmica, a normatividade segue os anseios sociais de segurança, ao exigir de seus governantes uma posição rígida no combate a tais riscos. Provouse um verdadeiro clamor público pela segurança, o qual está transformando o direito penal clássico do indivíduo em um direito penal extenso, que abarca bens supraindividuais e persegue os cidadãos, por meio do medo e insegurança, reivindicando-se a ideia de que não basta apenas que o Estado proteja a 1. 2.

MELO, Matheus Barbosa. A importância do compliance para a delimitação criminosa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5515, 7 ago. 2018. Disponível em: <https://jus.com. br/artigos/67991>. Acesso em: 17 ago. 2018. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 52.


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sociedade, mas que ele também gere a sensação de segurança na proteção oferecida, muitas vezes até fundado numa transferência de deveres de vigilância. No âmbito desse contexto do risco, surge a problemática da punibilidade no direito penal ligada às atividades empresariais, em especial se consideradas as modernas teorias da era pós-finalista. O tema aqui proposto é em si bastante complexo e pouco estudado pela doutrina nacional. Existem poucos livros publicados sobre o assunto3, sobretudo nos casos de ações neutras na autoria. Esses casos, bem como a ligação das ações neutras no cenário da lavagem de dinheiro, são mencionados nas obras nacionais apenas de modo superficial, embora o tema seja intrigante e inovador, da perspectiva do risco, tendo grande relevância acadêmica a ser explorada e amadurecida. Acreditamos que a doutrina nacional não apontou critérios suficientemente claros para caracterizar as ações neutras no direito penal pátrio. A partir daí, devemos traçar as posiçoes mais distintas desde a sua posição como mero engodo teórico desnecessário, vindo a calhar na dogmática dos sistemas de imputação, até a sua insistência na inserção em um dispositivo legal, como, por exemplo, Rassi4, que insere o tema, através de um dever de solidariedade, no art. 13, §2º, do Código Penal. Em que pese a discussão do tema ser extremamente atual no Brasil, a Europa já alertava sobre o assunto há algumas décadas. Lobato aduz que o Supremo Tribunal Alemão determinou, em 23 de janeiro de 1985, a existência de ações neutras na cumplicidade dos empregados de certa firma, tendo em vista que eles colaboraram, internamente e com certa proximidade, com empresário que praticava crime de sonegação5. No Brasil, a obra precursora do tema foi a de Greco, em 2004, quando se definiu que poderíamos considerar neutra a ação quando alguém contribuir para o delito, cuja reprovação penal não seja manifestamente exteriorizada6. A despeito dessa contribuição para a teoria geral do direito penal, o tema só veio a ganhar força no cenário nacional quando começou a ser suscitado 3. 4. 5. 6.

Os livros nacionais que tratam do assunto de forma específica são de autoria de Greco (2004), Lobato (2009), Lima (2014) e Rassi (2014). RASSI, João Daniel. Imputação das ações neutras e o dever de solidariedade no direito penal brasileiro. São Paulo: LiberArs, 2014. LOBATO, José Danilo Tavares. Teoria geral da participação criminal e ações neutras: uma questão única de imputação objetiva. Curitiba: Juruá. 2010, p. 11. GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar. 2004, p. 110.

INTRODUÇÃO 15

perante aos casos referentes à lei de lavagem de dinheiro7, principalmente com o enfoque na cumplicidade, e da tendência nacional de responsabilização penal da pessoa jurídica8. Esta, malgrado já poder ser considerada no ordenamento pátrio com os crimes ambientais, ainda não se afigura presente nos crimes econômicos, os quais vêm trazendo maior preocupação à sociedade moderna (de risco), mormente ao se considerar que o Estado se sustenta essencialmente na economia, de modo que se exige preocupação especial com o contexto empresarial, com a própria empresa, sobretudo em atenção à criminalidade organizada e à lavagem de ativos dela decorrentes. Com o interesse crescente na proteção da criminalidade empresarial, devido à magnitude da complexidade das novas estruturas empresarias e dos estratagemas delituosos por parte de seus integrantes, sobretudo em relação à lavagem de capitais, torna-se indispensável abordar os limites da responsabilidade criminal das atividades por eles realizadas. Afinal, tal complexidade estrutural nos conduz à dificuldade de fixar a imputação do delito, em especial em ações que suscitam dúvida sobre sua licitude, o que beira uma zona cinzenta de punibilidade pela ausência de clareza no âmbito de punição. No direito penal ligado à criminalidade da lavagem de dinheiro, esse problema é acentuado, em face da amplitude do tipo penal e da ausência de regulamentação específica sobre alguns deveres. A perspectiva do problema das ações neutras na participação criminal, por exemplo, fica muito evidente nas estruturas empresariais complexas, porquanto, em razão do maior volume e da interação entre indivíduos, assim como da enorme divisão de trabalho ocorrida no ambiente corporativo, ocorre, por vezes, situação em que ações laborais cotidianas, mesmo orientadas juridicamente, sejam vistas como parte integrante na cadeia delitiva, ou seja, como parte causal do delito9 e, possivelmente, da cadeia de imputação. Da ótica do extenso direito penal que vem-se fazendo presente, cabe destacar o problema do profissional parecerista ou consultivo. O advogado, por exemplo, ao emitir um parecer, está amparado pelo exercício regular da profissão, conforme o art. 1º da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia. 7. 8. 9.

Especialmente pelos artigos 10 e 11, os quais obrigaram os agentes elencados no art. 9 a realizarem algumas condutas para evitar a inserção na cadeia causal delituosa. Ver Projeto de Lei do Senado n. 236, de 2012. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. Problemas de imputación objetiva en el derecho penal econômico y empresarial. In: ARROYO, Zapatero, Luis: LASCANO, Carlos Julio; NIETO MARTÍN, Adán (dir.). Derecho Penal de la empresa: Del derecho penal econômico Del estado social al derecho penal de La empresa globalizado. Buenos Aires: Ediar, 2012.


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Logo, a princípio, realiza uma atividade lícita, sem aparência de uma zona cinzenta sobre sua legalidade. Entretanto, tal ação pode influenciar alguém a praticar determinado ato que pode ser considerado ilícito e, assim, pergunta-se: como ficará a situação do advogado na cadeia delitiva? Será considerada penalmente relevante ou não? É possível cogitar que, caso, de fato, configure-se uma prática ilícita, como a prática de lavagem de dinheiro, por exemplo. Poderia configurar-se, em tese, a colaboração para a ação delitiva, ou mesmo nas hipóteses em que o advogado saiba da intenção criminosa, que ele seja cúmplice, se considerados os termos da teoria objetivo-formal, contida, segundo Junqueira e Vanzolini10, no art. 29 do Código Penal, já que, ainda que não tenha realizado o tipo penal, colaborou com a cadeia causal do autor, o que, dessa perspectiva, levaria à recriminação da conduta por parte da participação no direito penal, por exemplo. Mas será que, de fato, devem existir certas inserções, como a mencionada, na cadeia delitiva? A interveniência delitiva, por vezes, refletida em um concurso de pessoas, por si só traz naturalmente consigo um problema para a teoria penal, já que nenhuma das teorias consegue resolver à unanimidade as infinitas variantes em que se apresentam na perspectiva do direito penal empresarial. Por isso, precisamos nos ater a esse tema com especial atenção, dado que pode inserir profissionais competentes sob o manto de um risco desaprovado irreal. Como se pôde constatar, pelo referido exemplo, as teorias tradicionais de participação no Brasil encontram grandes dificuldades para explicar a forma de lidar com a reprovação a esse tipo de conduta empresarial necessária e corriqueira, mormente quando bons profissionais acabam invariavelmente realizando uma conduta isolada, sem a noção de todo o procedimento empresarial. Configuram-se, assim, situações que se encontram em uma zona cinzenta, seja objetiva ou psicologicamente falando, e que podem levar à suposição de uma imputação penal. Digo objetiva quando abordo a possibilidade de que tal conduta não deva sequer ser considerada como penalmente reprovável de maneira objetiva no tipo, quando praticada no procedimento cotidiano da empresa de difícil interpretação, dado o tipo penal ser bastante aberto e sem vedações legais11. Refiro-me à psicológica quando, ante 10. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. 11. Como, por exemplo, a lavagem de dinheiro, na qual há uma sofisticação demasiada no caminho da transformação do dinheiro ilícito em lícito.

