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OSCAR G. CHASE

DERECHO, CULTURA Y RITUAL Sistemas de resoluci贸n de controversias en un contexto intercultural Traducci贸n de Fernando Mart铆n Diz Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

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ÍNDICE

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PRÓLOGO, por Jerome S. Bruner.......................................................................

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PREFACIO..............................................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN........................................................................................

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LA CUESTIÓN DE LA «CULTURA»............................................................ EL PODER EXPLICATIVO DE LA CULTURA............................................ LA DELIMITACIÓN DE «CONTROVERSIA»............................................. ¿NORMAS DE CONDUCTA O NORMAS PROCESALES? ....................... COMO ANTICIPO.........................................................................................

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II. LA LECCIÓN DE LOS AZANDE...............................................................

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EL SISTEMA DE CREENCIAS DE LOS AZANDE: BRUJERÍA, ORÁCU­ LOS Y MAGIA.......................................................................................... LOS ORÁCULOS EN LAS CONTROVERSIAS Y LITIGIOS ZANDE........ LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LOS ZANDE Y SU INFLUENCIA SOBRE LAS RELACIONES SOCIALES.................. Clase (social)............................................................................................ Género....................................................................................................... LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ZANDE Y LA ME­ TAFÍSICA................................................................................................. SÍNTESIS: LA INFLUENCIA DE LAS CONTROVERSIAS, EL ESTILO ZANDE.....................................................................................................

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III. FORMAS «MODERNAS» DE CONTROVERSIA.....................................

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«ORÁCULOS» EN LAS CONTROVERSIAS MODERNAS......................... EL ORÁCULO DEL DERECHO.................................................................. LA PRUEBA COMO ORÁCULO.................................................................. DERECHO Y PRUEBA COMO «CONSTRUCTIVISMO»..........................

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IV. «PARTICULARIDADES» DEL PROCESO CIVIL NORTEAMERI­ CANO............................................................................................................ LA CULTURA NORTEAMERICANA........................................................... EL ENJUICIAMIENTO EN NORTEAMÉRICA DESDE UN CONTEXTO COMPARATIVO....................................................................................... ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LA SINGULARIDAD DEL PROCE­ DIMIENTO NORTEAMERICANO.........................................................    (1) El jurado civil..................................................................................    (2) El control de las partes en la obtención de las pruebas: pretrial discovery (diligencias preliminares)...............................................    (3) El protagonismo del juez.................................................................    (4) El papel de los peritos......................................................................

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LA SINGULARIDAD NORTEAMERICANA Y «LAS VERTIENTES DE LA JUSTICIA»..........................................................................................

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El «carácter» de autoridad según Damaška: jerarquía vs. coordinación.. «Las formas de gobierno» según Damaška: conservador vs. progresista.. La síntesis de Damaška.............................................................................

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LA EVIDENCIA EMPÍRICA QUE VINCULA LOS VALORES PROCESA­ LES Y LA CULTURA...............................................................................

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V. EL PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ EN EL CONTEXTO CUL­ TURAL..........................................................................................................

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LA DISCRECIONALIDAD Y SU PROBLEMÁTICA RELACIÓN CON EL ESTADO DE DERECHO......................................................................... EL COMPONENTE CULTURAL................................................................. LA DISCRECIONALIDAD AL SERVICIO DE LA EFICIENCIA................ LA DISCRECIONALIDAD COMO RESPUESTA A LA «ÉPOCA DE AN­ SIEDAD SOBRE EL DERECHO».......................................................... LA DISCRECIONALIDAD Y «LA SINGULARIDAD NORTEAMERI­ CANA»......................................................................................................

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VI. EL INCREMENTO DEL ADR EN EL CONTEXTO CULTURAL...........

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LA APARICIÓN DE LOS ADR A FINALES DEL SIGLO XX.....................

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   (1) El protagonismo del Poder Judicial en el desarrollo de los ADR.....    (2) El protagonismo del Poder Legislativo en la expansión de los ADR..

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LOS ADR DESDE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA................................ EL AUMENTO DE LA LITIGIOSIDAD NO JUSTIFICA LA TEN­DENCIA.. LA «CRÍTICA DEL HIPERLEGALISMO»................................................... CONTRACULTURA Y ADR.......................................................................... PRIVATIZACIÓN.......................................................................................... LA PÉRDIDA DE CERTIDUMBRE (SEGURIDAD)...................................

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VII. LA IMPORTANCIA DEL RITUAL.............................................................

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EL RITUAL Y LA CEREMONIA..................................................................

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EL CEREMONIAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES DE NORTEA­ MÉRICA................................................................................................... EL IMPACTO RITUAL DE LOS PROCESOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS..................................................................................

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VIII. LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD EN LA CULTURA................

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LA CONFIGURACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA CULTURA............. LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD...................................................

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IX. CONCLUSIÓN.............................................................................................

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EPÍLOGO: EL AULA Y EL TERROR AL RELATIVISMO................................

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BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................

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ÍNDICE ANALÍTICO.............................................................................................

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Prólogo

El conflicto es, evidentemente, inevitable. Ninguna cultura jamás ha alcanzado la utópica armonía necesaria para superarlo. Para sobrevivir, cada cultura requiere de un medio aceptable para resolver conflictos y prevenir la venganza de los vencidos. Para alcanzar esta idea, citando una de las famosas afirmaciones de Félix Frankurter, «la Justicia debe satisfacer la apariencia de justicia». Resolver conflictos de forma imparcial requiere no sólo de un espíritu de justicia, sino también unas consideraciones sobre los procedimientos para juzgar las pretensiones de las partes —aquello que denominamos grandiosamente en la sociedad occidental como «sistema jurídico»—. Pero el medio a través del cual los conflictos son resueltos adopta diversas formas en las distintas sociedades, y su estudio comparativo nos hace ser conscientes de que la «apariencia de la justicia» no es la misma en cada lugar. Nos hemos venido acostumbrando a decir que las formas de solución de conflictos reflejan las culturas en las cuales han surgido. El profesor Chase además también discute el hecho de que las formas a través de las cuales los conflictos son resueltos juegan un importante papel en la conformación de las culturas en las cuales se aplican. Con todo, ¿cómo pueden las formas de resolución de conflictos reflejarse en una cultura y al tiempo configurarla? En su empeño por resolver este extraño dilema, el profesor Chase sigue dos caminos conexos, uno especulativo y otro empírico, uno de enfoque más amplio y otro más detallado. De inmediato se percibe en su planteamiento que para entender cualquier particular aspecto de un procedimiento, debemos entender tanto el sistema de resolución del conflicto a través del cual se desenvuelve dicha situación como, y al mismo tiempo, el sistema sostiene e incluso amplía su cultura como un todo. ¿Por qué la tribu africana de los Azande usan el oráculo benge para resolver conflictos —un sistema en el cual se administra una pequeña dosis de veneno a un pollito, y el hecho de la muerte o la pervivencia del animal señala quién es el culpable y el inocente en el conflicto—? No puede entenderse un rito tan extraño a no ser que se entienda la ínsita ritualización de la brujería como elemento de esta fascinante sociedad. El ritualismo impregna 11

