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LA PERSECUCIÓN PROCESAL PENAL DEL DELITO ECOLÓGICO Análisis de un caso real, Els Ports et alii versus Endesa

JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER Catedrático de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castellón

IÑAKI ESPARZA LEIBAR Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad del País Vasco/ EHU, San Sebastián

Valencia, 2009

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Análisis de un caso real, Els Ports et alii versus Endesa, de los presupuestos de competencia territorial del órgano jurisdiccional, capacidad y legitimación de las partes, actos de investigación y prueba, y otras cuestiones de interés, que en él se produjeron, por delito ecológico del art. 347 bis del Código Penal de 1973, introducido en 1983, hoy delito ecológico del art.

325 del Código Penal de 1995, reformado en 2003

A los esforzados habitantes de la comarca de ELS PORTS (Castellón) Monografía redactada gracias a la participación de los autores en el Proyecto de Investigación GV-3121/95 sobre “La protección jurídica del medio ambiente”, subvencionado por la Generalidad Valenciana.

Los autores desean igualmente dejar constancia expresa de su profundo agradecimiento al entonces Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción de Alcañiz (Teruel) D. José-Ignacio Félez González, a los entonces Secretarios Judiciales de esa localidad D. Jorge Sánchez Parellada y Dª. Elvira Gómez Moreno, y, finalmente pero no en último lugar al entonces Oficial del Juzgado núm. 1 D. Abilio García Carreras, por su gran predisposición para ayudarnos a desentrañar la increíble maraña de documentación que forma el caso, así como al personal auxiliar del Registro Civil, por su extraordinaria ayuda y apoyo para que esta investigación pudiera llevarse a cabo, permitiendo la consulta in situ del complejo caso “Els Ports et alii versus Endesa”, los días 7, 20 y 27 de febrero de 1997, y 18 de marzo de 1998.

También nuestro mayor agradecimiento a D. Rogelio Tena Monforte, Alcalde de Villafranca en el momento de los hechos, uno de los más activos municipios en la defensa del medio ambiente, por las claras explicaciones dadas sobre los vericuetos no judiciales del caso, principalmente los de carácter político, y, sobre todo, por la importante documentación entregada, especialmente en torno al acuerdo final y sus desarrollos.

ÍNDICE Abreviaturas..........................................................................................

Introducción ..........................................................................................

15 19

Capítulo Primero EL CASO REAL I. LOS HECHOS .................................................................................

II. EL PROCESO CIVIL ......................................................................

III. EL PROCESO PENAL ....................................................................

IV. EL ACUERDO .................................................................................

29 32 39 45

Capítulo Segundo BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS ASPECTOS SUSTANTIVOS MÁS RELEVANTES PROCESALMENTE DEL LLAMADO DELITO ECOLÓGICO I. EL FUNDAMENTO ÚLTIMO DE LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE .......................................................................

II. SOBRE EL TIPO BÁSICO ..............................................................

III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO EN ESTA MATERIA .......................................................................

IV. PROBLEMAS CONCURSALES .....................................................

53 71 98 100

Capítulo Tercero LA COMPETENCIA TERRITORIAL I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL PENAL Y EL LUGAR DEL DELITO:...........................................................................................

A) El “forum comissi delicti” .........................................................

B) Fueros subsidiarios...................................................................

C) Teorías sobre el lugar de comisión ...........................................

1) Teoría de la actividad..........................................................

2) Teoría del resultado ............................................................

3) Teoría ecléctica o de la ubicuidad .......................................

D) La insuficiencia de las mismas para resolver la competencia, el fuero de la prevención y nuevas perspectivas .....................

101 102 102 103 104 104 105 108

12

ÍNDICE

II. EL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO EN LOS HECHOS PUNIBLES CONTRA EL MEDIO AMBIENTE ............................

III. LA DISCUSIÓN SOBRE LA COMPETENCIA .............................

A) La impugnación ........................................................................

B) La respuesta del Juzgado de Vinaroz ......................................

C) La posible recurribilidad del auto denegatorio de la declinatoria ..............................................................................................

D) La inhibitoria en Alcañiz ..........................................................

E) La solución dada por el Tribunal Supremo .............................

