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LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO Y UNA MIRADA A LA PERSONA JURÍDICA DESDE CUBA Y ESPAÑA

MAYDA GOITE PIERRE (Coordinadora)

Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© Mayda Goite Pierre y otros

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Índice Introducción.............................................................................................

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La pena. Intervención mínima, proporcionalidad y alternativas a la privación de libertad en el Siglo XXI..........................................................

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El ámbito de aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal.....................................................................

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La adecuación judicial de la pena en el Código Penal cubano actual........

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La resocialización de los sancionados a penas privativas de libertad y la privatización de las prisiones..............................................................

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La responsabilidad civil derivada del delito de las personas naturales en Cuba..................................................................................................

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Responsabilidad penal de las personas jurídicas: reflexiones en torno a su «dogmática» y al sistema de la reforma de 2010 del C.P. Español......

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El sistema de penas a las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico penal cubano......................................................................................

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Arnel Medina Cuenca

Carlos Alberto Mejías Rodríguez

Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda

Arnel Medina Cuenca

Mirna Beatriz Méndez López Mayda Goite Pierre

Juan Carlos Carbonell Mateu

Mayda Goite Pierre


Introducción Una década ha transcurrido desde el inicio de un nuevo Siglo, ese acontecimiento que sirve para marcar presente, pasado y futuro; en lo particular para la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, significa el «despegue» en la producción científica, de una generación que vivió cambios importantes en el Derecho y que le ha correspondido la responsabilidad de «escribir» desde concepciones propias el fundamento de cada una de las nuevas y viejas «instituciones», pero no sería justo atribuirnos individualmente ese mérito, sin reconocer, el papel que en ello jugaron un importante grupo de profesores españoles, que asumieron en un «altruista» convenio de colaboración académica, la actualización y por qué no la formación acabada de juristas cubanos, especialmente de profesores de nuestras universidades. Por ello es loable en este momento hacer presente una máxima de José Martí nuestro Héroe Nacional, cuando dijo que «Honrar honra», gracias entonces a los profesores de la Universidad de Valencia que formaron parte de ese proyecto en especial al Dr. Roberto Viciano Pastor quien sigue «presente» y al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, cuya referencia es obligada para los penalistas y que hoy se «atreve» a compartir con nosotros, sus discípulos, las páginas de este texto. El profesor Ulises Baquero Vernier1, distinguido maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, nos enseñó que la norma penal se dividía en norma precepto y norma sanción, y por ello las penas constituían el complemento de la descripción típica del delito, siendo su consecuencia más importante, de lo que se desprendía la necesidad de un estudio profundo no solo de la pena sino también, de sus fines, circunstancias, elementos para su determinación y el profesor Carbonell2, nos enseñó la trascendencia de los principios que

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Baquero Verier, Uises, Manual de Derecho penal general. Tomo II. Ediciones Universitarias. 1987. Pa 31. Notas de clases del Módulo de Derecho penal impartido en el programa de Doctorado sobre Problemas actuales de las Ciencias Jurídicas. Universidad de La Habana y Universidad de Valencia, España, año 1999.


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limitan el derecho de castigar, que se materializa en la pena imponible por el acto cometido por el sujeto. En la actualidad es menester señalar que en el Derecho penal la mejor manera de enfrentar el fenómeno del delito, es desde una perspectiva holística3 estableciendo de manera clara, las denominadas consecuencias jurídicas derivadas del delito, que no se limitan solo a la pena en particular, sino a otras instituciones que la acompañan a fin de ofrecer respuestas integrales al conflicto penal creado con la producción del delito. Los artículos presentados van en esa dirección, con un recorrido desde los principios limitativos del ius puniendi, como los de legalidad, intervención mínima, igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización, entre otros, que son valorados como un recurso de las garantías que deben proteger a los ciudadanos y esto permite concebir la pena no como un mero «castigo» sino como una necesidad que está a su vez restringida por determinados principios que la regulan. El tema es particularmente sensible para Cuba, porque no existe en la legislación penal el catálogo de principios antes mencionado, ello no significa su desconocimiento pero sí obliga a profundizar en su contenido y fundamento a fin de ofrecer pautas al juez para su utilización adecuada. En esa misma línea de pensamiento se inscriben las reflexiones que sobre las circunstancias, se realizan, teniendo en cuenta que, si bien desde el punto de vista histórico las circunstancias surgieron como un instrumento con que hacer frente a los excesos del arbitrio judicial, con el paso del tiempo, superada la gravedad de esta polémica, la presencia de circunstancias en las legislaciones penales se ha revelado como una exigencia derivada de los principios del derecho penal moderno, al que se vinculan la necesidad de concreción, particulari-