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a la tribu Azande, sus diferentes expresiones se interfieren unas con otras a través de diferentes vinculaciones. Por lo general podemos encontrar explicaciones más o menos convincentes sobre cómo las diferencias procedimentales se adaptan a las culturas en las cuales se aplican —gracias a las investigaciones de reputados antropólogos, sus justificaciones pueden ser varias—. Lo que es más difícil, es discernir cómo cada sistema propio de resolución de conflictos, una vez en marcha, simultáneamente se adapta a su cultura y se sumerge en ella para acentuar o modificar el estilo de vida que comporta. Oscar Chase explora este reflujo no solamente entre la tribu africana Azande sino también en la propia cultura norteamericana. Lo que nos sujeta a su narración es la riqueza de detalles en el desarrollo del trabajo, combinada con sus amplias deducciones sobre las distintas formas culturales. Su investigación sobre la tribu Azande se sustenta sobre los valiosos recursos facilitados por el famoso trabajo al respecto de E. E. Evans-Pritchard, «EP» (como es conocido entre sus alumnos), uno de los más destacados antropólogos de nuestro tiempo. Es en el examen de nuestro propio sistema jurídico-legal donde el profesor Chase aplica su enorme conocimiento. Su discusión, por ejemplo, de por qué los medios alternativos de resolución de conflictos han tomado la delantera en América examina una imponente gama de posibilidades —factores políticos, prácticos, y (con gran originalidad) psicológico-culturales como el incremento de la privatización de la vida norteamericana o la pérdida de certeza sobre los propios valores generales de la cultura norteamericana—. Lo que quiero realmente destacar de esta monografía no es solamente su amplísima perspectiva cultural, sino la escrupulosa sensibilidad hacia la naturaleza y límites de las actuaciones procesales en cualquier parte donde sean realizadas. En cualquier lugar donde el Derecho es utilizado y aplicado, no puede ser entendido sin referencia a sus procedimientos. Es a través de sus propiedades y particularidades cómo el Derecho tiene éxito o fracaso. Nuestro autor aplica en su tarea la refinada disciplina de un erudito jurista altamente cualificado, así como la sensibilidad de nuestra propia cultura. Nos ayuda a ver la racionalidad subyacente no sólo del exótico benge de la tribu Azande, sino de nuestro propio sistema legal, la cual damos por sentada con demasiada facilidad —¡Así como nuestra extraña afinidad tanto por procedimientos adversariales como, más recientemente, por sistemas alternativos de resolución de conflictos!—. El autor es un verdadero maestro en hacer más comprensibles los conflictos culturales. Finalmente unas palabras sobre mi experiencia al respecto de cómo se ha ido elaborando este libro. Tengo la gran fortuna de impartir clase en el seminario «Cultura y Ley» de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York junto con el profesor Chase. Nuestros alumnos leyeron partes del manuscrito mientras el libro estaba en sus primeros esbozos. Sus reacciones fueron reveladoras, evocadoras del viejo refrán «el pez será el último en descubrir el agua». Leyendo y discutiendo sobre el libro en curso parecía despertar en nuestros alumnos un nuevo interés sobre algo que daban por sentado: los sistemas de resolución de conflictos no solamente los solucionan sino que también cambian 12

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las opciones y expectativas de aquellos que viven bajo su aplicación —tanto entre los Azande de la lejana África como aquí, en casa, en nuestra Norteamérica contemporánea—. «El otro lugar» les ha ayudado a conocer mejor nuestro sistema actual aquí y ahora. El estudio del Derecho ha atravesado numerosos cambios en las últimas décadas. Se ha vuelto menos hermético, más abierto a otras formas de entender el mundo en que vivimos. Creo que hay pocos libros sobre la configuración del Derecho que reflejen estos cambios más perspicazmente que éste. Jerome S. Bruner

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PREFACIO

Después de años estudiando, enseñando y escribiendo sobre el proceso civil en Estados Unidos, mi curiosidad me ha llevado a investigar en lugares cada vez más exóticos sobre la cuestión relativa a «¿cómo lo hacen otros?» —entendiendo la alusión a «lo» respecto a «tratar sus conflictos jurídicos»—. Esto me llevó primero a estudiar Derecho comparado, en cuya tarea la alusión a «otros» era respecto a diversos Estados modernos con sistemas jurídico-legales occidentales, y después a la antropología, desde cuya perspectiva «otros» eran pueblos cuya organización es muy diferente a la de los ciudadanos de los Estados modernos. Es sorprendente que cuánto más lejos me movía de mis límites iniciales, mejor entendía mi punto de origen. No era tanto lo que gané en cuanto a los concretos detalles de esta o aquellas normas o prácticas jurídicas. Más bien, a través del análisis de otros medios sorprendentemente diferentes, llegué a apreciar mejor las íntimas relaciones entre el orden social y los sistemas de resolución de conflictos. Como estableció Clifford Geertz, «necesitamos, en definitiva, algo más que el conocimiento de lo propio. Necesitamos una forma de transformar las diversidades en comentarios relacionados, uno ilumina lo que otros oscurecen» 1. Este libro es en parte un intento de hacer justo eso —iluminar nuestro conocimiento respecto a la resolución de conflictos en un concreto lugar examinando «cómo lo hacen otros», y el porqué lo hacen así—. Es más fácil poder apreciar la profunda y recíproca conexión entre las instituciones para resolver conflictos y la cultura de un pueblo cuando no estamos condicionados únicamente por las propias diferencias respecto a las nuestras, sino por su propio compromiso por muy extraño que nos parezca. Tal es el objetivo de mi esfuerzo en el capítulo II para entender por qué la consulta a un oráculo tenía sentido para los Azande del África central. Una vez que este estudio nos libera de prejuicios, de que sólo hay un modo de encontrar la verdad y la justicia, que resulta ser el nuestro, podemos así destapar mejor el sostén 1  C. Geertz, «Fact and Law in Comparative Perspective», en Local Knowledge, 3.ª ed., New York, Basic Books, 1983, pp. 167 y 233.

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cultural de nuestras propias opciones de resolución de conflictos. Los capítulos III a VI son producto de esta «excavación arqueológica» entre las formas modernas de conflicto. Estoy firmemente en contra de aquella escuela de pensamiento que todavía ve los procedimientos judiciales como un trabajo de chinos. Discutiré también para la reflexión, el porqué del significado que los procedimientos de resolución de conflictos utilizados, ritualizados y usualmente famosos en cada sociedad, deparan una parte importante de la metafísica, de la moral y del sentido de la propiedad respecto a otras relaciones de tipo jerárquico o personal. Teniendo en cuenta que este libro es producto de mi docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, me he beneficiado bastante de mis compañeros con quienes he compartido docencia. Sus juicios y observaciones me han ayudado a conformar este trabajo, por lo que les estoy muy agradecido. Jerome Bruner, Paul Chevigny, David Garland y Fred Myers han compartido conmigo la impartición de clases u otras actividades dentro del seminario sobre Cultura y Conflicto, y me han ayudado a moverme entre las ventajas y los misterios de los estudios interdisciplinares. Andreas Lowenfeld, Linda Silberman y Vicenzo Varano, con quienes he compartido docencia de la asignatura de Derecho procesal civil comparado, me ofrecieron nuevas y provechosas perspectivas de los diferentes sistemas legales existentes en el mundo. Nuestros estudiantes aportaron múltiples orientaciones representando diferentes naciones y culturas. Aprendí mucho de sus preguntas y comentarios. Neil Andrews (del Clare College, Cambridge), Paul Carrington (de la Facultad de Derecho de Duke), Arthur Rosenthal, y mis compañeros de la Universidad de Nueva York, Jerome Bruner, David Garland y James B. Jacobs fueron lectores críticos y sensibles de los borradores y, mucho más importante que eso, un valioso apoyo y estímulo. También he de dar las gracias a mi excelente equipo de investigadores, Michael Bolotin, Seth Grassman, Laura Kilian, Sagit Mor, Francisco Ramos Romeu, Benyamin Ross y Bryant Smith. Con gratitud reconozco el apoyo económico prestado por la Fundación para la investigación Filomen D’Agostino y Max E. Greenberg de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, a la Fundación Rockefeller por la Beca concedida para la estancia en el Bellagio Center, y al Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Florencia por el acogimiento que supuso un temprano e importante estímulo para mi interés en el Derecho comparado. Una versión inicial del capítulo V fue publicada en la obra Discretionary power of the Judge: limits and control, editada por M. Storme y B. Hess. Mi agradecimiento a los citados editores y a Kluwer, la editorial, por el permiso concedido para reproducir partes de dicho trabajo. De igual modo estoy agradecido al Cardozo Journal of International and Comparative Law por el permiso otorgado para utilizar partes de mi artículo «Legal processes and national culture», y al American Journal of Comparative Law por permitirme reproducir partes de mis artículos «American exceptionalism and comparative procedure» y «Some observations on the cultural dimension in 16

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civil procedure reformÂť; y al Tulane Journal of International and Comparative Law para emplear partes de mi trabajo Culture and Disputing. Por encima de todo, gracias a mi familia. Arlo M. Chase y su novia, Susanna L. Kohn, quienes leyeron completa la primera versiĂłn del trabajo e hicieron juiciosos comentarios y sugerencias. Oliver G. Chase y Rashmi Luthra desafiaron amablemente muchos de mis prejuicios desde la perspectiva de su amplio bagaje de experiencia multicultural y estudio interdisciplinar. Jane Monell Chase ha sido una fuente maravillosa de inquietud intelectual y del necesario estĂ­mulo. Gracias por vuestro ilimitado amor, paciencia y apoyo.