INTRODUÇÃO 17

o desconhecimento dos desígnios criminosos da empreitada, o agente não seria culpável, pela não adesão a qualquer plano criminoso, ou mesmo pela ausência de conhecimento sobre dados fáticos no entorno da situação. Nos setores financeiros e comerciais de grande porte, existe a tendência natural da divisão de funções, o que nos traz uma séria preocupação com diversas situações em que o funcionário possa não ter plena consciência dos efeitos de suas ações, aliás, quiçá, nenhuma consciência, dada a falta de informações para constituir juízo de valor sobre o fato. Ou seja, uma preocupação absoluta com a ausência de conhecimento da conduta objetiva do interveniente ou mesmo dos limites de suas atividades, tendo em vista uma averiguação da reprovabilidade da conduta, ante a falta de perspectiva criminosa. Nesse sentido, é necessário um estudo para reavaliar os critérios tradicionais da imputação ante o direito penal legítimo, observando-se as opções legislativas adotadas pelo legislador brasileiro, a fim de adequá-las às perspectivas modernas do funcionalismo do risco, ajustando-o com a função do direito penal corrente neste país, com escopo de refletir sobre as observações das ações neutras, no seu conceito e aplicação do termo, evitando-se incriminações onde há um conflito aparente entre o lícito e o ilícito, justamente na zona cinzenta criminosa, se é que ela existe. Por outro lado, o tema apresentado se justifica também, uma vez que muitas nações, em seus ordenamentos jurídicos12, diante da globalização, têm reconhecido certa ineficácia dos meios investigativos na seara empresarial, em face da criminalidade moderna, que provoca maior ingerência nas liberdades dos cidadãos, perseguindo-os, ao conceder benesses a programas de compliance, legalmente definidos no Brasil como programas de integridade, segundo a Lei n. 12.846/13, objetivando fomentar e orientar a conduta transparente e lícita na atividade empresarial para garantir maior delimitação dos riscos na conduta do agente delitivo. Passamos, portanto, por um problema de delimitação da imputação, em especial na delimitação da intervenção penal punível, perante a enorme quantidade de teorias existentes e das lacunas de critérios uniformes para a abordagem das atividades de risco, o que, nos moldes da sociedade de risco, traz consigo os perigos da punição, conforme leis fundadas em clamores sociais, reforçadas pela natureza da política populista usualmente instalada em 12. A título de exemplo, podemos constatar o Brasil, com a Lei n. 12.846/13, os Estados Unidos, com o Foreign Corrupt Practices Act e a Inglaterra, com o UK Bribery Act.


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nosso país, ou mesmo de tendências jurisprudenciais punitivistas. A problemática do tema reside em saber o limite mínimo da interveniência criminal, de forma que seja possível identificar uma ação neutra no sistema penal, ou seja, delimitar o conceito de ações neutras e trazer sua aplicação dentro do sistema jurídico brasileiro, a fim de especificar sua atuação perante os casos de lavagem de dinheiro. Assim, é essencial delimitar o grande problema desse trabalho, qual seja: existem ações neutras da perspectiva da Lei de lavagem de dinheiro no Brasil? Antes de responder a essa pergunta, também deveremos cuidar de três questões basilares para a formulação da resposta ao problema: i) qual a origem do problema das ações neutras? ii) qual o conceito e o limite das ações neutras no direito penal? iii) o que se entende por lavagem de dinheiro no Brasil? Essas perguntas já revelam que a importância do tema se funda na forma de imputação do delito para caracterizar a responsabilidade penal. Afinal, a imputação é um dos temas de maior importância no sistema penal, uma vez que ela é, em essência, uma das fontes primárias de limitação ao poder punitivo estatal perante o corpo social. Nesse contexto, é de suma relevância definir a situação das ações neutras no direito penal, porquanto é um conceito oportuno para se verificar a legitimidade do poder punitivo perante a interveniência criminal, uma vez que a noção de ação neutra está diretamente ligada ao limite mínimo entre a punição e a impunidade, entre a ação lícita e a ilícita, entre a própria existência de ação penalmente relevante e a irrelevante. Conforme já mencionado no problema do presente trabalho, o tema é novo, sobretudo na doutrina nacional, e vem ganhando destaque no direito penal moderno, mormente nos delitos ligados às atividades empresariais, nos quais o agente por vezes se situa em uma zona cinzenta de punibilidade. Como referência sistemática para o tema dentro da teoria geral, encontram-se na doutrina nacional Greco (2004) e Rassi (2014), que possuem os trabalhos mais inovadores publicados no país. Não obstante os nobres trabalhos descritos, a presente obra se justifica diante da complexidade e juventude do tema, uma vez que muito se tem a discutir sobre o assunto, em especial a discussão essencial deste trabalho, qual seja, a situação das ações neutras e sua relevância na lavagem de dinheiro em algumas hipóteses fáticas.

INTRODUÇÃO 19

Apenas Rassi se pronuncia com uma posição positivada13, enquanto os demais autores nacionais a discutem como uma delimitação em certos casos de imputação. Para Rassi, o fundamento jurídico nacional das ações neutras é a solidariedade objetiva, tendo em vista um dever de solidariedade constituído pelo pacto social nos moldes das proposições de Durkheim, que pode ser encontrado no art. 13, §2º, do Código Penal. Ainda que respeitável a posição de Rassi, o presente trabalho pretende analisá-la e, eventualmente, trazer uma nova roupagem, com alguma consideração à legislação estrangeira em conjuntos com as bases traçadas nos trabalhos de Greco14, Lobato15 e Lima16, a fim de nos posicionarmos. Estes, embora não tenham dirigido um dispositivo legal para as ações neutras no ordenamento jurídico pátrio, apontam conceitos, teorias e critérios de ponderação necessários para dar ao jurista margem de identificar a posição das ações neutras no ordenamento nacional. Nesse ponto, Lobato inclusive aduz a ideia de que se trataria de um problema exclusivo de imputação objetiva, teoria que será analisada em seus pormenores no decorrer do trabalho. Portanto, o tema é bastante controverso nos autores nacionais, seja pela ausência de livros publicados, seja pela dificuldade de pesquisa na doutrina estrangeira, em especial na alemã, onde se originou o referencial das ações neutras, mormente pelo idioma não ser disseminado no continente pátrio. Cabe destacar ainda que a justificativa teórica deste trabalho acadêmico também se amplia pelo momento histórico brasileiro, em que a criminalidade empresarial vem tendo maior relevância, haja vista a situação das empresas. É possível notar, por exemplo, no projeto 236/2012 do Senado Federal, que a criminalidade profissional nos grandes centros empresariais, assim como a própria criminalidade da empresa, fica em evidência. Desse modo, a ampliação do espectro causal delitivo pode acarretar a incriminação indevida de trabalhadores que praticam ações lícitas cotidianas ou profissionalmente adequadas, sem necessariamente sair da zona de risco penalmente permitido, sem potencializar a ofensa a nenhum bem jurídico, 13. RASSI, João Daniel. Imputação das ações neutras e o dever de solidariedade no direito penal brasileiro. São Paulo: LiberArs, 2014, p. 231. 14. GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. 15. LOBATO, José Danilo Tavares. Teoria geral da participação criminal e ações neutras: uma questão única de imputação objetiva. Curitiba: Juruá. 2010. 16. LIMA, Vinícius de Melo. Lavagem de dinheiro & ações neutras: critérios de imputação penal legítima. Curitiba: Juruá. 2014