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El Prof. Dr. Luigi Stortoni de Universidad de Bolonia comenta que el Derecho penal ya no debe (o ya no debe únicamente) castigar, sino infundir confianza en la colectividad e incluso educarla; siendo así, estas funciones de tranquilización y de pedagogía no pueden más que provocar una extensión del ámbito que debe ser cubierto por el Derecho penal, en «Crítica y Justificación del derecho penal en el cambio de Siglo». Colección de Estudios: http//bibliotecajurídicaargentina.blogatop. com


Introducción

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zación, personalización e individualización del supuesto de hecho y de la pena misma. Apuntada esta idea, es preciso analizar cómo materializar la pena en concreto, en lo que se ha denominado la determinación de la pena o la «dosimetría de la pena» la que no puede ser prevista en su totalidad por el legislador, empero, un desmedido arbitrio judicial crea tal inseguridad jurídica que impediría la eficacia misma del Derecho penal, con el consabido sacrificio de las libertades individuales. Nuestro Código Penal actual guarda distancia, tanto, de los Códigos clásicos, al postular, junto a la determinación legal, una amplia determinación judicial de la pena, como de los Códigos defensistas, al desterrar la oscura peligrosidad criminal del sujeto e instaurar en su lugar la peligrosidad social del hecho —esencia del delito— condiciones estructurales que le acercan o le colocan en la tendencia actual para la determinación de la pena, esto es, la pena es proporcional en su contenido y medida al hecho, a menos que, las condiciones personales del sujeto aconsejen una medida menor para evitar la desocialización del sancionado. Sobre la esencia de ese particular se apunta en el artículo sobre la determinación de la pena en Cuba. En este iter, prestar especial atención al principio de resocialización en la ejecución de las penas, parece ser un tema de imposible exclusión, sobre todo si un creciente movimiento por la privatización de las cárceles, hace temblar sus fundamentos. El principio de resocialización se vincula al de humanidad en materia de ejecución penitenciaria, porque obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar su resocialización y la reincorporación plena a la sociedad. En Cuba, no se encuentra aún presente el problema de las privatizaciones, pero analizar sus efectos y trascendencia, es oportuno para promover con objetividad cualquier análisis que sobre ese particular pueda suscitarse. Como señalamos al inicio, las consecuencias jurídicas derivadas del delito van más allá de la imposición de las penas, y en ese tenor tratar el tema de la Responsabilidad civil derivada delito. En Cuba, el estudio de la responsabilidad civil derivada del delito es importante no puede calificarse de polémico o controversial, no por el hecho de que esta institución carezca de importancia, sino porque su ubicación en la legislación civil se ha traducido en un equívoco bastante genera-


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lizado de que es el Derecho Civil, quien debe ocuparse de su estudio y configuración teórica, comprobándose que en la actualidad, poco han hecho, tanto civilistas, como penalistas por su valoración sistémica e integral, creando un cúmulo de insatisfacciones y requerimiento que requieren de análisis y proyección. Finalmente el texto que se presenta, debe hacer obligada referencia al sistema de penas que en Cuba, se acoge al exigir responsabilidad a las personas jurídicas, que se introdujo tras las modificaciones legislativas introducidas por el Decreto Ley 175 de 1997, el que retoma los postulados del derogado Código de Defensa social de 1938 que previa ya la institución, ahora, por supuesto desde una perspectiva político criminal distinta, pero nos pareció que un tema tan polémico, no debíamos incorporarlo solo desde el análisis legislativo del sistema de sanciones y sus circunstancias, sino que era menester presentar los fundamentos teóricos que la doctrina actual toma en consideración para su incorporación al Derecho penal y los apuntes del profesor Juan Carlos Carbonell Mateu, ofrecen un panorama generalizador sobre la temática, que nos permite ofrecer a los juristas cubanos la visión actualizada de la polémica acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que en Cuba, es un hecho legislativo, pero no en la práctica, no obstante los casi quince años de configuración legislativa antes mencionada. Con todo ello, somos de la opinión que una publicación de esta naturaleza, representa un material acabado para los juristas cubanos, que están urgidos de textos que sistematicen en el Derecho penal, los postulados doctrinales y legislativos de determinadas materias. Gracias entonces, nuevamente al Dr. Viciano y a la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch, por aceptar involucrase en este noble proyecto. Dra. Mayda Goite Pierre