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I.  INTRODUCCIÓN

Ninguna sociedad humana está libre de conflictos. Pero, ¿cómo pueden ser resueltos? Para ello encontramos infinitas manifestaciones del ingenio e imaginación humana. «Respuestas institucionalizadas al conflicto interpersonal que, por ejemplo, abarcan desde duelos y brujería hasta asambleas y mediación o desde tímidas terapias hasta la jerarquizada y profesional resolución a través de los juzgados 1. Hemos encontrado todos estos tipos de conflictos y más 2. Aun dejando de lado el contenido de las controversias, y qué tipos de pretensiones serán aceptadas por su sociedad, un pueblo debe decidir cómo tratar aquellas reclamaciones y agravios. ¿Permitirán (o deberán) las partes que una tercera persona resuelva su confrontación (heterocomposición)? ¿O permanecerá el conflicto entre ellos (autocomposición), para ser discutido, negociado, o enconarse? ¿En el caso de la heterocomposición, deberá ser el tercero un conciliador, un mediador o un árbitro? En el último supuesto, ¿la decisión del árbitro será firme, o susceptible de recurso?, ¿deberá tener el árbitro un determinado estatus oficial (incluso con la posibilidad de atribuciones para ejecutar forzosamente sus laudos) o deberá ser más bien un árbitro en sentido estricto —neutral a las partes y cuyas atribuciones derivan del consentimiento de éstas—? ¿Qué normas aplicará? ¿Cómo se pronunciará el encargado de resolver el conflicto respecto de los hechos y decidirá qué ha ocurrido «realmente»? Una cuestión reiterada en todas las sociedades en cualquier lugar del mundo es separar lo verdadero de lo falso. ¿Cómo? La forma escogida por cada sociedad para el manejo de los conflictos es el resultado de una serie de elecciones conscientes e involuntarias que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento, creencias y estructura social. 1  W. L. F. Felstiner et al., «Influences of Social Organization on Dispute Processing», 9 Law and Society Review, 1974, p. 63. 2  Un cuidadoso estudio y descripción de distintos métodos e instituciones de resolución de controversias detectados en las sociedades preindustriales se ofrece en S. Roberts, Order and Dispute, New York, St. Martin’s Press, 1979. Vid. especialmente las pp. 53-79. Esta monografía también contiene una útil bibliografía y una revisión temática del desarrollo de estudios sobre orden y controversias en sociedades a pequeña escala. Vid. las pp. 184-206.

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Oscar G. Chase

DERECHO, CULTURA Y RITUAL

Entre los Azande del África central, sería consultado el oráculo benge. Una pequeña dosis de veneno sería inoculada a un pollito y se preguntaría al oráculo: «Si el demandante dice la verdad, deja morir al pollito, deja morir al pollito...». El pollo vivió (o murió). El oráculo ha hablado 3. En otro lugar y momento (los Estados Unidos de América) un juez ordena que se consulte al jurado. Un grupo de extraños es convocado en una sala especial, usada únicamente para conflictos solemnes. Escucharán al demandante, al demandado y a los testigos del conflicto. Se retiran a una habitación reservada y deliberan. Vuelven con el veredicto 4. Sin embargo en otro lugar (la mayoría de Europa continental y Latinoamérica) los hechos son fijados por un juez profesional cuyas resoluciones se basan fundamentalmente en documentos e incluso sin permitir a las propias partes testificar 5. En cualquier caso cada uno de estos diferentes métodos es considerado en su lugar como el mejor medio para esclarecer la verdad respecto a un antecedente desconocido  6. Cada uno de los pueblos descritos posee la misma capacidad innata para decidir y observar el mundo a su alrededor. ¿Por qué han alcanzado cada uno de ellos conclusiones tan diferentes? ¿Cómo se refleja su idiosincrasia en sus métodos preferidos de solución de conflictos? ¿Repercuten sus formas de resolución de conflictos en las creencias del mundo en que habitan? El factor de que distintas sociedades hayan encontrado soluciones diferentes al objetivo humano común de manejar conflictos mientras mantienen una convivencia colectiva, justifica el estudio de los conflictos desde un contexto social y cultural 7. A lo largo de este libro investigo sobre la recíproca y profunda conexión entre cultura y medios de solución de conflictos, una conexión que se enVid. capítulo II, infra. Vid. capítulo IV, infra. 5  Sobre el papel de la declaración de las partes en juicio en países con sistema de «civil law», vid. M. R. Damaška, Evidence Law Adrift, New Haven, Conn, Yale University Press, 1997, p. 114, n. 74. 6  Esto no significa que no existan críticas o se busquen mejoras. En el caso de sociedades modernas, vid. A.  A.  S. Zuckerman, «Justice in Crisis: Comparative Dimenssions of Civil Procedure», en A. A. S. Zuckerman, Civil Justice in crisis: Comparative perspectivas of Civil Procedure, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 3-52: «A sense of crisis in the adminstration of justice is by no means universal, but it is widespread. Most countries represented in this book are experiencing difficulties in the operation of their system of civil justice», id., p. 12. 7  Trabajos muy útiles en aspectos particulares de la relación entre sociedad y conflictos son los de R. L. Abel, «A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society», Law and Society Review, invierno 1974, p. 217; P. S. Berman, «An Observation and a Strange but True Tale: What Might the Historical Trials of Animals Tell Us about the Transformative Potential of Law in American Culture?», 52 Hastings Law Journal, 2000, pp. 123-179; M. R. Damaška, The Faces of Justice and State Authority, 1986; M.  R. Damaška, «Rational and Irrational Proof Revisited», 5 Cardozo Journal of International and Comparative Law, 1997. p. 25; W. L. F. Felstiner, citado en nota anterior; R. Redwood French, The Golden Yoke, 1995; C. Geertz, «Fact and Law in Comparative Perspective», en Local Knowledge, 1983; K. N. Llewellyn y E. A. Hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, 1941; L. Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley, University of California Press, 2002; L. Nader y H. F. Todd, Jr. (eds.), The Disputing Process: Law in Ten Societies, 1978; K. S. Newman, Law and Economic Organization, 1983; S. Roberts, Order and Dispute, citado en nota anterior, 1979. Estoy en deuda con todos estos investigadores, puesto que añado a sus trabajos el mío respecto a la relación mutuamente constructiva entre cultura y litigios. 3  4 