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e, por isso, cabe uma atenção investigativa. Para realizar essa investigação, propomos uma atuação de natureza bibliográfica e documental, cujo conteúdo compreende a pesquisa bibliográfica doutrinária e também de certo cunho jurisprudencial, com fito de se compreender o panorama atual do problema das ações neutras na criminalidade empresarial e comparar essas premissas aos dados encontrados na dogmática jurídica penal acerca do tema, quando serão até admitidas proposições contrárias ao entendimento que será exposto apenas por amor ao debate e para exploração do tema. Ante as poucas obras sobre o tema na doutrina nacional, para completar os fins propostos pelo trabalho, serão aproveitadas as obras de temas correlatos, em especial obras sobre a imputação objetiva, teoria geral da conduta, concurso de pessoas e funcionalismo penal, com o objetivo de definir as premissas que serão trazidas na análise dos problemas concretos apresentados no último capítulo. O trabalho se divide em quatro capítulos. O capítulo inicial abordará a teoria geral da responsabilidade criminal, desde a sua função até as formas de imputação, diferenciando a comissão da omissão, com um paralelo nas formas de interveniência criminosa, de forma que o conceito de cada posição fique bem exemplificado, até porque é uma premissa basilar deste trabalho, pois sem a imputação penal válida não há crime. No segundo capítulo, dedicado às ações neutras, serão apresentados quatro enfoques diferentes sobre o tema, quais sejam: i) o conceito das ações neutras; ii) o problema envolvido e sua verificação na dogmática; iii) as principais soluções da doutrina; iv) e a devida tomada de postura. A seu turno, no terceiro capítulo, buscar-se-á traçar um panorama sobre a lavagem de dinheiro, trazendo considerações sobre a tipificação e medidas preventivas. Por fim, no quarto capítulo, será realizada uma abordagem de alguns exemplos práticos que envolvem a temática da lavagem de dinheiro, a fim de testar todo o conteúdo exposto nos capítulos anteriores, com escopo de verificar se, de fato, é possível a ocorrência da neutralidade, ou ao menos a aplicação do conceito de ações neutras, no processo de imputação.

CAPÍTULO 1

PREMISSAS POLÍTICAS E DOGMÁTICAS 1.1. A RESPONSABILIDADE CRIMINAL 1.1.1. A RESPONSABILIDADE CRIMINAL FUNDADA NA CULPABILIDADE INDIVIDUAL E SUBJETIVA – VEDAÇÃO À RESPONSABILIDADE OBJETIVA Tomando como referência o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar que o direto brasileiro foi concebido sob a égide de um Estado Democrático de Direito, o qual pugna pelo respeito aos princípios e às garantias reconhecidos na Carta Magna, ou seja, o jus puniendi estatal deve ser submetido à legislação editada, de acordo com os princípios e as regras sociais positivadas17. Essa correlação causada entre o Estado Democrático de Direito e a submissão à legislação deve-se ao princípio da legalidade18, o qual demanda, em especial, algumas exigências à lei penal. Nesse cenário, estabelece-se que a lei penal, em homenagem ao princípio da legalidade, seja, em suma, escrita, certa (sem analogias) e com edição prévia ao fato jurisdicionado para poder legitimar o poder punitivo estatal19, cujo exercício, conforme a constituição vigente no país, será realizado por meio da aplicação de um conjunto de normas jurídicas ao cidadão infrator, com a função primordial consistente na proteção subsidiária de bens jurídicos20. De fato, o direito penal tem como característica essencial a intervenção nos bens jurídicos de maior importância, sendo visto como última forma de imperium para coibir ofensas ao ordenamento – consequência do princípio da intervenção mínima, ultima ratio. Desse princípio, segundo Greco, 17. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 18. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 40. 18. Diretamente positivado em diversas passagens do ordenamento brasileiro, como exemplos: art. 5º, incisos II e XXXIX da Constituição Federal, art. 1º do Código Penal, e art. 3º do Código de Processo Penal. 19. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 109-117. Tradução do espanhol, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999. 20. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 18. ed. rev., ampl. e atual.. São Paulo: Saraiva, 2012, 173.


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pode-se inferir que ele não só é responsável pela indicação dos bens jurídicos mais importantes ao direito penal, como também é utilizado para indicar se deve ocorrer, ou não, a criminalização de determinado fato. [...] o princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização21.

Ou seja, em atenção à ultima ratio, cabe ao legislador eleger os bens jurídicos a serem protegidos pela legislação penal, de forma a criar um tipo penal protetor de um bem jurídico tutelado, o qual permitirá a imputação do fato à norma, possibilitando o legítimo exercício do efetivo jus puniendi. Em termos práticos, o aparato estatal, observando-se os bens jurídicos mais importantes, cria uma série de normas no sentido de cumprir as finalidades e os princípios do direito penal, para impor a seus subordinados um dever jurídico e sua consequente sanção. Assim, a ofensa ao bem jurídico e o não cumprimento de determinado dever jurídico ensejará uma sanção que determinará a responsabilidade penal legítima pelo fato criminoso. Pode-se inferir que “ser responsável quer dizer estar sujeito à sanção”22. Não obstante tenha-se demonstrado a relação entre dever e sanção, cumpre mencionar que a relação entre sanção e responsabilidade somente se configura conforme a determinação pontual de cada ramo do direito e, para o direito penal, além de ser necessária a infração da norma penal, também é imprescindível que o agente seja culpável, leia-se imputável, preenchendo todos os elementos do tipo penal. Portanto, entendemos que “a categoria da responsabilidade visa solucionar o problema dos pressupostos com base nos quais o agente poderá ser responsabilizado penalmente pelo injusto que praticou”23. Nesse passo, grosso modo, afirmamos, então, que a responsabilidade penal é a capacidade atribuída ao sujeito imputável para responder a determinada sanção, sob o cumprimento de dever jurídico originado da conduta criminosa realizada, em razão de um tipo penal criado para proteção subsidiária de bens jurídicos. Em outros termos, a responsabilidade é a aptidão do sujeito para responder pelo descumprimento da norma. Em direito penal, pode-se dizer que tal responsabilidade surge na medida em que o sujeito 21. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 45. 22. MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade Penal no âmbito das Empresas. In: SALOMÃO, Heloísa Estelita (coord.). Direito Penal Empresarial. São Paulo: Dialética, 2001, p. 112. 23. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, p. 85.

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possui as condições necessárias para aplicar a sanção penal, isto é, determinada pena por um fato criminoso24. Em que pese a responsabilidade penal já ter sido suscitada como “uma resultante de um conjunto de condições psicológicas (responsabilidade subjetiva) ou do simples nexo de causalidade material (responsabilidade objetiva)”25, desde já é bom esclarecer que o direito penal brasileiro, por meio do princípio da culpabilidade, veda a responsabilização objetiva no âmbito criminal (art. 5º, XLV, CF), ou seja, “nenhuma pessoa pode ser responsabilizada por fato de terceiro ou objetivamente, devendo ser sempre apurado se o autor agiu com dolo ou culpa ao menos”26. Dentro do panorama constitucional do predito artigo, duas implicações determinam a responsabilidade definida na Constituição como individual e subjetiva. De um lado, não podemos olvidar que a responsabilidade adotada pelo sistema penal brasileiro é, sempre, a responsabilidade individual, segundo o disposto em nossa Carta Magna, em seu art. 5º, XLV. Pontua, assim, Márcio Antônio Inacarato27, ao evidenciar que: [...] para o nosso Direito Penal, a responsabilidade é sempre individual (CF art. 5.º, XLV: ‘’ Nenhuma pena passará da pessoa do condenado’’), eis que seu pressuposto (da responsabilidade) é a imputabilidade, e esta é somente atribuída à pessoa humana.