La pena. Intervención mínima, proporcionalidad y alternativas a la privación de libertad en el Siglo XXI Ms C. Arnel Medina Cuenca1 Sumario: I. Introducción. II. Los fundamentos de la pena. III. Intervención mínima. IV. Proporcionalidad de la pena y alternativas a la privación de libertad. Particularidades del Código Penal Cubano. 1. De la crisis de la resocialización a las alternativas a las penas privativas de libertad. 2. Las penas alternativas en los códigos penales de Iberoamérica.

I. INTRODUCCIÓN Los primeros años del Siglo XXI, que al decir de algunos se inició con la caída del muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989 y para otros el 11 de septiembre de 2001, se ha caracterizado por un expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal, amparado en la necesidad de perfeccionar la lucha contra el crimen organizado transnacional y el terrorismo, que se distingue por la aparición de nuevas modalidades delictivas, el incremento de las penas y un mayor rigor penitenciario, mientras que cada día se habla menos de la necesidad de prevenir el delito, con la aplicación de políticas de inclusión de los excluidos de siempre y de los que se le han ido incorporando, como consecuencia de las frecuentes crisis económicas. El denominado Derecho penal del enemigo, se ha convertido en el principal argumento de los que consideran que con más cárceles,

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Profesor Titular del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Profesor Principal de Derecho Penal Parte General. Máster en Derecho Público por la Universidad de Valencia (España). Especialista en Derecho Penal por la Universidad de La Habana. Miembro de número de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.


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nuevas tipicidades delictivas y sanciones de mayor severidad, serán resueltos los graves problemas que enfrenta la humanidad con el incremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en todas las esferas de la vida. Para combatir a los traficantes de armas, drogas y seres humanos, que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en el centro de la preocupación de los gobiernos, los partidos y la sociedad civil, un sector de la doctrina penal y criminológica, considera necesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad, con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en detrimento de las garantías penales y procesales, por las que la humanidad ha luchado durante siglos y que hoy cuentan con reconocimiento universal. Por otra parte, ante determinados incrementos de otros males sociales, como los problemas relacionados con la violencia doméstica o la seguridad vial, también se han agravado las penas, en algunos países y se han construido nuevas tipicidades delictivas, algunas de las cuales han retornado a la esfera penal del ámbito de lo administrativo. La inclusión en las leyes penales de normas relativas a garantizar el cumplimiento íntegro de las penas, desde el momento en que se acuerde la sentencia, para determinados tipos de delitos o de sancionados o elevar el tiempo que deben cumplir los privados de libertad para poder acceder a la libertad condicional, han contribuido a la agudización de la crisis del sistema penitenciario, con su régimen progresivo, el tratamiento reeducativo y la resocialización del delincuente. Con el argumento de que el Estado es incapaz de resolver los grandes males de la sociedad y de las cada vez más frecuentes, crisis económicas, ha aparecido, desde la década de los ochenta del pasado siglo, otro fenómeno muy negativo para el tratamiento de los privados de libertad, la privatización de las prisiones, que se ha ido abriendo paso de manera creciente, en los países más desarrollados, de manera que ahora tenemos un delincuente público, que recibe un tratamiento «reeducativo» dirigido y controlado por una empresa privada. Esta situación, ha provocado una interesante controversia, entre los que apoyan la idea de que la solución definitiva a todas las insuficiencias


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del sistema penitenciario es la privatización de las cárceles y los que por el contrario, la consideramos como la más absoluta e intolerable dejación del Estado, en materia que hasta ahora había sido considerada como un deber ineludible de la administración pública2. Los principios limitativos del ius puniendi, como los de legalidad, intervención mínima, igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización, entre otros, son valorados en la actualidad modo diferente y de igual forma, se relativizan las garantías procesales, cuando se identifica al delincuente con el enemigo y por lo tanto, sus derechos se interpretarán de otro modo. Como resultado de la política de mayor rigor en todos los ámbitos, que caracteriza al denominado Derecho penal moderno, se produce una menor incidencia de los principios de intervención mínima y pro-