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I.  INTRODUCCIÓN

cuentra incluso en Estados modernos caracterizados por disponer de normas procesales técnicas y complejas. El reconocimiento y la comprensión de esta relación enriquecerán nuestra capacidad para recomendar cambios —especialmente cuando implique su importación desde otras sociedades—. Una vez planteado mi argumento principal, con más detalle discutiré algunas cuestiones inevitables en cuanto a definiciones y teoría. Cerrará esta introducción un avance sobre los siguientes capítulos de la obra. Las formas de solución de conflictos son en gran parte un reflejo de la cultura en la cual se integran; no son un sistema autónomo fundamentalmente producto de expertos y especialistas aislados. Las formas de solución de conflictos son instituciones a través de las cuales se sustenta la vida social y cultural, se cuestiona la misma o se cambia, o como se ha expresado la misma idea, es «constituida» o «construida». Estos procesos institucionales influyen sobremanera en la sociedad y en su cultura —sus valores, metafísica, jerarquías sociales, y símbolos— pues se reflejan ellas mismas en su propia sociedad. Tomando la anterior expresión respecto a la influencia que deparan, que procede de Melford Spiro, quien acuñó el término, oponiéndolo a la corriente dominante de que cualquier idea o actividad está «determinada» por la herencia cultural 8. La cultura es tan compleja que sería absurdo defender que un concreto grupo de actividades y prácticas institucionalizadas puedan determinarla. Así me encamino hacia la vieja pregunta de cómo las convenciones sociales y las reglas que hacen posible la vida en sociedad se mantienen y desarrollan. El listado de procedimientos de solución de conflictos que pueden responder a esta cuestión se ajustan sin problemas, aunque no de forma perfecta, al moderno reto de vincular la difícil relación que hay entre Derecho y cultura 9. Como expondré más adelante en el presente capítulo, sin embargo, mis preocupaciones no sólo se constriñen al «Derecho»: son más amplias, por cuanto hay varias sociedades en las cuales los procedimientos de solución de conflictos no suponen la aplicación de la ley tal y como nosotros la entendemos; y más concisas, precisamente porque mi empeño en centrarme en los procedimientos me permite desatender las normas materiales que afecten al litigio. Me centro en la «perspectiva constitutiva», tan valiosa para comprender cómo el Derecho es integrado en la vida social, desde la amplia gama de procedimientos de resolución de conflictos 10. Una conocida metáfora de Clifford Geertz es de ayuda para entender el sentido de la perspectiva constitutiva. Según observa, «el hombre» se autogobierna «rodeándose de una serie de formas determinadas, una red in8  M. E. Spiro, Culture and Human Nature, New Brunswick, N.  J., Transaction Publishers, 1994. Spiro plantea esta distinción en el contexto de su análisis respecto a las formas en que «la herencia cultural» influye en las «ideas y los actos» de las personas en una sociedad. En este libro adoptó una variación de aquel tema por cuanto observó el efecto de un particular grupo de actividades y su influencia sobre la sociedad. 9  R. Post (ed.), Law and the Order of Culture, Berkeley, University of California Press, 1991, vid. «Introduction. The Relatively Autonomous Discourse of Law». 10  Respecto a la perspectiva constitutiva, sobre todo como contrastaron con una visión más tradicional e instrumental del Derecho, vid. A. Sarat y T. R. Kearns (eds.), Law in Everyday Life, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1993, Sarat y Kearns, «Beyond the Great Divide: Forms of Legal Scholarship and Everyday Life», pp. 21-61.

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DERECHO, CULTURA Y RITUAL

terrelacionada que él mismo ha tejido» 11. Debemos crear ambas dado que vivimos en un mundo desprovisto de significados y carente de una intrínseca estructura social. Son el producto de un proceso mental que incluye la observación, el cálculo, y la imaginación. Sobre esta red giran nuestras predisposiciones sociales, nuestros símbolos, nuestra epistemología, nuestra psicología, y nuestras relaciones. Además, cada una de ellas influye sobre las demás. Este sostén está compuesto de una parte por todas aquellas instituciones que hacen posible una vida en sociedad y de otra parte por aquellas ideas y creencias inherentes al sistema que proporcionan un clima de tolerancia. Cada uno de nosotros debe colaborar en esta tarea. Pero el ser animales sociales no nos libera, a ninguno, de contribuir completamente de nuevo a esta red. Estamos incluidos dentro de esa red que en parte al menos han elaborado para nosotros y que nos ha sido trasmitida a través de la educación paternal, de la enseñanza, del funcionamiento de las instituciones, e incluso a través de costumbres y ritos. Los procedimientos que empleamos para la resolución de conflictos son también hilos de esta red y pertenecen a los elementos a través de los cuales transmitimos sus ideas generales a otros miembros de la sociedad. Para aquellos a quienes están destinados es esencial la comprensión del significado de los procedimientos para la resolución de litigios y conflictos. Para lograr asimilar estas razones necesitamos una aproximación interpretativa. Debemos utilizar las herramientas vinculadas a una descripción generalista y a la «contextualización cultural del conflicto» 12. Así, debemos observar de cerca las prácticas más relevantes y ubicarlas dentro de la cultura en la cual se aplican. La tarea de contextualización va vinculada a la comparación y el contraste; viendo qué es lo particular en una sociedad a través de su comparación junto a otras que se diferencian de ella. Prosiguiendo con mi argumento, emplearé, por tanto, estudios comparativos de sistemas jurídicos modernos, así como descripciones antropológicas de sociedades a pequeña escala. Una aproximación interpretativa a los procedimientos de resolución de conflictos también se ve facilitada con los rituales que a menudo se emplean en aras a la legitimidad, o las formalidades que expresan la encantadora (o terrible) metáfora de los deseos y pasiones que son inherentes a las culturas que los fraguan. A veces traen el marcado perfil de las necesidades psíquicas compartidas por toda la ciudadanía, pero expresado de forma más difuminada, o al menos diferente, en otras culturas. Como, quizás, es tan importante y al tiempo tan difícil, la creación de mecanismos de resolución de conflictos, a menudo invocaba el arte visual. Un ejemplo maravilloso es el de la máscara utilizada por los adivinos de Benin cuando anuncian un veredicto. Es tal cual la fotografía que anuncia la cubierta del libro. La máscara con los ojos cerrados indica imparcialidad, al igual que la tradicional figura de la Justicia 13 con la venda en los ojos, mientras que una cara más serena ofrece el sentido Geertz, «Fact and Law in Comparative Perspectiva», cit., pp. 167, 182. Geertz, op. cit., p. 181. 13  Respecto a los antecedentes históricos de la iconografía de la Justicia en la cultura occidental, vid. D. E. Curtis y J. Resnik, «Images of Justice», 96 Yale Law Journal, 1987, pp. 1727-1772; y J. Resnik, «Managerial Judges», 96 Harvard Law Review, Apéndice, 1982, pp. 374-448. 11  12 

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I.  INTRODUCCIÓN

de la inmutable confianza que el juzgador quiere trasmitir (o que la sociedad desea recibir). Pero la justificación interpretativa no es suficiente. Los elementos significativos de los procedimientos de resolución de conflictos difícilmente se generan solos. Al existir los conflictos en todas las sociedades, encontrar los elementos que los sostienen es una de las cuestiones esenciales en la vida social. Debemos investigar sobre la forma en que se interrelacionan. Un procedimiento de resolución de conflictos se comprenderá mejor cuando apreciemos cómo se desarrolla simbólica y funcionalmente. Así asimilamos por ejemplo el caso del jurado norteamericano interpretándolo como una representación de la idea social de participación popular en la justicia y la resolución entre iguales. Podemos entenderlo entonces como una forma generalmente aceptada de resolver entre las diferentes versiones de los hechos. El entenderlas por separado sería incorrecto. El poder, también, es siempre un factor a tener presente cuando los procedimientos de resolución de conflictos son desarrollados, utilizados, mejorados o reformados. Los procedimientos de resolución de conflictos no son neutrales respecto a la competencia entre grupos sociales, e incluso tampoco lo son respecto a las partes en disputa. Quien decide el conflicto, y el medio a través del cual se resuelve, beneficiará y perjudicará a diferentes sectores de la sociedad. Comprobaremos en el sistema de la tribu Azande en el África central cómo el control ritual del oráculo sostiene sus marcadas distinciones sociales. ¿Y existe también esta misma dinámica en las luchas en el ámbito del poder del jurado en el sistema legal americano? Como razona Laura Nader, las élites se esforzarán por limitar el acceso a los tribunales cuando la sala se convierta en el escenario para un cambio social efectivo 14. Ya que, sin embargo, la cultura es mi principal foco de interés, los lectores familiarizados con los estudios socio-legales pueden ubicar mi afirmación de que los procedimientos de resolución de conflictos «reflejan» a la cultura en el continuo debate sobre si el Derecho es el espejo de la sociedad. La idea de que el Derecho, en mayor o menor medida, pero siempre, refleja la cultura en la cual se encuentra, es un axioma para muchos investigadores aunque no rige la unanimidad 15. Recientemente se ha ofrecido un ampliado y sustancioso desafío a la tesis del «espejo» de Brian Z. Tamanaha 16, quien señala a la globalización del comercio y a la transferencia de conceptos y prácticas jurídico-legales como razones para dudar de la persuasión de esta tesis. Es sólo necesaria en parte para situar a mi libro como un cambio radical en este debate. Como he destacado, el Derecho es pertinente en este caso porque es Vid. L. Nader, The Life of Law: Anthropological Projects, cit. Para una revisión útil y provechosa de este debate, vid. D. Nelken, Towards a Sociology of Legal Adaptation; D. Nelken y J. Feest (eds.), Adapting Legal Cultures, Oxford, Hart, 2001, pp. 3-15, y también B. Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Oxford University Press, 2001, capítulos 3-5. 16  Tamanaha, cit., pp. 107-132. Relevantes críticas a la «tesis del espejo» se encuentran en el trabajo de A. Watson, vid. The Evolution of Law, Oxford, Blackwell, 1985, o W. Ewald, «Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants», 43 American Journal of Comparative Law, 1995, pp. 489-510. 14 