Apesar de uma responsabilidade individual, vale ressalvar que não se pode interpretar de tal consideração que isso nos conduza a um Direito penal de autor, pois a culpabilidade, ainda que característica do sujeito, refere-se exclusivamente ao fato28. Desse modo, o agente deve ostentar as faculdades psíquicas e físicas mínimas requeridas para motivar seus atos de acordo com os preceitos normativos, faculdades que serão observadas subjetivamente em relação ao fato, à sua forma de imputação. Do outro, além dessa natureza individual da responsabilidade, a responsabilidade subjetiva é baseada no princípio da culpabilidade, que tem, em si, função especialíssima para o direito penal: a de condicionar o “se” 24. PONTE, Antônio Carlos da. Inimputabilidade e processo penal. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 24. 25. MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade Penal no âmbito das Empresas. In: SALOMÃO, Heloísa Estelita (coord.). Direito Penal Empresarial. São Paulo: Dialética, 2001, p. 126. 26. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 61. 27. INACARATO, Marcio Antonio. Responsabilidade penal dos administradores das sociedades anônimas. In: PRADO, Luis Regis; DOTTI, René Ariel (org.). Doutrinas Essenciais – Direito Penal Econômico e da Empresa, Direito Penal, Empresarial, Crime Organizado, Extradição e Terrorismo, vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 87. 28. BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 203-204.


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e o “quantum” da pena29. Assim, o princípio da culpabilidade é elemento essencial para o conceito de responsabilidade penal, já que é caracterizado como uma condição ao jus puniendi estatal, bem como à medida de aplicação da pena. Em outros termos, o princípio da culpabilidade no direito penal brasileiro é um dos responsáveis pela noção e delimitação da responsabilização, sobretudo após o causalismo, quando houve uma mudança drástica no tipo penal, ao apresentar o espectro da subjetividade nas considerações dogmáticas desde o tipo, ao ponto de funcionar como uma verdadeira limitação às regras de imputação, fulminando qualquer resquício de responsabilidade objetiva em nosso ordenamento. Para Greco30 esse princípio possui três sentidos. O primeiro deles é considerar a culpabilidade como a terceira característica ou elemento integrante do conceito analítico do crime de Welzel – fato típico, ilícito e culpável. Podemos aqui entender que tal sentido separa o injusto penal, compreendido pela conduta típica e antijurídica do crime que, além da análise da conduta típica e antijurídica, demanda um terceiro nível de valoração – o da análise do indivíduo e das condições do seu comportamento – , pois sem o preenchimento desse terceiro nível de valoração não se autoriza a conclusão da ocorrência de fato criminoso. O segundo sentido reside em compreender a culpabilidade como uma forma de dosar a pena, considerando, nesse caso, o art. 59 do Código Penal brasileiro, mesmo porque sempre será exigida uma correspondência entre a proporcionalidade da punição e a conduta punível, de modo que a atuação estatal não seja considerada desnecessária e inidônea, isto é, nesse momento, a pena deve atenção ao marco da culpabilidade para se caracterizar como legítima e idônea. Finalizando, o terceiro sentido observa a culpabilidade como um princípio obstrutor da responsabilidade objetiva, ou seja, a culpabilidade impede que haja punição do agente delitivo sem analisar o fator da culpa lato sensu, não sendo necessária apenas a análise de um elo objetivo para a realização da infração à lei penal. Para consubstanciar essa ideia, de acordo com Nilo Batista31, entende-se que a responsabilidade penal é sempre subjetiva, porque, de acordo com o terceiro sentido da culpabilidade, não há responsabilidade 29. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 150. Tradução do espanhol, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999. 30. GRECO, Rogério. Curso de direito penal, 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 86. 31. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan. 2011, p. 100-101.

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objetiva, uma vez que não se aceita a associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico prescindida a culpa. Por corolário, todo crime deve ser conduzido por conduta culposa, ao menos lato sensu (culpa stricto sensu e dolo). Caso não seja, não há que se falar em conduta penalmente relevante, de modo que, consequentemente, não se pode falar em responsabilidade penal, uma vez que não existe conduta apta para a criação do fato típico e nem, portanto, do crime. Dessa forma, a culpabilidade é, ao lado da imputação, um pressuposto de punibilidade. Em sentido similar, Bitencourt32 também crê em um triplo conceito de culpabilidade. No primeiro, a culpabilidade é vista como um fundamento da pena, um juízo de valor que permite responsabilizar alguém pela prática de um fato típico e antijurídico. No segundo, entendeu que a culpabilidade pode ser vista como elemento de determinação ou medida da pena, e, na última acepção, compreende a culpabilidade como contrária à responsabilidade objetiva. Nesse contexto, ipsis literis, revela sobre o último conceito que: […] O princípio da culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade penal objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos com dolo ou culpa.

Nesse ponto, vale ressaltar que a responsabilidade objetiva foi tardiamente extinta pelo legislador brasileiro, já que o Código Penal de 1940, antes das alterações ocorridas com a reforma de 1984, fazia com que o sujeito criminoso respondesse objetivamente nos crimes qualificados pelo resultado, porém, de fato, atualmente é reconhecida a extinção da responsabilidade objetiva por completo33. Aliás, sobre o último sentido dado à culpabilidade, com a reforma de 1984, pela Lei n. 7.209/84, restou uma vedação taxativa contida no art. 18 do Código Penal brasileiro, que é clara ao extirpar a responsabilidade objetiva no nosso ordenamento, tendo em vista que a regra prevista no código é a de que as condutas devem ser sempre dolosas e, somente em casos excepcionais, poderão ser punidas a título de culpa. Esse artigo, é certo, apesar das previsões constitucionais tangentes, traz à tona a consagração da responsabilidade subjetiva em nosso ordenamento, concretizando os preceitos constitucionais decorrentes da dignidade humana, mesmo porque o princípio da culpabilidade propõe o afastamento da coisificação do ser humano, isto é, um meio para a consecução de um 32. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 18. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 62. 33. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de janeiro: Forense. 2012, p. 39-40.


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fim34. Assim, pode-se afirmar que só é responsável aquele que pratica dolosamente uma conduta criminosa ou quem pratica, excepcionalmente, uma conduta criminosa por erro, sem a devida diligência, ou seja, culposamente. Dessa forma, concluímos que a culpabilidade rompeu com a responsabilidade objetiva, dando azo apenas à responsabilidade subjetiva35. Nesse particular, Busato36 faz as seguintes considerações sobre a responsabilidade subjetiva: Em princípio, as lesões ou colocações em perigo de bens jurídicos que o Direito penal protege não são suficientes para que sobre o autor pese a carga de uma pena: “não há pena sem dolo ou culpa”. À verificação objetiva destas lesões ou colocações em perigo corresponde, posteriormente, a verificação subjetiva: ou seja, se o autor atuou com uma vontade própria do dolo ou se atuou imprudentemente, enfim, vinculou-se subjetivamente ao fato. Sem esses componentes subjetivos a conduta resulta criminosa, portanto o delito não se esgota (“Só são delitos ou contravenções as ações ou omissões dolosas ou culposas apenadas pela lei”) e não há pena alguma (não há pena sem dolo ou culpa). Por outro lado, em consequência desse princípio tampouco haverá responsabilidade quando o fato se produz por mero acidente, sem dolo nem culpa, considerando o fato como fortuito.

Logo, no referido artigo, assim como na lição de Busato, esboça-se a ideia de que não haverá responsabilidade penal se o agente delitivo não se vincular subjetivamente ao o resultado desvalioso. A responsabilidade penal objetiva, pois, embora possa até existir nas menções da doutrina penal estrangeira, não pode ser aceita no contexto brasileiro, uma vez que, se fosse, seria uma afronta ao Estado Democrático de Direito, previsto no alicerce central da nossa carta magna, em seu artigo primeiro, sendo por isso vedada, dando azo à culpabilidade.