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Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los Estados, que son partes en su mayoría, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos y reglas que conforman el sistema de derechos humanos básicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen el derecho a la vida, y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminación de ningún tipo, a la libertad de cultos y otros. Están en prisión como castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Véase Andrew Coyle. La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos. Manual para el personal Penitenciario SEGUNDA EDICION. 2009. Sitio Web: www.prisonstudies.org, visitado el 24 de junio a las 9.00 pág. m. Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Adoptado el 18 de diciembre de 2002 en la 77° sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución A/ RES/57/199. Entrada en vigor: 22 de junio de 2006. Reglas Penitenciarias Europeas. Recomendación Rec (2006)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las Reglas Penitenciarias Europeas, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de enero de 2006 durante la 952.° reunión de los Delegados del Ministro.


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porcionalidad de la pena y en consecuencia, las posibilidades de aplicación de alternativas a las penas privativas de libertad disminuyen. Al abordar las posibilidades de las penas alternativas en el ámbito latinoamericano, en una conferencia sobre «las alternativas a la prisión» impartida en un Seminario sobre «La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias», celebrado en la ciudad de México, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, expresó que: «En realidad, establecer en el Código Penal sanciones no privativas de libertad, puede tener en la práctica distintos resultados. Uno de ellos es que se queden en el Código Penal y que los jueces no las apliquen nunca. Otro de los posibles resultados es que estén en el Código Penal y que se apliquen muy poco, remplazando algunas penas de prisión, lo que aliviaría en parte los índices de encarcelamiento. Otro es que estén en el Código Penal y que se apliquen a personas que, de otra forma, nunca serían encarceladas, con lo cual aumentaría un poco el ámbito de lo punible. Otra es que estas dos últimas variables se hagan en cierta escala significativa… Si queremos remplazar la prisión por alternativas a la misma, detengamos el aumento en el número de celdas y de cárceles»3.

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Zaffaroni, Eugenio Raúl. Conferencia impartida en el Seminario sobre «La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias», celebrado los días 26 y 27 de julio de 1993 en la ciudad de México, bajo la coordinación de la Dirección General de Reclusorios y Centros de Readaptación Social del Departamento del Distrito Federal y la II Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Consultada el 26 de noviembre de 2011, a las 10.00 pág. m., en: http://www.carlosparma.com.ar/index. php?option=com_content&view=article&id=96:la-experiencia-del-penitenciarismo-contemporaneo&catid=39:parte-general&Itemid=27 El destacado profesor de la Universidad de Buenos Aires, se refiere también a que «si redujéramos estas alternativas a tres, diríamos que es posible: 1) que estén el Código y no se apliquen nunca; 2) que estén el Código y se apliquen en sustitución de algunas penas privativas de libertad, con lo cual se reduciría considerablemente el ámbito de la pena privativa de libertad, y 3) que nos encontremos con que están en el Código Penal y que tenemos el mismo número de presos, o bien que tenemos un número parecido o superior de condenados a penas no privativas de libertad, con lo cual habríamos aumentado el número de penados sin disminuir el número de encarcelados. Por lo tanto, puede ser un instrumento que reduzca el ámbito de la penalización o que aumente el ámbito de la penalización. O bien, puede ser un instrumen-


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En este escenario, resulta compleja la lucha por las alternativas a la privación del libertad, en la tarea de darle continuidad a los avances que se habían logrado desde la segunda mitad del pasado siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de formas, que incluían ya medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad. Se se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que continuamos pensando que la solución a los problemas del incremento de la criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión social y no en el incremento del rigor de las penas, ni en la construcción de más cárceles4.