IV. RESUMEN DE LOS ACTOS PROCESALES MÁS RELEVANTES, CON SUS FECHAS, RELACIONADOS CON LA FIJACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL .............................................

110 112 112 120 121 127 143

146

Capítulo Cuarto LAS PARTES PENALES Y LAS PARTES CIVILES I. RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO ECOLÓGICO Y POR DELITO DE DAÑOS EN CONCURSO REAL ..............................

A) Las partes del proceso penal ....................................................

1) Sobre el Ministerio Público.................................................

2) El autor del delito ...............................................................

3) El ofendido por el delito ......................................................

4) El actor popular ..................................................................

B) El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas...........................................................................................

II. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE .....................................................................................................

A) Las partes del proceso civil acumulado ...................................

1) El responsable (causante) del daño ....................................

2) El perjudicado civil .............................................................

B) El objeto del proceso civil acumulado ......................................

1) Restitución de la cosa .........................................................

2) Reparación del daño e indemnización de perjuicios ..........

C) El daño resarcible .....................................................................

D) La prueba del daño civil producido al medio ambiente ..........

E) El carácter sustitutivo del acuerdo ..........................................

153 154 154 157 160 163 166 167 168 168 171 174 175 176 178 181 183

Capítulo Quinto LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS I. LA FASE DE INVESTIGACIÓN DEL PROCESO PENAL ..........

II. EL PAPEL DE LA POLICÍA EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN

185 188

ÍNDICE

III. LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES DURANTE LA INVESTIGACIÓN PROCESAL DEL CRIMEN .................................................

IV. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PERTINENTES EN LA PERSECUCIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO......................................

V. LAS MEDIDAS CAUTELARES .....................................................

13

195 196 220

Conclusiones ..........................................................................................

Nota bibliográfica general .................................................................... Índice jurisprudencial ...........................................................................

221 227 237

ANEXOS ANEXO I El caso ELS PORTS et alt. v. ENDESA en datos y cifras ...................

251

ANEXO II Auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1993, resolviendo la competencia territorial en favor del JI de Alcañiz.....................

261

ANEXO III El delito ecológico. Normas reguladoras desde su aparición en el ordenamiento penal español ..............................................................

265

ANEXO IV Zonas afectadas por la contaminación .................................................

271

ABREVIATURAS A: AA: AE: alt.

AN: AP: art.: BOE: cap.: CC: CC.AA.: CE: CEDH: cit.: CJCRIM: Coord.: CP: CPP: D: DA: DF: Dir.: DT: EA: Ed.: ed.: EOMF: esp.:

Auto Autos Abogado del Estado alteri (otros) Audiencia Nacional Audiencia Provincial artículo Boletín Oficial del Estado capítulo Código Civil Comunidades Autónomas Constitución española Convenio Europeo de Derechos Humanos citado Colección de Jurisprudencia Criminal Coordinador Código Penal Codice di Procedura Penale (Código Procesal Penal italiano) Decreto Disposición adicional Disposición final Director Disposición transitoria Estatuto de Autonomía Editorial edición Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal especialmente

16 FD: FGE: FJ: Iª.: JCI: JCPe: JI: JP: JPe: JPI: Lª.: LEC: LECRIM: lib.: LJ: LO: loc.: LOFCS: LOPJ: LOSC: LOTC: MF: op.: pág.: PIDCP: PJ: Pol.Jud.: RA: RA ARP:

AUTOR

Fundamento de Derecho Fiscal/Fiscalía General del Estado Fundamento Jurídico Imprenta Juez/Juzgado Central de Instrucción Juez/Juzgado Central de lo Penal Juez/Juzgado de Instrucción Juez/Juzgado de Paz Juez/Juzgado de lo Penal Juez/Juzgado de Primera Instancia Librería Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal libro Ley del Jurado Ley Orgánica lugar Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ministerio Fiscal obra página Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Poder Judicial Policía Judicial Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (sentencias del TS) Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros tribunales)

ABREVIATURAS

RA JUR:

17

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (autos y sentencias varias) RA RTC: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (sentencias del TC) RA TEDH: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (sentencias del TEDH) RD: Real Decreto RD-ley: Real Decreto-ley RO: Real Orden S: Sentencia Sec.: Sección (de órgano jurisdiccional) StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) StPO: Strafprozeßordnung (Ley Procesal Penal alemana) SS: Sentencias ss.: siguientes t.: tomo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos tít.: título TJ: Tribunal del Jurado trad.: traducción TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia últ.: último/últimamente v. versus (contra) vid.: véase vol.: volumen vto.: vuelto

INTRODUCCIÓN Este libro es una modesta contribución de los autores a la defensa del medio ambiente desde la parcela que constituye nuestra especialidad, la jurídica, y en concreto la procesal.

Llama ante todo la atención y mucho que la monografía que tiene el lector en sus manos se haya comenzado a gestar en 1996 y que vea ahora la luz, más de 10 años después. Todo tiene una explicación, espero que convincente.

Desde 1981, año de mi primera estancia en Alemania, aunque preocupado por otras cuestiones más acuciantes entonces, como la elaboración de una traducción importante, la redacción de una monografía sobre un tema muy novedoso y, además, la preparación de mi oposición a profesor adjunto de Derecho Procesal, objetivos todos ellos cumplidos, observé el gran cuidado y el palpable cariño con el que los alemanes trataban y siguen tratando a su entorno medioambiental. Claro es que yo estaba disfrutando de la estancia en Friburgo de Brisgovia, la capital de la Selva Negra, una zona privilegiada del mundo, con una riqueza medioambiental inigualable, de negros bosques, tan densos y frondosos que sobrecogen. Leí unos días un poco sobre medio ambiente, delito y proceso, y me di cuenta inmediatamente de que ni nuestro Código Penal vigente entonces, el de 1973, ni mucho menos nuestra querida pero ya más que “rebisabuela” Ley de Enjuiciamiento Criminal, serían capaces de proteger sustantiva y procesalmente ni a la Selva Negra, ni a uno sólo de los magníficos pinares de Soria, ni siquiera a un único pino que proyectara su sombra en mi querido Mediterráneo, ni nada de nada frente a cualquier desastre ecológico en el que hubiera intervenido la voluntad dolosa del hombre. No había conciencia social entonces en España, a diferencia de Alemania, ni desde luego se habían producido los gravísimos daños ecológicos que definitivamente nos han concienciado, sobre todo a raíz de los espantosos incendios forestales que sufrimos cada estío a manos de criminales desalmados. Tomé buena nota de ello y lo apunté como tema futuro de investigación en una libretita de hule de color rojo que tengo para estos casos, y otros académicos, que llevo siempre conmigo.

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Casualidades de la vida, después de opositar resulta que en mi propia tierra se produce uno de los casos más dramáticos de daños contra el medio ambiente. Empieza la actividad perniciosa en 1983, incluso antes, cuando la empresa entra en su primera fase de funcionamiento en 1979, aunque no se llega a proceso hasta 1987, proceso que sería civil, aunque pronto, en 1989, por iniciativa pública ya que es el Ministerio Fiscal quien presenta la querella, algo extraordinario entonces como comentaré oportunamente, se acaba en un proceso penal. Una central térmica propiedad de Endesa, situada cerca de Alcañiz, en Andorra, provincia de Teruel, lanzaba unos peligrosos y contaminantes humos, la lluvia ácida, que estaban matando a los árboles de los bellos y frondosos bosques de las comarcas situadas al noroeste de la provincia de Castellón (véase al final de este libro en el Anexo IV el mapa de zonas afectadas por la contaminación), precisamente de donde viene mi familia materna. Conforme iba pasando el tiempo, y aunque todavía tenía pendientes varios compromisos importantes, entre otros mis oposiciones a cátedra, la idea de escribir sobre la protección procesal penal del medio ambiente en España me iba seduciendo cada vez más.