1.1.2. A FINALIDADE DA PENA COMO LIMITADORA DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL E A SUA DIREÇÃO POLÍTICO-CRIMINAL NO BRASIL Sem esquecer os direcionamentos políticos penais e a finalidade da função punitiva, não podemos olvidar a relação da culpabilidade com essas questões, principalmente em adequação ao nosso estado constitucional e suas diretrizes. Dentro desse quadro, afirmamos que a culpabilidade, como requisito indispensável de qualquer pena, transforma a própria noção de responsabilidade, 34. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 149. Tradução do espanhol, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999. 35. BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 132. 36. BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 202.

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vez que a expande, ao ensejar a observância da finalidade designada pela pena em nosso ordenamento. Ou seja, podemos dizer que: “à culpabilidade, enquanto condição indispensável de qualquer pena, deve ser acrescentada também a necessidade preventiva (geral ou especial) da sanção penal”37. Assim, no que tange à finalidade da pena, muito embora existam diversas teorias, utilizamo-nos dos ensinamentos de Oswaldo Henrique Duek Marques38, cujo entendimento é de que, no Brasil, por intermédio do art. 59 do Código Penal, consagra-se a teoria da prevenção geral positiva limitadora. Isso porque se compreende que o predito artigo estabelece a punição pela necessidade e suficiência da pena para a reprovação e prevenção do crime. Ressalta Duek Marques: No caso da legislação brasileira, se interpretado o art. 59 do Código Penal, em consonância com os princípios contidos na Constituição de 1988, alicerçada na dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que ficou estabelecida para a pena a teoria da prevenção geral, em sua versão limitada aos princípios constitucionais, de reforçar os valores contidos na norma penal.

Vale notar que, acertadamente, o predito autor, ao observar minunciosamente todo o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente em análise ao artigo citado, aduz que nossa legislação não comporta nenhuma carga de retribuição na concepção tradicional – o mal do crime pelo mal da pena – , mas tão somente a reprovação, cuja compreensão deve seguir os ditames da moderna concepção da culpabilidade como medida da pena, isto é, como função limitadora. A seu turno, a prevenção consubstancia-se na moldura constitucional traçada, isto é, limitada pelos princípios constitucionais, princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade, ultima ratio, culpabilidade, enfim, todos eles, de modo que se promova o afastamento da ideia de pena como intimidação, já que a ameaça é flagrantemente ofensiva à dignidade humana39. Dessa maneira, a responsabilidade, por consequência da culpabilidade, firmada pela dignidade humana, demanda o acréscimo da prevenção geral positiva limitadora, a ponto de todos os conceitos se limitarem reciprocamente, tornando-se somente possível a responsabilização penal, caso todos andem em conjunto, lado a lado e na mesma medida. Aliás, toda essa perspectiva traçada se alinha com o tradicional movimento 37. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 207. 38. DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. Fundamentos da pena. São Paulo: Martins Fontes. 2016, p. 189. 39. Importante esclarecer que toda instrumentalização do homem ofende sua dignidade. No sentido clássico exposto por Kant: as coisas possuem preço, enquanto o homem tem dignidade (KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução Edson Bini. São Paulo: Folha de São Paulo. 2010, p. 206-207).


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de política dominante no país – o garantismo – , o qual pode ser compreendido como um movimento de política criminal idealizado de uma perspectiva contratualista do modelo estatal, cuja compreensão revela um produto da razão humana que resgata ideais iluministas, na medida em que foi construído para reduzir os arbítrios e abusos da comunidade na guerra de todos contra todos, como diria Hobbes, ou na ausência de ordem, como diria Locke40. Segundo o garantismo, a responsabilidade penal passa a existir quando se reúne um “conjunto de condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida a pena”41, o que só pode ser alcançado se for respeitada aplicação jurídica de dez axiomas, os quais servem como forma de limitar – e condicionar – o exercício absoluto do jus puniendi estatal. Os dez axiomas do garantismo propostos por Ferrajoli42 são: 1- Nulla poena sine crimine; 2- Nullum crimen sine lege; 3- Nulla Lex (poenalis) sine necessitate; 4- Nulla necessitas sine injuria; 5- Nulla injuria sine actione; 6- Nulla actio sine culpa; 7- Nulla culpa sine judicio; 8- Nullum judicium sine acusatione; 9- Nulla accusatio sine probatione; e 10- Nulla probatio sine defensione. É interessante observar o reflexo direto de alguns desses axiomas em nosso ordenamento (vide art. 5º, incisos XXXIX, XL e XLI, da CF e art. 1º do CP). Com efeito, tais diretrizes garantem não só um Estado de Direito marcado pela legalidade estrita – princípio da legalidade – como também, além de refletir, no plano jurídico, em “um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos do cidadão”, reflete também no plano político, como uma “técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade”43 para desprestigiar a “violência estatal” sobre a liberdade do cidadão. Diante de tal perspectiva, a intervenção do Estado só é legítima e válida se, e somente se, for capaz de diminuir o grau de violência na sociedade, sem que nenhum dos axiomas mencionados seja violado. Ou seja, em sendo a violência inerente à intervenção do Estado sobre a liberdade do indivíduo, ela só será jurídica e politicamente acertada se for menor do que a violência causada na comunidade44. Logo, o garantismo reforça a necessidade de um direito penal 40. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 2017, p. 178-179. 41. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 90-91. 42. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 91. 43. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 785-786. 44. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2017, p. 179.

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ponderado, dado o receio da monstruosidade do poder do Estado, inclusive limitando o poder deste com base nas garantias do cidadão. Esse papel nos leva a crer, ainda, que o garantismo penal se alia a uma das modernas teorias do crime criada pelo funcionalismo45, que, até por isso, entendemos adequada ao sistema penal brasileiro, que seria o funcionalismo limitador de Roxin, o qual busca, em uma de suas propostas, a conjunção entre a dogmática e a política criminal para formular uma limitação no poder punitivo estatal. Afinal, ambos os movimentos estão preocupados com a atuação e eficiência da violência dada ao Direito Penal em face do cidadão, ao estabelecerem uma série de filtros ao exercício do jus puniendi estatal, para, assim, delimitar com maior precisão o alcance da própria imputação de responsabilidade penal, garantindo ao cidadão uma aplicação da lei penal justa, com base na legalidade e em suas finalidades, sobretudo na funcionalidade da qual nos filiamos, qual seja: a proteção subsidiária dos bens jurídicos; o direito penal como ultima ratio. Nesse particular, ao estilo do que se propõe como uma das formas de limitação estatal às garantias do cidadão, Roxin aduz que: A ponderação entre os direitos estatais de ingerência e os direitos civis da liberdade, que na fase da legislação se logra com o auxílio do princípio do bem jurídico, se torna válida uma vez mais, agora numa segunda fase, na da dogmática, mediante a exigência do risco não permitido46.

O funcionalismo, também conhecido como sistema teleológico racional, parte “da ideia de que a construção jurídico-penal não deve orientar-se segundo dados prévios ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógicos reais etc.), mas ser exclusivamente guiada por finalidades jurídico-penais”, isto é, abandona os conceitos ontológicos propagados pelo causalismo e, posteriormente, pelo finalismo, sobretudo no que tange ao injusto, para reacender os aspectos do neokantianismo com a solidez dos argumentos baseados nas funções da pena, ao moldar institutos dogmáticos do finalismo, aproveitando-se de todo o conhecimento ontológico e colocando-o à disposição da política criminal da prevenção limitadora47-48. 45. Como principais expoentes: Günther Jakobs e Claus Roxin. 46. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2018, p. 40. 47. Interessante notar que, de fato, constata-se um movimento pendular na dogmática penal, ora traçando bases ontológicas (causalismo e finalismo), ora traçando bases normativistas/axiológicas (neokantismo e funcionalismo). Teceremos maiores explicações no decorrer do trabalho. 48. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2017, p. 199.