II. LOS FUNDAMENTOS DE LA PENA Las constituciones nacionales de los Estados precisan los valores fundamentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo y a otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar por una parte los derechos que van a recibir protección del Derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen. El Derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia

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to que quede en el Código Penal y no sirva para nada. Para que las penas alternativas tengan realmente alguna eficacia —me mantengo en el planteo socrático— reductora del número de encarcelados en América Latina, es necesario que éstas se establezcan dentro del marco de una decisión políticocriminal previa: la de no aumentar el número de presos. Debemos dejar de incrementar el número de presos, porque si tenemos cárceles sobrepobladas y construimos nuevas cárceles, lo que tendremos serán más cárceles sobrepobladas». Véase la expresión atribuida al experto en sistemas penitenciarios, de los Estados, Unidos Robert Gangi, de que: «Construir más prisiones para detener el delito es como construir más cementerios para detener las enfermedades mortales». Tomado de «Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de exportación». Revista ZOOM. Buenos Aires. Argentina, el 26 de noviembre de 2011, a las 11.00 pág. m., en: http://revista-zoom.com.ar/articulo1324. html


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jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas establecidas. La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas a los comisores de delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi, como doctrinalmente se le conoce, se legitima en la necesidad de garantizarle a los ciudadanos el disfrute de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución, que constituye una atribución que es inherente al propio poder estatal, para el mantenimiento de la convivencia pacífica y organizada. La potestad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero en la posibilidad de legislar que se encarga a los parlamentos, mediante la cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevantes, que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujándose en la ley penal, el tipo y la pena tipo y de ahí entonces, se deriva su segundo sentido, encargar ésta aplicación al órgano jurisdiccional. Es precisamente a partir de la concepción del Estado de Derecho, que se justifica la aplicación del Derecho penal, en la medida que resulte imprescindible para proteger los derechos de todos, a partir del hecho de que su propia aplicación supone una restricción de los derechos de las personas. Al respecto Muñoz Conde y García Arán afirman que: «La legitimidad del Derecho penal o poder punitivo del Estado proviene, pues, del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos y Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que cuentan con reconocimiento constitucional y que el Derecho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio»5. Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para instituir delitos y penas y en consecuencia aplicar sanciones penales a los que cometan delitos, también se legitiman los principios, denominados limitativos del derecho de castigar, que como el de legalidad de los delitos y las penas, intervención mínima, proporcionalidad de las penas, resocialización, humanidad y otros de tipo sustantivo y proce-

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Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pág 77, el artículo 10.2 mencionado se refiere a la Constitución española del año 1978.


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sal, que han llegado a tener rango constitucional entre los derechos y libertades fundamentales y en su conjunto se erigen como escudos protectores del individuo frente al actuar del Estado, que van a configurar un Derecho penal garantista y respetuoso de la libertad y dignidad humanas6.

III. INTERVENCIÓN MÍNIMA Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de intervención mínima los podemos encontrar en las luchas contra los poderes ilimitados que se concentraban en manos de los monarcas, en la segunda mitad del siglo XVIII, que dieron origen a la doctrina política del liberalismo, caracterizada por importantes reivindicaciones sociales, en el ámbito personal, religioso y económico, que en relación con el Derecho penal se materializaron en la lucha contra las leyes penales rígidas y la severidad de las penas. La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho penal fue Cesare Beccaria, que con su obra titulada «De los delitos y de las penas», lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas más tarde, y que llegan hasta nuestros días7. El sistema presentado por Beccaria está constituido básicamente por un elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado, que era el reclamo de la sociedad de la época, o sea, limitar el poder del

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Véase, entre otros autores a: González Quintanilla, José Arturo. Derecho Penal Mexicano. Quinta Edición. Editorial Porrúa. México D. F. 1999. pag. 19, donde afirma que»El Derecho penal protege los más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Estado pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos logros». ASÚA BATARRITA, Adela. «Reivindicación o superación del programa Beccaria» en «El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad», Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, 1990, págs. 9-10.


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soberano a través de la libertad e igualdad del ciudadano, que responde a una nueva perspectiva, basada en la valorización de la persona, con afirmación del principio de la dignidad humana, donde ésta ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad8. Según este principio, denominado, a partir de Muñoz Conde, «principio de intervención mínima», el Derecho penal ha de ser la»última ratio», el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención —con la dureza de sus medios— sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras9. «En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes (…)»10. Corresponden a otras ramas del Derecho los ataques menos graves, «de ahí que se diga que el Derecho penal tiene carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico»11. Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad Jakobs afirma que: «Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos

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Milanese Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Tomado de http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ articulos/a_20080526_33.pdf sitio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Fribourg, el 22 de marzo de 2011, a las 3.30 pág. m.c Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. El «ius puniendi» (la potestad punitiva). Editorial Universitas S.A. Año 1996. Pag 82. Ibid, pag 83 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. pag 78.