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fuente y producto del conflicto. Mi propuesta no se limita al Derecho; sino también a los procedimientos de resolución de conflictos, puedan o no ser éstos considerados como «legales». Sin embargo, como los procedimientos para la resolución de conflictos toman a menudo la forma de instituciones jurídico-legales, y como he argumentado respecto a una íntima conexión con la cultura, he de tomar muy en serio las críticas a la tesis del espejo. Si tengo éxito, este libro va a debilitar una demanda particular de los contrarios a la teoría del espejo, cual es el que las instituciones oficiales establecidas para la resolución de conflictos están en gran parte dominadas por élites profesionales que actúan dentro del espectro casi ilimitado del ámbito de los técnicos. En tanto en cuanto nadie argumente que estas instituciones deben ser enteramente el producto de un ejercicio profesional totalmente aislado de la sociedad en la que se implantan, y aunque no pretendo que esos profesionales sean un instrumento en manos de la cultura, sí hago hincapié en el aspecto cultural. La metafísica, valores, símbolos y la jerarquía social de cualquier colectividad establecerán los límites dentro de los cuales organiza sus instituciones en el manejo de los conflictos. Este análisis tiene implicaciones para los distintos proyectos de reforma procesal en curso, especialmente aquellos que enfatizan la armonización de las normas a través de un aspecto transnacional. No es exagerado afirmar que «el debate sobre el Derecho y la cultura puede considerarse la clave de la naturaleza del Derecho comparado como campo académico y también como potencial fuente de orientación práctica para las políticas legislativas, por ejemplo, en lo que respecta a la importación de normas legales [...] y a la armonización de la legislación entre los sistemas jurídicos» 17. Como la globalización ha dado lugar a una homogeneización del Derecho material (sustantivo), no es sorprendente que se haya seguido un movimiento similar hacia la uniformidad en relación a los procedimientos de resolución de conflictos 18. Mi enfoque muestra por qué este último movimiento se ha encontrado con más dificultades que la armonización de Derecho material —más sorprendente, ya que ha implicado solamente al proceso—. Finalmente, el poder de influir recíprocamente entre las formas de resolución de conflictos y la cultura en que están incrustadas plantea una inquietud que debe ser considerada por quienes participan en los intentos de armonización. Así puede abogarse por conservar una práctica como el jurado civil americano, debido a su peso en el mantenimiento de valores importantes, pero se puede abogar también por la apertura de nuevos horizontes. Por ejemplo, la introducción del jurado en una sociedad en transición desde el totalitarismo sería profundamente expresiva de una nueva etapa de la participación popular en el gobierno. Simbolizaría la reubicación de la autoridad y podría cambiar la manera en que las personas califican su relación con la autoridad. Incluso aquellos que no están convencidos por mis argumentos se verán enriquecidos, espero, por la detallada exploración de las conexiones que están en su núcleo. R. Cotterrell, «Law in Culture», 17 Ratio Juris, marzo 2004, pp. 1-2. Para una discusión más a fondo sobre los últimos avances de interés, vid. G. Walter y F. M. R. Walther, International Litigation: Past Experience and Future Perspectives, Bern, Stampfli Verlag AG, 2000. 17  18 

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La cuestión de la «cultura» Mi uso de la cultura como una variable explicativa (las formas de resolución de controversias reflejan su cultura, y a su vez la afectan) invoca un término que se debe definir y defender. «La construcción de la definición de un concepto básico de la antropología siempre ha sido difícil, pero nunca lo ha sido tanto como en la actualidad» 19. Las principales dificultades parten de la vaguedad inherente al concepto, su mensaje potencialmente engañoso de la inmutabilidad de la realidad y la teoría, y su falta de reconocimiento de las posturas individuales alineadas, e incluso opuestas, a la ortodoxia social 20. Estos escollos deben ser identificados y evitados, pero no pueden superar a la utilidad del concepto. Estoy de acuerdo con Amsterdam y Bruner: «Parece que necesitamos una noción de cultura que valore su integridad como un componente, como un sistema no vinculado perpetuamente a un pueblo sino a cada momento y lugar» 21. ¿Para qué «necesitamos» esta noción de cultura? Creo que la necesitamos, en parte, porque sirve como una forma abreviada de referirse a elementos comunes de las prácticas, valores, símbolos y creencias de cada concreto grupo social. Necesitamos este concepto de cultura además, por su capacidad para explicar por qué instituciones muy diversas surgen en distintas sociedades para hacer frente a problemas que son esencialmente los mismos. Asumo un concepto de cultura que conlleva elementos comunes que persisten en el tiempo pero que son difícilmente eternos, y que son ampliamente compartidos, pero no de manera uniforme, por una serie indefinida de sociedades 22. Citando a Kroeber y Kluckhohn, «el núcleo esencial de la cultura consiste en ideas tradicionales (históricamente derivadas y seleccionadas) y especialmente en sus valores asociados, los sistemas culturales, por un lado, deben considerarse como producto de su actividad, por otro, como elementos condicionantes de su futuro» 23. Más específicamente, la definición de cultura aquí empleada incluye las «ideas tradicionales, valores y normas» que son ampliamente compartidos en 19  S. E. Merry, «Law, Culture and Cultural Appropiation», 10 Yale Journal of Law and the Humanities, 1998, pp. 575, 579. 20  Vid. S. E. Merry, cit., pp. 578-588. 21  A. G. Amsterdam y J. S. Bruner, Minding the Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2000, p.  231. Los autores toman una visión de la cultura que combina las concepciones «socio-institucional» e «interpretativa-constructivista». «El primero sirve para marcar la importancia de la institucionalización de las formas y la legitimación que todas las sociedades requieren para el establecimiento y mantenimiento de la solemnidad, el último destaca la presión ejercida en todas direcciones, tanto en la construcción individual como colectiva de “posibles mundos” sobre una solemnidad institucionalizada». 22  Sobre la utilidad de la cultura como un concepto a pesar de sus dificultades, vid. también R. Cotterrell, «The Concept of Legal Culture», en D. Nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, Brookfield, Vt., Dartmouth Publishing Co., 1997, pp. 13 y 29: «En determinados contextos, sin embargo, la idea de un conjunto de elementos sociales indiferenciados, co-presentes en un determinado momento y lugar, puede ser útil e incluso necesario en la investigación social. Esta idea está convenientemente expresada dentro del concepto de cultura». Cotterrell también ha abogado por una disposición del concepto de cultura entre los cuatro tipos ideales de comunidad propugnados por la metodología de estudios sociales propuesta por Max Weber. 23  A. L. Kroeber y C. Kluckhorn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, New York, Vintage Books, 1952, p. 357.