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1.1.3. A CONDUTA PUNÍVEL COMO BASE PARA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL NO BRASIL O elemento basilar de todo fato criminoso é consubstanciado na forma da conduta humana49. Observando-se o artigo 1350 do Código Penal, percebe-se que a relação da responsabilidade criminal se dá, inicialmente, com a imputação do interveniente em relação ao fato criminoso, que pode ser averiguada pelas condutas comissivas ou omissivas, ou seja, é certa a importância de se analisar a conduta para a responsabilidade penal, na medida em que a responsabilização só pode ser caracterizada mediante um modelo de imputação legítima, principalmente porque a imputação funciona como um elo entre o que é e o que não é relevante para o direito penal, ou seja, para o fato típico – pressuposto anterior e fundamental para a análise da ilicitude e culpabilidade, vez que a teoria do crime no Brasil exige o preenchimento de todos esses elementos para a aplicação da pena. A conduta punível para o direito penal não possui um conceito especifico cunhado no ordenamento brasileiro, muito menos se separa nos conceitos de ação e omissão. Portanto, com a ausência de um critério legal, coube à doutrina afirmar do que se trata a conduta punível para o sistema brasileiro. A doutrina alemã, com base nos estudos de Von Liszt sobre a configuração da ação como elemento básico do delito, alertou, por meio de Radbruch, em 1904, sobre a impossibilidade de uma conceituação genérica que abarcasse a figura da ação e omissão51. De todo modo, nota-se, na doutrina brasileira, atenção ao não prejulgamento dos elementos do conceito analítico de crime, ao resolver por considerar a conduta humana como a base substantiva sobre a qual se assentam os atributos “típico”, “antijurídico” e “culpável”, servindo como um elemento de união para com os demais elementos constitutivos do crime52. Entretanto, 49. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Volume 2. 1ª edição atualizada. Campinas: Bookseller. 1997, p. 64-83. 50. Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente §1º- A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão §2º- A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 51. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 277-278. 52. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 181.

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especificamente para introduzir o tópico da imputação, entendemos que a conduta poderia ser dividida em duas formas, a comissão e a omissão, nas quais a primeira consiste em um agir violando a lei, enquanto a segunda em um não agir conforme a lei, uma violação ao dever jurídico. Nesse sentido, Bitencourt adverte que: A ação e omissão, em sentido estrito, constituem duas formas básicas do fato punível, cada uma com sua estrutura específica, distinta: a primeira viola uma proibição (crime comissivo), a segunda descumpre uma ordem (crime omissivo). Omissão, como assinalou Armin Kaufmann, “é a não ação com possibilidade concreta de ação; isto é, a não realização de uma ação finalista que o autor podia realizar na situação concreta”53.

Em sentido similar Greco, assevera que a conduta: [...] compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia)54.

Dessa forma, podemos considerar que, em regra, no Brasil, a responsabilidade penal só pode ser atribuída a alguém, mediante lei, quando o sujeito tiver capacidade de agir com culpa, ao menos lato sensu, ao intervir em um fato que infrinja a norma penal. Nesse momento, serão analisadas as devidas regras de imputação, sejam comissivas ou omissivas, na medida de sua culpabilidade, responsabilidade subjetiva, podendo, evidentemente, a responsabilidade, ser desconsiderada, caso não sejam preenchidos todos os requisitos políticos e dogmáticos, de modo que seja possível atingir a finalidade desejada pelo direito penal. Afinal, como dito, enquanto a teoria do ilícito assevera quais condutas podem ser objetos de proibição, o gênero da responsabilidade penal busca ir além, isto é, procura resolver “os problemas dos pressupostos com base nos quais o agente poderá ser responsabilizado penalmente pelo injusto que praticou”55. Como a nosso entender o problema do presente trabalho – a situação das ações neutras na lavagem de dinheiro – está diretamente ligado ao tipo e, portanto, à imputação, não trataremos de colocações específicas sobre a ilicitude, nem sobre a culpabilidade, ou seja, vamos verificar o processo 53. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 278. 54. GRECO, Rogério. Curso de direito penal, 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2010, p. 144. 55. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2ª ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, p. 85.


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de imputação no que diz respeito a comissão e omissão, tendo em vista a interveniência criminosa.

1.2. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO CRIMINAL Não há consenso quanto aos fundamentos da imputação. Notadamente, a imputação revela um dos mais antigos problemas para a dogmática penal, afinal, através de sua compreensão, determina-se a existência de um fato penalmente relevante, isto é, pela imputação aferimos quando um interesse legitimamente tutelado pela norma penal foi lesado por alguém, por isso, “imputar significa atribuir algo a alguém; imputação é a valoração de algo como atribuível a alguém”56. O processo de imputação atual, no qual se fundamenta a atribuição da responsabilidade criminal, envolve aspectos subjetivos e objetivos, embora nem sempre tenha sido assim, conforme veremos um pouco adiante. De modo geral, a doutrina costuma avaliar a imputação, perante a figura do injusto, de duas formas distintas, as quais correspondem ao desvalor da conduta e o desvalor do resultado. Aliás, por oportuno, vale ressaltar os ensinamentos de Tavares sobre a análise da imputação na doutrina contemporânea: [...] o injusto se compõe de normas proibitivas ou mandamentais e ainda de normas de valoração. A infração às normas proibitivas ou mandamentais caracteriza o desvalor do ato, enquanto a lesão às normas de valoração sedimenta o desvalor do resultado. Com essas considerações, pretende-se indicar que a configuração do injusto não se baseia apenas na produção de efeitos negativos (desvalor do resultado), mas também com a forma e o modo de realização da ação (desvalor do ato)57.

Diante dessa constatação, passamos a avaliar a relevância penal da imputação não só como um fenômeno natural, causal, isto é, conforme as ciências naturais, mas sim, também, passamos a considerar a imputação do fato típico penal com base em valorações normativas, cujas reações foram refletidas ao longo da evolução histórica dos principais movimentos dogmáticos da ciência penal, ou seja, do naturalismo para o neokantismo, do neokantismo para o finalismo e do finalismo para as teorias mais modernas. Para melhor analisar essa questão, cabe observar a classificação dos crimes quanto à conduta, cuja referência denota certa divergência sobre a imputação no que tange, de um lado, os crimes comissivos, analisando os 56. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 10. 57. TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch. 2018, p. 198.

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crimes de resultado, formais e de mera conduta, e, do outro, os crimes omissivos, referentes à infração de determinado dever, seja na omissão própria ou imprópria58. Ademais, numa situação ou na outra, deveremos nos ater aos tipos objetivos, uma vez que os critérios traçados pela ideia de ações neutras estão umbilicalmente ligados ao tipo desde a sua faceta objetiva, sobretudo porque o tipo objetivo funciona como um pressuposto mínimo de punibilidade nos crimes de resultado59.

1.2.1. A IMPUTAÇÃO COMISSIVA Pois bem. Dessa perspectiva, trazemos, de início, os ensinamentos de Roxin60, por meio de Luís Greco, que não só traduziu a obra de Roxin, como também adicionou importantes contribuições a essa teoria61. Ainda e a propósito, Greco, ao analisar todo o histórico das doutrinas mais conhecidas em obra de sua autoria62, adverte que a imputação do resultado sofreu mudanças tanto no plano formal do delito, quanto no plano material, plano do injusto63. Ou seja, a imputação da responsabilidade penal não se deteve a mudanças na divisão entre o tipo objetivo e subjetivo, mas também na sua distinção normativa, isto é, entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado. Desse modo, embora tenhamos o raciocínio norteador disposto por Greco nas preditas obras, faremos uma remodelagem do estudo, unificando aquele apresentado em ambas as obras, assim como traremos alguns complementos que entendemos pertinentes, sobretudo pela ausência de referência a um dos grandes movimentos criminais, o neokantismo, ou seja, provocaremos um diálogo com as referências obtidas por Luís Greco e Roxin para então reforçá-las, por meio de outros autores. No que se refere ao plano formal do delito, a ciência criminal acreditava, quanto aos crimes de resultado, inicialmente com a utilização do sistema causalista, que o elo de imputação entre o resultado e o tipo seria construído 58. TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch. 2018, p. 200. 59. CONDE, Francisco Muñoz. Teoría general del delito. Bogotá: Editorial Temis S.A. 2001, p. 18-19. 60. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 6-9. 61. Em “Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal”, Luís Greco introduz a obra reconstruindo, historicamente, a origem e a evolução da teoria da imputação objetiva. Além disso, em outra obra de sua autoria (GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2014), o autor enfrenta e testa os limites de alcance da imputação penal segundo os critérios dessa mesma teoria. 62. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2014, p. 26-29. 63. Trata da carga de negatividade da realização antijurídica de um tipo penal.