Debo recordar que es precisamente en 1983 cuando se introduce por vez primera en nuestro Código Penal el delito ecológico (art. 347 bis CP, redacción dada por la LO 8/1983, de 25 de junio). Sobre este precepto gira todo el proceso penal hasta su finalización por sobreseimiento provisional, pero me permitiré considerar también la gran reforma de esta materia que supuso el CP de 1995 (arts. 325 a 340), reformados parcialmente por la LO 15/2003, de 25 de noviembre), no sólo para que el lector pueda comparar más fácilmente, sino también para demostrar que poco a poco vamos mejorando jurídicamente. En este sentido, este libro cierra los materiales legales, jurisprudenciales y bibliográficos consultados a fecha 1 de septiembre de 2008.

Cuando me decido a iniciar en serio la investigación es en 1995, con ocasión de la preparación de la solicitud de un proyecto de investigación a la Generalitat Valenciana, que finalmente nos fue concedido. En ese proyecto fui un investigador más debido a mi condición entonces de Vicerrector, siendo investigador principal el Prof. Dr. D. Ricardo García Macho, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat Jaume I, aunque cuando dejé de ser Vicerrector pasé a dirigirlo como investigador principal por causa también del pase a servicios especiales del citado compañero. Nuestro compromiso fue

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escribir un capítulo dedicado a lo procesal, que formaría parte en principio de un libro jurídico general sobre medio ambiente, pero que nunca se publicó que yo sepa como tal, aunque sí muchas partes proyectadas del mismo por separado.

Para afrontar este nuevo reto me ayudaron mucho estos cuatro hechos: 1°) El tener ya una persona formada a mi lado que pudiera colaborar conmigo, el Dr. Iñaki Esparza Leibar, que es coautor de todo el libro excepto de este prólogo, pues la búsqueda de materiales, su posterior ordenación, y finalmente redactar una crítica consistente por escrito, se preveía una enorme tarea a la vista de la complejidad del tema, como así resultó, que habría sido incapaz de afrontar sólo; 2°) La concentración de todos los documentos judiciales y de parte en que consistieron los dos procesos, los autos civiles y la causa penal, en un único juzgado, el de Alcañiz, lo que facilitaba a pesar de su voluminosidad su estudio; 3°) El encargo por parte de la Diputación de Castellón de elaborar en 1990 un dictamen sobre el lugar del delito en este caso, pues en esos momentos Endesa quería llevarse la causa a toda costa, iniciada por la fiscalía en Vinaroz (Castellón) por pertenecer a este juzgado las dos comarcas en que se estaban produciendo los daños, Els Ports (Los Puertos), cuya capital es la bellísima ciudad medieval de Morella, y el Maestrat (Maestrazgo), cuya capital histórica es San Mateo, pero con poblaciones tan importantes hoy como Albocácer, la actual capital, y Villafranca del Cid (Alt Maestrat, Alto Maestrazgo), así como Vinaroz, capital del Baix Maestrat (Bajo Maestrazgo), hacia Alcañiz, a cuyo partido judicial pertenece Andorra, sede de la central térmica, lo que consiguió finalmente; y 4°) La posibilidad de contribuir con mayor solidez a una mayor concienciación medioambiental en la tierra de mis antepasados, ante los míos, con una investigación hasta ahora no hecha desde el punto de vista procesal considerando su globalidad.

Estando pues en este punto, comenzaron las visitas del Dr. Esparza y mía al Juzgado de Alcañiz a principios de 1997. No está muy lejos de Castellón (unas 2 horas y media), ése no fue el problema, el problema fue que allí nos encontramos con 2 voluminosos legajos referidos al proceso civil, y con 28 no menos voluminosos legajos del proceso penal, entre otras carpetas dedicadas a documentación, que tuvimos que leer una por una dividiéndonos la faena hasta su terminación. ¡Menos mal que nos permitieron fotocopiar los documentos más importantes! Nuestro más sincero agradecimiento a todo el

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personal, desde el juez titular al oficial y sus ayudantes, por su gran ayuda en estas lides. El momento era además muy bueno porque en 1994 se había producido un acuerdo entre las partes implicadas que ponía fin al proceso penal por sobreseimiento provisional (sobre esto también diremos algo en su momento oportuno), y según atestiguan las crónicas periodísticas de la época había quejas importantes de los municipios afectados porque el convenio no se estaba cumpliendo desde entonces, sobre todo por parte de las administraciones públicas implicadas, tal y como se había previsto.