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un grupo social 24. La cultura incluye propuestas de la conciencia social que son normativas (matar está prohibido, excepto cuando lo autoriza el Estado) y cognitivas (la tierra es redonda) 25. La cultura también incluye los símbolos que representan aquellas percepciones en la ciudadanía (la figura de la Justicia con sus balanzas; un globo terráqueo). ¿Se define correctamente la cultura incluyendo también las instituciones y convenciones sociales que son particulares a una sociedad (tribunales de justicia, propiedades de la astronomía)? La respuesta dependerá de la orientación de la definición. En el contexto de este trabajo, los procedimientos y las instituciones para la resolución de controversias son una de las variables. Ya se ha expuesto que esta variable al tiempo justifica la cultura y se justifica desde la cultura (ideas, valores, normas y símbolos). Ambas no pueden ser fusionadas en este empeño. Las instituciones para la resolución de conflictos son a la vez un producto de la cultura, contribuyen a la misma, y a un aspecto de ésta. Su forma puede ser indicio de alguna cualidad dominante de una sociedad, pero para evitar el inconveniente de la tautología, apoyaré cualquier tipo de afirmaciones con otras pruebas de idéntica calidad independientemente de las creencias y prácticas de la sociedad en cuestión. Es coherente defender que estas formas de resolución de conflictos son el reflejo de la vinculación entre las ideas y la práctica: «La cultura entonces consiste en significados, concepciones y esquemas interpretativos que se activan, fabrican o ponen en marcha a través de la influencia en las normas de las instituciones sociales y las prácticas reiterativas...» 26. La resolución de controversias es una de estas «prácticas habituales». Cualquiera que quisiera contrastar una cultura con otra hará frente al difícil problema de encontrar los límites para identificar la unidad social que la caracteriza como una cultura independiente. Respecto a una sociedad aislada geográficamente y a pequeña escala, como la Azande, descrita en el capítulo  II, este reto presenta escasas dificultades, especialmente si el momento está delimitado, pese a que aun así puede haber diferencias culturales entre subgrupos. Mucho más problemática es la adscripción de la cultura a un pueblo contemporáneo cuya principal identidad común es la ciudadanía en un Estado-nación de millones de personas. En este punto únicamente me refiero a la cuestión superficialmente. Volveré sobre ella en el capítulo IV cuando discuta el caso específico de la «singularidad» norteamericana. Como veremos, tanto la investigación interpretativa como empírica apoyan la postura de que incluso en la más heterogénea de las naciones, los Estados Unidos, hay una cultura particular, y que está íntimamente ligada a sus procedimientos oficiales de resolución de controversias. El poder explicativo de la cultura La invocación de la «cultura» no sólo es defendible como herramienta para la comprensión de los procedimientos para la resolución de controverVid. Spiro, cit., nota 8. Ibid., p. 32. 26  R. A. Shweder y J. Haidt, «Cultural Psychology of Emotions: Ancient and New», en R. A. Shweder, Why do Men Barbecue?, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2003, p. 136. 24  25 

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sias, sino que es necesaria. Llena los vacíos dejados por otro tipo de estudios sobre la relación entre las controversias, sus medios de resolución y la sociedad. Simon Roberts, por ejemplo, ha investigado respecto a la desconcertante variante que acepta la autocomposición violenta en diferentes pequeñas sociedades 27. Formas de resolución de conflictos violentas pueden ser localizadas, como indica, allí donde los convencionalismos sociales existentes no permiten o facilitan la aparición de terceros que pudieran mediar o de otro modo conducir a la resolución del conflicto alejado de la violencia. Esto puede deberse a que las condiciones de vida, las relaciones de parentesco, y similares, no permiten que nadie en el grupo sea neutral cuando se desata un conflicto. Roberts reconoce la limitada utilidad de estas explicaciones en la justificación de las prácticas de todas las sociedades estudiadas, así últimamente atribuye la condición violenta a la forma de resolución del conflicto (o alternativamente, solución dialogada) en función de «los valores y creencias que predominan en las sociedades en cuestión» 28. La forma económica de vida, por ejemplo, la forma en que la gente sobrevive, ya sea como pequeñas bandas de cazadores-recolectores o como un complejo Estado moderno, sin duda afecta a las formas de resolución de controversias, pero una vez más no puede explicar todas las diferencias observadas 29. La dispersión es un método común de tratar los desacuerdos en curso en pequeños grupos, pero es menos probable que se encuentre cuando la naturaleza propia del grupo se significa porque la supervivencia de cada miembro depende de mantener la cooperación mutua 30. Sin embargo, frecuentemente también se aprecian diferencias en las formas de resolver controversias entre sociedades con sistemas económicos y sociales similares. El planteamiento de Roberts es interesante en cuanto que «un aspecto en el que las sociedades de cazadores y recolectores difieren mucho unas de otras, es en la medida en que el miedo a los fenómenos sobrenaturales se considera importante en la prevención y la resolución del conflicto» 31. Son estos casos los que demuestran la profunda conexión entre los símbolos de un pueblo y su medio predilecto para hacer frente a los conflictos y su resolución. Desarrollo este tema en detalle en el próximo capítulo, tomando como referencia el estudio casuístico de los Azande. Un análisis detallado de la relación entre organización económica y formas de resolución de conflictos es ofrecida por Katherine S. Newman 32. Desglosa una tipología de sociedades preindustriales basadas en ocho tipos de «sistemas legales» que ella ordena en función de su nivel de «complejidad» 33. Este último factor está determinado por la concurrencia en esa sociedad de al menos una, o más, de las cinco características de los sistemas de resoluVid. el asunto en Roberts, citado en nota 2, pp. 86-87. Roberts, ibid., p. 54. Vid. también p. 166. 29  Felstiner, «The Influences of Social Organization», cit. 30  Roberts, ibid., pp. 86-87. 31  Ibid., p. 94. 32  K. S. Newman, Law and Economic Organization: A Comparative Study of Preindustrial Societies, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. 33  Ibid., p. 53. 27  28 

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ción de controversias (tales como el uso de un tercero neutral que decide la controversia) 34. Newman, para poner a prueba sus hipótesis examinó una muestra de sociedades que seleccionó a partir de textos antropológicos  35. Llega a la conclusión de que en las sociedades precapitalistas una «aproximación materialista» es útil «para la justificación de las atribuciones de las instituciones legales...»  36. Pero a pesar de su apuesta por el materialismo, Newman reconoce que la comprensión total de los procedimientos para la resolución de conflictos en una sociedad requiere algo más que una dimensión económica: «De hecho, el lenguaje de la ley, el contenido en que sus conceptos y los propios conflictos se expresan, es sin duda una cuestión de determinación cultural [...] Muchos ritos, tabúes, prácticas religiosas, y valores normativos contenidos en los códigos legales parecen tener poca conexión con las actividades económicas» 37. Mi interés incluye aspectos que el enfoque económico oculta, asuntos perfectamente descritos, en palabras de Newman, como el «idioma» de las formas de resolución de controversias. Esto necesariamente requiere contar con el concepto de cultura y demuestra su perdurable utilidad. La delimitación de «controversia» Mi segundo concepto nuclear, controversia, también plantea un reto en cuanto a su definición. Su elasticidad abarca una amplia gama de posibles desencuentros entre las personas, desde disputas conyugales hasta guerras mundiales  38. Las controversias pueden provenir desde acciones delictivas hasta reclamaciones respecto a mercancías y bienes  39. Y, por supuesto, la resolución de la controversia puede adoptar muchas formas, desde una resolución motivada hasta una fatal lucha armada. Alguna breve orientación es deseable cara a su posterior manejo. Tomando como referencia que mi objetivo primordial es analizar la relación entre las formas de resolución de conflictos socialmente aceptadas y la cultura en la cual se ubican, me centraré en las contiendas internas en cada grupo (social). Aunque la previsión de la guerra está sujeta a la regulación de cada cultura, estas normas reflejan consideraciones muy diferentes de las aplicadas a los conflictos producidos dentro de cada grupo (social). Voy a tratar de atenerme principalmente a controversias lo suficientemente graves como para ocasionar el uso de lo que 34  Las cinco variables son: la utilización de un tercero o un jurado que resuelve; el requerimiento social de recurrir a ese tercero neutral; la autoridad de la decisión del tercero; la centralización de la decisión que resuelve el conflicto, y la existencia de diversas instancias jurisdiccionales o de apelación. 35  Vid. Newman, citada en nota 32, pp. 117-121, respecto a la metolodogía empleada. 36  Ibid., p. 214. Newman utiliza el término «materialista» como abreviatura de «la aproximación histórico-materialista desarrollada por [...] Karl Marx y su colaborador Friedich Engels». 37  Ibid., p. 210. 38  Una útil taxonomía de los tipos de controversias así como de los mecanismos de resolución de los conflictos que pueden emplearse es proporcionada por S. Roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 45-79. 39  Respecto a los factores culturales que influyen en el proceso por el cual se generan conflictos, vid. W. L. F. Felstiner, R. L. Abel y A. Sarat, «The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming...», 15 Law and Society Review, 1980-1981, p. 631.