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tão somente com a modificação no mundo exterior, bastando apenas a relação entre uma ação e o resultado para o preenchimento do tipo. Em outros termos, “naturalismo: tipo = ação + nexo causal + resultado”64. O naturalismo, também conhecido como causalismo, tem seu cerne na matriz filosófica naturalista, que imperava de 1880 até por volta dos anos de 1910. Naquela época, o paradigma científico de qualquer ramo do conhecimento deveria ser comprovado cientificamente por meio das ciências exatas e naturais e, para o direito, tentava-se demonstrar mediante a referida fórmula “exata”65. Aproveitamos para esclarecer alguns conceitos segundo cada sistema e seus elementos da teoria do crime, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli. Assim, no que diz respeito ao causalismo66, em suma, definem-se os elementos criminosos da seguinte maneira: 1. Conduta, entendida como uma vontade exteriorizada, de maneira a pôr em marcha a causalidade. 2. Tipicidade, entendida como proibição da causação de um resultado. 3. Antijuridicidade, entendida como contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica. 4. Culpabilidade, entendida como relação psicológica entre a conduta e o resultado, em forma de dolo ou culpa67.

Na ocasião, vale notar que, para o sistema causalista68, não haveria dolo para se caracterizar a imputação. Imaginemos um caso em que o agente “X” dá, apenas, um soco, com intenção de lesionar, na vítima “Y”, que veio a ser socorrida por uma ambulância, mas que, no caminho para o hospital, sofre um terrível acidente e vem a falecer. Nessa hipótese, segundo o causalismo, o agente “X” responderia por homicídio (não por lesão corporal), uma vez que ele foi conditio sine qua non69 do resultado morte ocorrido. Isso revela que a noção entre tipo e tipicidade, no causalismo, era muito restrita, tratando-se 64. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 6. 65. GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 69. 66. No causalismo, a partir do sistema de Liszt e Beling. 67. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. v. 1: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 342. 68. Principais expoentes: Franz Von Liszt, Ernst Von Beling e Radbruch (sistema Liszt-Beling-Radbruch). 69. A teoria da conditio sine qua non, também conhecida como equivalência dos antecedentes causais, aduz que existe causa para o delito sempre que não se puder suprimir mentalmente a conduta, sem que o evento venha a ser eliminado (conditio sine qua non existirá o efeito). In: Costa Júnior, Paulo José da. Nexo Causal. 2 ª ed. São Paulo: Malheiros. 1996, p. 79.

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somente da adequação da conduta natural ao tipo. A seu turno, o sistema neokantista70 abriu uma perspectiva importante para ampliar a compreensão do delito com elementos subjetivos, rompendo com os preceitos naturalistas. Isso porque o neokantismo, ao afastar a racionalidade das ciências exatas para constituição do crime em uma base normativista, passou a conceber que o jurista pudesse dar significados que bem entendesse para as categorias de aplicação jurídica. Na prática, por exemplo, ficaram consideradas, como adverte Guaragni71, “a ilicitude, compreendida e valorada como dano social ou violação ao bem jurídico” e “a culpabilidade, compreendida e valorada como reprovabilidade”. Apesar da grande importância desse sistema, consubstanciado na mudança do paradigma das ciências exatas para a consideração das ciências axiológicas/normativas, devemos observar que Luís Greco não faz nenhuma referência às mudanças na equação proposta pelo naturalismo (da perspectiva formal mesmo, ainda que reconhecidamente o neokantismo tenha causado grande impacto na perspectiva material do tipo, através de valorações). A razão para isso decorre de que, só com o finalismo, houve significativas mudanças referentes ao tipo formal descritivo dos sistemas de imputação, que se tornou complexo (tipo objetivo e subjetivo), mormente com a consagração do deslocamento do dolo para o tipo, ou seja, o “grande reflexo da adoção do finalismo foi a inserção do dolo no tipo, como elemento subjetivo, fundando a noção de tipo complexo, composto de tipo objetivo (herança dos sistemas clássico e neoclássico) e tipo subjetivo”72. Resumidamente, podemos assim conceber os elementos dogmáticos do neokantismo: 1. Conduta, entendida como uma vontade exteriorizada, de maneira a pôr em marcha a causalidade. 2. Tipicidade, entendida como proibição da causação de um resultado que eventualmente também considera elementos subjetivos. 3. Antijuridicidade, entendida como contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica. 4. Culpabilidade, entendida como reprovabilidade, mas contendo também o dolo e a culpa73. 70. Principal expoente: Mezger. 71. GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 105-106. 72. GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 159. 73. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. v. 1: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 343-344.


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Nessa linha, posteriormente à doutrina neokantista, sobreveio o sistema finalista, quando se adotou o conceito de que, para a configuração do delito, o tipo deveria analisar não só os aspectos naturalistas, mas também os componentes subjetivos do agente fundados na finalidade (dolo) e nos elementos subjetivos especiais74. Assim, a descrição seria: “Finalismo: tipo = tipo objetivo + tipo subjetivo”, na qual o tipo objetivo, embora nesse sistema tenha valorações sobre a perspectiva material, figura no plano formal exatamente igual ao sistema naturalista no que tange à equação disposta pelo naturalismo75, e o tipo subjetivo seria assim compreendido: “tipo subjetivo = dolo + elementos subjetivos especiais”76. O finalismo foi de encontro ao neokantismo, pois resgatou premissas ônticas para a análise do delito, afastando-se de conceitos exclusivamente normativos. Trata-se de uma doutrina que parte da concepção do homem como ser livre e responsável por suas decisões e deveres, de modo que se apoia em bases ontognoseológicas e metodológicas, e é influenciada pela fenomenologia77, mesmo porque as normas jurídicas não poderiam ordenar ou proibir cursos causais, mas poderiam apenas proibir ações dirigidas finalisticamente ou omiti-las78. Logo, reflete uma análise central das intenções do ser humano e os processos causais por ele realizados. Nesse diapasão, podemos observar, ao exemplo dos sistemas anteriores, os elementos da teoria do delito da seguinte maneira: 1. Conduta, entendida como ação voluntária (final). 2. Tipicidade, entendida como proibição de conduta em forma dolosa ou culposa. 3. Antijuridicidade, entendida como contradição da conduta proibida com a ordem jurídica. 4. Culpabilidade, entendida como reprovabilidade79. 74. Vale notar que isso trouxe significativa mudança para o tipo penal, que passou a aprimorar as considerações de condições subjetivas do neokantismo, ao passo em que mudava a dogmática para considerações exclusivamente normativas. 75. Cumpre repisar, em outros termos, que, no naturalismo, o tipo objetivo apenas tratava de descrever as condutas, enquanto que no finalismo essas descrições são dotadas de valorações e, portanto, constituem uma grande divergência entre esses sistemas, ainda que tenham referências à ontologia. 76. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 7. 77. WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015, p. 20. 78. WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015, p. 11. 79. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. v. 1: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 344.