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de regulación del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras (…)»12 y añade que; «el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas13. Como hemos expresado la presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio de subsidiariedad, se exige además que la intervención del Derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. «Se habla así del principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas»14. La aplicación consecuente del principio de intervención mínima, como tendencia general debe conducir a la reducción del sistema penal, lo que no significa que en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas áreas que requieran de la intervención punitiva del Estado no se tipifiquen otras figuras delictivas o se agraven las penas previstas para determinados delitos, como ocurrió en España con la introducción de elementos de los denominados delitos informáticos15

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Jakobs Günter, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A Madrid. 1995, pag 60. Ibid pag 61. Fernández Rodríguez, Ma. Dolores.» Los límites al ius puniendi» en Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Tomo XLVII. Facsímil III. septiembre-diciembre. Madrid. 1994, pag 99, apud Exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980, donde aparecían valiosas reflexiones relacionadas con el Principio de Intervención Mínima que, sin embargo, no se veían reflejadas en el texto articulado de éste proyecto. Véase la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artículo 248, inciso 3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Código Penal.


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y en Cuba con la agravación de las sanciones para los delitos relacionados con el tráfico de drogas16. «De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la intervención punitiva, o lo que es lo mismo, que esta se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos»17. Roxin18 valora la despenalización en un doble sentido, por la vía del no castigo en un Estado de Derecho de una conducta que atentase sólo contra la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la auto puesta en peligro, en la cual puede producirse una anulación sin sustitución de aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al Derecho penal, no se encuentra la inhibición de semejantes formas de conducta, sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de la existencia social. Y a través del principio de subsidiariedad se abre una segunda vía en el ámbito de la despenalización, que significa que sólo debería conminarse bajo sanción penal una conducta socialmente lesiva, allí donde la superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otros medios extra-penales de menor injerencia, como ocurre con las sanciones administrativas del orden público, que por regla general, en la actualidad son sancionables con simples multas. El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del pasado siglo, evidenció el grado de aceptación que tuvo en muchos países la aplicación consecuente de este principio, al prescindir del Derecho penal ante determinadas conductas que históricamente ha

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La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999, en su artículo 10 incrementó los límites de las sanción de los delitos de tráfico de drogas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares, para los casos más graves, vinculados al tráfico internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios públicos, autoridades o sus agentes o con la participación de menores de 16 años de edad. Mir Puig, Santiago. «Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal en la reforma penal», en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, pag. 151 y 152. Roxin Claus. ¿Tiene futuro el Derecho Penal? Revista del Poder Judicial. 3ra época. No. 49. Editor: Consejo General del Poder Judicial. 1998, pags 49 y 50.


La pena. Intervención mínima, proporcionalidad y alternativas a la privación…

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bían sido consideradas como delictivas, como son el caso del adulterio en la legislación española y del maltrato de obra y la conducción de vehículo motor sin poseer licencia de conducción, en Cuba, a partir de la vigencia del Código Penal de 1987. En la medida en que se avance en las reformas penales, la tendencia deseable, sería la disminución de los límites mínimos de las penas privativas de libertad y el incremento de la posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en correspondencia con la política penal que se aplique en cada país, la que lamentablemente no siempre mantiene el grado de estabilidad y coherencia requeridas para aportar resultados concretos en la estrategia de lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo, debido a que con frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo político19 se producen retrocesos en las estrategias aprobadas que en nada han contribuido al éxito de dichas reformas. Los excesos, que se aprecian, de modo creciente, en los últimos años, con la criminalización de nuevas conductas, incluidas algunas de dudosa constitucionalidad20, evidencian que el principio de inter-

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Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el español la presentación de proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicación consecuente del principio de intervención mínima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en la mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado siglo y en los primeros años del presente, con la característica de que en no pocos casos han prosperado, sin que existan causas que verdaderamente lo justifiquen. A esta situación se unen las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos Estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada transnacional, fundamentalmente en el tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de personas, en las que también, con frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del Derecho penal del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado Derecho penal del enemigo, que sin mencionarse por su nombre, entra de contrabando en las leyes penales de numerosos países. En España, la Ley Orgánica No. 15/2003 criminalizó el abandono de un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad y recientemente la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, le agravó las sanciones. Lo que se debate es el bien jurídico protegido constitucionalmente y al respecto se han elaborado diversas teorías sobre si lo que


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