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genéricamente se puede llamar una forma institucionalizada de resolución de conflictos. Estas limitaciones auto-impuestas, sin embargo, no pueden ser absolutas, ya que las propias categorías son muy permeables. La virtualidad para influirse lo formal y lo informal es ilustrada por la entusiasta adopción en el sistema jurisdiccional norteamericano de formas de resolución de conflictos todavía denominadas «alternativas». Tema que será incorporado en el capítulo VI, «El incremento del ADR en un contexto cultural». En la mayoría de las sociedades existe más de una posibilidad para abordar los conflictos. Incluso algunas personas pueden llevar sus disputas hasta formas socialmente rechazadas pero no infrecuentes, como el caso de la violencia doméstica en los Estados Unidos. El método empleado en cada situación dependerá de la relación entre las partes, el tipo de controversia y los costes de las diferentes alternativas. Por tanto, uno puede preguntarse cómo elegir el procedimiento adecuado para la resolución de la controversia. ¿Por qué centrarse en procesos oficiales como el oráculo benge o el juicio con jurado? No pretendo afirmar que el estudio de medios informales o ilegales de resolución de controversias no dejaría de tener mucho interés para el estudioso de la cultura, pero yo sostengo que el estudio de las formas más importantes, públicas y oficiales de formas de resolución de conflictos también expresan facetas culturales y sociales. Y, debido a su privilegiado, por no decir elevado estatus, tendrán el máximo impacto en la sociedad en general. Esas prácticas no son solamente una forma de resolución de controversias; son indicativas de valores, creencias, y roles sociales. Para estar seguro, el riesgo de centrarse en instituciones y prácticas oficialmente establecidas es que, como mantendrían los contrarios a la teoría del espejo, son cautivas de las élites políticas, profesionales o económicas de sus sociedades y por eso no son un medio adecuado para el estudio de la relación entre la cultura y el proceso. En parte, este libro es en sí mismo un sostenido esfuerzo para refutar este planteamiento. En mi modo de ver las cosas, cualquier análisis que aparte a las élites profesionales de la cultura en la cual se insertan es irreal. Incluso Pierre Bourdieu argumenta que en parte es la monopolización ritual de herramientas del lenguaje y la práctica jurídica la que otorga el dominio, o «la esfera», del Derecho y a sus operadores el poder y el privilegio de que gozan, sostiene, así como para la interconexión de la ley (en cuanto forma particular del ejercicio de los litigios) y «el propio orden social» 40. Hay dos vías a través de las cuales se conectan las élites profesionalizadas que participan en los procedimientos de resolución de controversias y la sociedad en la cual se utilizan: en la mayoría de las ocasiones, van a ser ellos mismos los productos resultantes de esa cultura, y compartirán en general sus valores y metafísica. Esto afectará inevitablemente su visión de qué es lo correcto y lo mejor a la hora de decantarse entre los diferentes métodos para fijar la verdad de los hechos y las normas correctas a aplicar. En segundo luVid. P. Bourdieu, «The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field» (R. Terditrad.), 38 Hastings Law Journal, 1987, pp. 805-853, y 851.

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gar, incluso si las élites organizadoras de las formas de resolución de controversias no creen realmente en la validez de las normas y creencias generales, existe un incentivo para crear procedimientos que repercutan con eficacia en los sujetos a quienes se dirigen, con los que tienen más probabilidades de que sean aceptados 41. Ello requiere de una conexión con la cultura. El vínculo entre formas de resolución de controversias y cultura es mucho más robusto en aquellas culturas en las cuales no hay una fuerte diferencia entre las formas de resolución de controversias y la vida diaria, como en los casos de sociedades pequeñas o poco desarrolladas. En sociedades modernas y más desarrolladas tecnológicamente, las formas de resolución de conflictos son más propensas a reflejarse más ampliamente en la cultura en la medida en que el Estado sea una democracia estable. En este caso, es probable que la clase gobernante surja del pueblo en general, y por tanto comparta sus valores. Su legitimidad, por otra parte, dependerá de la satisfacción general con las formas de resolución de conflictos que elabore. No es sorprendente, por el contrario, que las instituciones impuestas por los gobiernos coloniales puedan diferir considerablemente de las prácticas tradicionales anteriormente empleadas. Las normas británicas respecto de las típicas de los Azande era un buen ejemplo —la fuerza de las armas impuso los tribunales de estilo británico para asuntos de importancia, aunque no lo entendieran los ciudadanos—. Las élites postcoloniales, por sus propios motivos, mantuvieron instituciones importadas en materia de resolución de conflictos. Nuevamente, el fracaso de aquellas instituciones para reflejar los todavía omnipresentes valores culturales no representa un fuerte desafío a mi tesis general de la conectividad. Pasado el tiempo, el orden impuesto y la cultura local pueden llegar a un acuerdo que les depara una mutua compenetración 42. ¿Normas de conducta o normas procesales? En el examen intercultural de las formas de resolución de controversias nos encontramos con una variedad de normas (regulando las conductas adecuadas) así como de procedimientos (para hacer frente a la inobservancia de las normas así como a los propios conflictos). Frecuentemente se reseña el vínculo entre las normas de comportamiento y los valores culturales. Mi deseo, hasta donde sea posible, es investigar sobre la vertiente procedimental. Por tanto, es de relativamente poca importancia en mi objetivo que los Azande, una tribu africana analizada en profundidad en el capítulo II, considere el adulterio un mal grave. Es mucho más interesante e importante para este proyecto el hecho de que consulten a los oráculos para determinar si éste se ha producido. La distinción entre estas dos dimensiones —normas y procedimientos— no es fácil de mantener, en parte porque la distinción en sí misma 41  Respecto a la dificultad de cambiar los sistemas jurídicos desde la perspectiva cultural, vid. K. Rokumoto, «Law and Culture in Transition», 49 American Journal of Comparative Law, 2001, pp. 545, 559. 42  Vid. M. Galanter, «The Aborted Restoration of Indigenous Law in India», 14 Comparative Studies in Society and History, 1972, pp. 53-70.