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Voltando ao mesmo exemplo anteriormente referido, quando nos reportamos ao sistema causalista, constata-se que o acréscimo do dolo (ou culpa), junto com os aspectos objetivos dos elementos do tipo, foi essencial para estabelecer outra classificação jurídica, pois, naquele mesmo caso, da ótica do finalismo, comprovando-se certamente a intenção do agente de lesionar, não restariam dúvidas de que o agente “X” iria responder tão somente pela lesão corporal (não por homicídio), de acordo com seu dolo empregado, amoldando-se apenas ao tipo de lesão corporal, justamente em razão do diferencial subjetivo, que é exigido no finalismo. Por outro lado, com o advento da doutrina moderna, vulgo pós-finalismo, buscou-se estabelecer critérios que otimizassem a funcionalidade do direito penal em sua plenitude, a começar pelo que diz respeito ao tipo objetivo, para, alfim, se necessário, analisar o tipo subjetivo, ao teor do que foi proposto no finalismo. Uma das espécies mais populares e difundidas da doutrina moderna80 é o funcionalismo. Essa doutrina, desde 1970, vem encontrando um número crescente de seguidores, pois tem-se negado ao positivismo exacerbado, para reforçar um panorama de política e finalidades criminais no direito penal, tendo como grande contribuição a teoria da imputação objetiva81. Diante desse cenário, consubstancia-se a teoria da imputação objetiva82. Apesar de existirem diversas concepções sobre a imputação objetiva, como, por exemplo, as concepções de Frish, Puppe, Jakobs e Roxin83, entendemos que a doutrina penal proposta por Roxin tem como fundamento basilar a, necessária, proteção de bens jurídicos, o que se mostra como mais adequado ao sistema jurídico penal brasileiro, uma vez que possuem finalidades semelhantes. Essa opção, inclusive, é justificada para demonstrar maior 80. Diante das inúmeras variações existentes no pós-finalismo, deixaremos de apresentar um quadro esquemático do movimento, como foi feito nos modelos anteriores, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli. 81. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, p. 79-80. 82. Cumpre ressaltar que a imputação objetiva é uma fase anterior à análise da tipicidade, trata-se de um processo, com uma série de filtros, para a adequação do fato ao tipo penal, isto é, somente a partir de então, chegada à conclusão de qual tipo pode ser imputado, é que se afere se há, de fato, tipicidade. Por isso, não custa lembrar que “não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é uma fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta”. A relação entre ambos ocorre quando o fato penalmente relevante se amolda perfeitamente à hipótese legal, daí, então, pode ser dito que há tipicidade, nem que seja só formal. A tipicidade demanda o preenchimento de requisitos nos planos formais e matérias, isto é, da adequação à formulação legal do tipo e da antinormatividade. Ou seja, a tipicidade legal “é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valorativos(normativos) de que se vale o tipo legal”, enquanto que a tipicidade conglobante “é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa”. Assim, “Tipicidade legal + Tipicidade Conglobada = Tipicidade penal”. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 382-394. 83. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 5.


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congruência com o tópico anterior e também pela interessante reflexão na conciliação entre a política criminal funcionalista de proteção subsidiária aos bens jurídicos mais importantes e a dogmática em seus estudos. Desde já, vale ressaltar que a imputação objetiva, embora com denominação semelhante, não tem nada a ver com responsabilidade penal objetiva, aquela que prescinde da análise de culpa lato sensu, porquanto não se relaciona com a presunção de culpa, mas sim com o elo entre a conduta proibida e o resultado jurídico que afete o bem jurídico84. O âmbito de aplicação da teoria da imputação objetiva, de acordo com Bacigalupo85, somente se dá nos crimes materiais e de perigo concreto, uma vez que nos de perigo abstrato e de mera conduta não se exige resultado ou perigo em relação ao bem jurídico, o que impossibilitaria a análise do risco em face do bem, tendo em vista até uma presunção de lesividade nos crimes de perigo abstrato e mera conduta. Além disso, a predita teoria foi criada para resolver vários problemas que a causalidade vinculada a um mero juízo de probabilidade não era capaz de resolver8687, de forma que modificou a tipicidade objetiva, inserindo mais requisitos a serem preenchidos para se firmar, ao final, a responsabilidade penal. Ou seja, o grande trunfo, no plano formal, desse sistema ocorreu com a modificação do tipo objetivo do causalismo, que, além de acrescentar novos requisitos para o preenchimento do tipo objetivo, também respeita as demandas de cunho subjetivo, se preenchidos os elementos do tipo objetivo, seguindo o método finalista. Nesses termos, por exemplo, Roxin assim assevera: A categoria central do injusto penal não é, pois, a causação do resultado ou a finalidade da ação humana, como se vinha acreditando por muito tempo, senão a realização de um risco não permitido. A causalidade é só uma condição necessária, mas não suficiente, do injusto penal. Inclusive, admite-se esta declaração só quando se reconhece uma causalidade na omissão88.

Nessa linha, a imputação objetiva passou a modificar a noção de tipo 84. BUSTOS RAMIREZ, Juan. La imputación objetiva. In: Teorías actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998, p. 212. 85. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Malheiros. 2005. Tradução André Estefam. 288-289. 86. Essa teoria busca estabelecer uma relação jurídica entre a conduta e o resultado, superando o dogma da causalidade material. Bustos Ramirez considera a teoria da imputação objetiva uma “verdadeira alternativa para a causalidade”. BUSTOS RAMIREZ, Juan. La imputación objetiva. In: Teorías actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998, p. 211. 87. Traçaremos algumas das teorias específicas acerca na apresentação do capítulo das ações neutras. 88. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2018, p. 41.

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objetivo até então petrificada desde o sistema naturalista, acrescentando ao tipo naturalista outros (novos) requisitos: a criação do risco e a efetivação do risco no resultado89. Em outros termos, partindo da ideia de risco e dentro de uma concepção funcionalista do direito penal, foram criados dois novos requisitos: a criação de um risco proibido e a sua realização no resultado. Destarte, na doutrina moderna90, como no funcionalismo, a estrutura do delito ganhou os seguintes contornos: “tipo = tipo objetivo + tipo subjetivo, sendo o tipo objetivo = ação + causalidade + resultado + criação de um risco juridicamente desaprovado + realização do risco” no resultado, enquanto o “tipo subjetivo seria = dolo + elementos subjetivos especiais”91. Todavia, nesse particular, Roxin adverte que todo esse processo de imputação deve considerar, também, o alcance do tipo, cuja compreensão se detona da esfera de proteção da norma, que, em especial, “encontra seu limite na auto-responsabilidade da vítima”92. No âmbito dos requisitos da imputação objetiva de cunho funcionalista, vale explicar um pouco mais sobre as definições desses novos elementos, segundo Roxin, até porque a noção do risco pode causar alguma confusão conceitual nas atribuições sobre os elementos do tipo subjetivo, de acordo com o finalismo, bem como porque a ideia de alcance do tipo tem função especial em atenção ao que foi previsto pelo legislador. Assim, antes de se verificar se o agente atuou com o dolo ou a culpa, é preciso verificar, além do nexo de causalidade, se a sua ação criou um risco não permitido que esteja relacionado com o caso concreto, e se esse resultado está protegido pelo alcance do tipo93, mesmo porque os riscos socialmente toleráveis são considerados necessários para a vida na sociedade moderna e, portanto, permitidos, não podendo, assim, alcançar a tipicidade.94 Mas, afinal, entre esses novos requisitos, como saber se o risco é desaprovado juridicamente e efetivo no resultado? E, mais, o que seria o alcance do tipo? 89. Roxin ainda coloca o alcance do tipo como limite de imputação. 90. Na obra, Greco insere a equação como referente à doutrina moderna, pois, segundo ele, embora tenha sido construída a base do funcionalismo, os outros movimentos, exceto o finalismo, passaram, também, a adotá-la. 91. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 9. 92. ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais 38. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 16. 93. ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais 38. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 13. 94. BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Malheiros. 2005, p. 248. Tradução do espanhol, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999.

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