Como consecuencia del dictamen, y con la pertinente autorización, publiqué en la revista Justicia un artículo sobre “La competencia territorial en el delito ecológico” (Justicia 99, núm. I, págs.

5 y ss.), luego publicado también, como consecuencia de una conferencia que tuve que pronunciar sobre idéntico tema, en el libro de las “I Conferencias sobre el medio Ambiente”, Ed. CES Comunitat Valenciana, Castellón 1999, págs. 41 y ss. Con ello cumplí también mi responsabilidad en el proyecto de investigación subvencionado por la Generalitat Valenciana al que me he referido antes.

Después de esa publicación empezamos a analizar todo el material fotocopiado y anotado, redactando el Prof. Esparza y quien suscribe esta introducción más de 75 páginas, hasta que nos dimos cuenta en 1999 que el asunto parecía haber perdido todo interés, sobre todo en los mass media, lo que nos hizo preguntarnos si no valdría la pena guardar los materiales y esperar a mejores momentos para su publicación.

Pues bien, aunque parezca mentira la paciencia es virtud que también puede recompensar al investigador, pues entre 2000 y 2007 se han producido dos hechos que nos obligan a volver sobre este tema, ya definitivamente: a) El primero no es otro que la práctica paralización actual del desarrollo sostenible acordado de las comarcas afectadas por la contaminación de la central térmica de Endesa. Una vez cumplidos los primeros contenidos del macroacuerdo por Endesa, sobre todo los que afectaban a inversiones tecnológicas en la central para reducir drásticamente la contaminación y las económicas para lograr un desarrollo sostenible de las comarcas afectadas, pero no por las administraciones, lo que resulta escandaloso, casi nada más se ha hecho después, algún ayuntamiento restaurado arquitectónicamente, algún pa-

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trimonio o bien cultural acicalado, algunos caminos rurales y la construcción de alguna casa de cultura en algún pueblo. Se puede decir, y así me lo han confirmado personas que intervinieron en las negociaciones hace 15 años, que hoy el convenio, cuya duración es en principio indefinida, está muerto. Al final de este libro haremos un comentario sobre esta cuestión. Por eso es preciso hacer público sin más dilaciones lo que pasó, y contribuir con la debida modestia a que nunca más vuelva a pasar, ni en mi tierra, ni en ningún otro lugar; y b) El segundo se refiere a la gran conciencia social que existe hoy en España, que antes no se daba, al menos con la intensidad actual, respecto al cuidado de nuestro medio ambiente. Sirvan como ejemplos, que nos obligan a finalizar el trabajo emprendido, las dificultades de cumplimiento por los países que han ratificado los acuerdos del Protocolo de Kyoto sobre el Cambio Climático de 1997 (entrado en vigor en 2005), y no digamos ya los daños que están causando los países que no lo han firmado; las reacciones de la gente cuando alguien incendia un bosque, lo que no es nada inusual en España en verano; y el inmenso bombardeo de mensajes, propagandas, artículos de prensa o revista, programas de radio o de TV, etc., que diariamente nos exigen un comportamiento personal y colectivo, además de profesional, cada vez más umweltfreundlich.

Añadamos ahora la XXVII Reunión, que tuvo lugar precisamente en Valencia del 12 al 17 de noviembre de 2007, del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC), en la que 450 delegados de más de 130 países han aprobado las conclusiones del Cuarto Informe de Evaluación (conocido como AR4), informe que se refiere a las bases científicas del cambio climático, a los impactos ambientales que éste tendrá y a las medidas que habrá que tomar para reducirlos al mínimo posible (v. www.ipcc.ch/ipccreports/assessments-reports.htm). Recordemos que el IPCC obtuvo el día 12 de octubre de 2007 el Premio Nobel de la Paz, junto al exvicepresidente de Estados Unidos Mr. Al GORE. El Informe AR4 es un documento de consenso mundial sobre las bases científicas del cambio climático que permitirá dar paso a las acciones políticas tras el Protocolo de Kyoto, antes mencionado.

Era preciso, pues, contar fáctica y jurídicamente sin mayor dilación, qué pasó en un pequeño lugar del mundo en el que una potente