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es un producto de la estructura social 43. En algunas pequeñas sociedades no existe una explícita categoría de normas similares a las leyes, en su lugar parece estar incrustada la costumbre e implícitamente inserta en la forma en que se resuelven los conflictos o en cómo se convive 44. E incluso en sociedades más avanzadas y complejas, los procedimientos y las normas también son a veces inseparables. La distinción de la difusa frontera entre Derecho procesal y normas materiales, siguiendo un ejemplo cercano, se comprueba en el procedimiento civil en los Estados Unidos. El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha tenido ocasión de vez en cuando de analizar estos límites dado que este Tribunal dispone de la atribución legal «de prescribir normas generales de proceso y procedimiento» en los casos ventilados ante los tribunales de los Estados Unidos, pero no dispone de la posibilidad de promulgar reglas o normas que afecten al Derecho sustantivo 45. Mantener ambas separadas ha resultado problemático 46. El Tribunal Supremo reconoce que tienen naturaleza procesal las normas que afectan a derechos relevantes 47. Uno podría haber pensado, por ejemplo, que el poder de un tribunal para obligar a un litigante a someterse a un examen médico obligatorio sería una cuestión de «derecho material», o una cuestión de normativa, en el sentido aquí empleado. A pesar de la importancia del derecho a la intimidad corporal en Estados Unidos, el tribunal sostuvo que la cuestión podría ser considerada de carácter procesal en el contexto de un proceso incoado al respecto y, por tanto, un asunto en que legítimamente pueden ejercitar su competencia para crear normas 48. El aspecto cultural de la elaboración de normas/procedimientos es destacado en el ensayo de Christopher Stone, «Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects»  49. «La legitimación» es una de 43  Vid. J. L. Comaroff y S. Roberts, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context, Chicago, University of Chicago Press, 1981, analizando la influencia de los procedimientos de resolución de conflictos en la creación de normas sociales. Argumentan que es en el contexto de los procedimientos de resolución de controversias en los cuales las normas se revelan, negocian y cambian. Concuerdo con su planteamiento de que «la lógica del conflicto se encuentra en el sistema en que se produce y sólo se puede comprender como tal (en que) en el contexto del enfrentamiento —cuando las personas negocian sobre su contexto social y discuten al respecto— cuando la caracterización de este sistema se revela». Id., en p.  249. Mi enfoque es diferente al de Comarroff y Roberts por cuanto me centro en los procedimientos utilizados para resolver el conflicto como significados que reflejan y constituyen los valores culturales además de las normas realmente aplicables al concreto conflicto. 44  Vid. ejemplos en Roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 170-171. 45  Rules Enabling Act, 28 U.S.C., 2072 (a), 1934. 46  Vid. Guaranty Trust Co. v. Cork 326 U.S. 99, 109, 1945; Byrd v. Blue Ridge Rural Electric Cooperative, 356, U.S. 525, 1958; Hanna v. Plummer, 380 U.S. 460, 1965. 47  Sibbach v. Wilson 312 U.S. 1, 14, 1941. En este caso, el Tribunal establece que el reconocimiento físico de una parte es un asunto procesal, y que de este modo la norma con respecto a esos reconocimientos está autorizada. 48  Sibbach, citado en la anterior nota 47 (la cuestión surgió dado que las leyes federales de procedimiento civil permiten al demandado en una acción civil solicitar un reconocimiento médico (físico) respecto al demandante que alega daños personales causados por el demandado; a lo que el demandante se opuso, alegando que la norma no era vinculante puesto que no era una norma «procesal»). 49  Ch. Stone, «Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects», 45 Southern California Law Review, 1972, pp. 450-501.

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las cuestiones reguladas para el posible acceso a la tutela judicial efectiva en el Derecho norteamericano. Una demanda interpuesta por una parte que no tiene legitimación para su reclamación será rechazada, incluso aunque su pretensión subyacente sea razonable. Ya que las normas sobre legitimación no pretenden valorar la legalidad de la conducta del demandado, es en ese sentido una norma procesal. El trabajo de Stone, tal y como sugiere su provocador título, reconsidera la aproximación del derecho a la naturaleza. ¿Tienen los bienes de la naturaleza sus propias pretensiones diferenciadas de las de sus «propietarios»? Relacionar la cuestión con el asunto de la legitimación es muy interesante y útil en este momento. Si los árboles tuviesen legitimación, la interrogante acerca de si tienen derechos materiales (subjetivos) continuaría abierta. Stone advierte que «afirmar que el medio ambiente debe tener derechos no es lo mismo que decir algo tan absurdo como que nadie podría talar un árbol» 50. Sin embargo, también reconoce que la decisión procesal sería señal de un profundo cambio de la relación entre los humanos y el medio ambiente y tendría muchas repercusiones en sus principales conductas. «Porque hasta que una cosa ve reconocidos sus derechos, no lo vemos más que como una cosa para “nuestro” uso, por parte de aquellos que sí disponen en ese momento de derechos» 51. De esta forma, un cambio en materia procesal puede tener un importante impacto en las convenciones culturales, así como en el entendimiento de la realidad 52. El otorgar legitimación a los árboles ilustra la dificultad de mantener una división estricta entre las normas y los procesos y sugiere en parte la profunda conexión entre las ideas relativas al proceso y las convenciones culturales 53. Este intento de configurar algunos límites entre las normas y el proceso invita al análisis de cómo el concepto de «Derecho» se ajusta a mi argumento. Por supuesto, para la mayoría de las sociedades contemporáneas, las instituciones de resolución de controversias se insertan en un sistema que normalmente se conoce como Estado de Derecho. Pero mientras que el «Derecho» no puede existir sin estas instituciones formales, los medios de resolución de controversias pueden ser encontrados en lugares donde, tal y como se concibe habitualmente, está ausente 54. Esta distinción es importante. Centrarse en los procedimientos de resolución de conflictos, más que en los sistemas jurídico-legales creados por algunas sociedades para manejar las controversias, amplía los parámetros de la investigación. Que las formas de resolución de conflictos en sociedades no avanzadas constituyan sistemas legales no es algo sencillo de afirmar. La Ibid., p. 457. Ibid., p. 455. 52  H. Petersen, «Gender and Nature in Comparative Legal Cultures», en D. Nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, citada en nota 22 (sostiene que un paulatino incremento del reconocimiento de las conexiones entre la humanidad y la naturaleza dará lugar a cambios en la cultura y doctrina legal). 53  En un reflexivo análisis en torno a la persecución y enjuiciamiento de animales en la época medieval, P. S. Berman sugiere que esos juicios pueden ser justificados en parte como un intento de convalidar una particular visión de la relación entre naturaleza y humanidad, vid. Berman, citado en la nota 7 pp. 159-162. 54  «A pesar de la amplia gama de formas de organización que se pueden encontrar en pequeñas sociedades, los mecanismos para mantener la continuidad y el manejo de los conflictos en casi todo el mundo tienden a ser directamente integrados en la vida cotidiana, sin el apoyo de un sistema jurídico diferenciado». S. Roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, p. 27. 50  51 

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I.  INTRODUCCIÓN

respuesta revierte tanto en la propia definición del Derecho como en el cuidadoso examen de la sociedad en cuestión. Así, siguiendo a Roberts 55, creo que es mejor no limitar el debate a las prácticas y creencias consideradas propiamente «legales». Planteo, más bien, cómo la gente mantiene controversias, y qué nos dicen sus formas de solución de los conflictos acerca de ellos y el mundo en que viven. Irónicamente, un enfoque católico de las controversias implica que no puedo evitar completamente el concepto de Derecho. El Derecho es demasiado importante como concepto para los sistemas de resolución de conflictos de muchas sociedades. Los sistemas jurídicos, también, son formas de resolución de controversias socialmente construidos y en ese sentido, se le debe prestar atención. En mi planteamiento, se podría decir que «el Derecho» y «los oráculos» cumplen funciones similares para diferentes pueblos. El Derecho es abordado como una construcción cultural en el capítulo III. Como anticipo En esta introducción he dado al lector un avance del propósito y la importancia de mi planteamiento. He esbozado la utilidad —de hecho, la necesidad— de la comprensión cultural de los procedimientos de resolución de conflictos. He planteado complicados problemas por su alcance y definición. En el capítulo II utilizo la etnografía de los Azande para demostrar en detalle cómo las instituciones de resolución de conflictos son culturalmente creadas e incrustadas en cada sociedad y cómo las propias instituciones de resolución de controversias juegan un papel en la construcción y transmisión de las convenciones sociales, y los sistemas de creencias y valores. Lejos de ser una manifestación de exotismo irrelevante, creo que al poner de manifiesto el lugar que ocupan los procedimientos de solución de conflictos en su vida social, un estudio de este grupo social nos ayuda a entender mejor la conexión entre cultura y controversia. El análisis de la tribu Azande por tanto sugiere una forma «cultural» de ver la resolución de controversias desde las sociedades modernas. El capítulo III aplica las conclusiones obtenidas del estudio de la tribu Azande —cuyas formas de resolución de conflictos son a la vez reflejo y base de su cultura—. Doy un necesario y difícil paso atrás para observar los procedimientos de resolución de controversias que prevalecen en las naciones desarrolladas desde un contexto más amplio. Para ellos, como para los Azande, las formas de resolución de controversias son construcciones culturales. Los procesos han sido ideados, en parte, como rituales que validan las transformaciones sociales que conllevan su aplicación. Las formas de resolución de controversias aportan cosas respecto a lo que un pueblo cree acerca de la convivencia y del adecuado orden social. Para ajustar más el objetivo, efectúo un amplio análisis metafórico de las formas en que el Derecho y la prueba funcionan como oráculos. 55 

Roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 28-29, 203-204.

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OSCAR G. CHASE Traducción de Fernando Martín Diz Marcial Pons 2011 MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES Profesor Titular de Derecho Procesal Un...

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