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Crónica Jurídica Hispalense

Nº 9/2011

sumario PRESENTACIÓN Antonio Merchán Álvarez, Decano de la Facultad de Derecho...................................................... DERECHO ADMINISTRATIVO María de los Ángeles Fernández Scagliusi, Roberto Galán Vioque, Emilio Guichot Reina y Antonio José Sánchez Sáez, “Anuario 2010 de Derecho Administrativo”........................................................................ DERECHO CIVIL Fernando Moreno Mozo y José Fernández Villa, “Crónica de Derecho civil. Año 2010”.......................... DERECHO CONSTITUCIONAL Víctor J. Vázquez Alonso y Manuel Novo Foncubierta, “Crónica de un año con trascendencia constitucional”....................................................................................................................... DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO Mar Leal Adorna y María Reyes León Benítez, “Especificación de los criterios legislativos y jurisprudenciales del Derecho Eclesiástico del Estado. Año 2010”.................................................................. DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO Ana Luque Cortella y Rafael J. Sanz Gómez, “¿Pérdida de centralidad del legislador tributario? El peso de la Unión Europea y el abuso del Decreto-Ley”.................................................................... DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Beatriz Campuzano Díaz, “Crónica de Derecho Internacional Privado”............................................ DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES Joaquín Alcaide Fernández, Marycruz Arcos Vargas, Eulalia W. Petit de Gabriel, María Teresa Comellas Aguirrezábal, Carlos de Ory Arriaga, Claudia Cinelli y César Villegas Delgado, “Crónica de Derecho Internacional Público. Año 2010”..................................................................................................................... DERECHO MERCANTIL Diego Cruz Rivero, “Principales modificaciones legislativas en el Derecho Mercantil”....................... DERECHO PENAL Mª del Carmen Gómez Rivero, Mª Isabel Martínez González y Elena Núñez Castaño, “Crónica de Derecho penal”....................................................................................................................... DERECHO PROCESAL Mª Isabel González Cano, “Dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y nuevo modelo procesal penal”.................................................................................................................... DERECHO ROMANO José María Ribas Alba, “Persona: génesis de un concepto jurídico y teológico. Quinto Mucio Escévola, Cicerón, Pablo de Tarso, Gayo, Tertualiano”...................................................................... DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Miguel Rodríguez-Piñero Royo, “El derecho del trabajo en 2010: un año de reformas”....................... FILOSOFÍA DEL DERECHO Juan Antonio Senent, “El ajuste o desajuste de las prácticas normativas: hacia una nueva dimensión de lo normativo”........................................................................................................... HISTORIA DEL DERECHO Sebastián Martín, “La facultad hispalense de derecho en la España liberal: catedráticos, textos e ideas”..................................................................................................................... ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES....................................................................................... ÍNDICE COMPLETO DE MATERIAS........................................................................................

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Director: Antonio Merchán Álvarez, Decano de la Facultad de Derecho Secretario: Manuel Espejo Lerdo de Tejada, Vicedecano de Investigación y Postgrados Consejo EDITORIAL: José Mª Ribas Alba, Director del Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas (Derecho Romano, Historia del Derecho y de las Instituciones y Derecho Eclesiástico del Estado) Pedro Escribano Collado, Director del Departamento de Derecho Administrativo Mª del Carmen Fernández de Villavicencio Álvarez-Ossorio, Directora del Departamento de Derecho Civil e Internacional Privado Manuel Medina Guerrero, Director del Departamento de Derecho Constitucional Fernando Pérez Royo, Director del Departamento de Derecho Financiero y Tributario Alfonso Rodríguez de Quiñones y Torres, Director del Departamento de Derecho Mercantil José de los S. Martín Ostos, Coordinador del Área de Derecho Procesal Jesús Cruz Villalón, Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Rafael González-Tablas Sastre, Director del Departamento de Filosofía del Derecho Mar Leal Adorna, Coordinadora del Área de Derecho Eclesiástico del Estado Mª de los Ángeles Rodríguez Vázquez, Coordinadora del Área de Derecho Internacional Privado Joaquín Alcaide Fernández, Coordinador del Área de Derecho Internacional Público y relaciones internacionales Miguel Polaino Navarrete, Director del Departamento de Derecho Penal y Procesal Fernando Betancourt Serna, Coordinador del Área de Derecho Romano Bartolomé Clavero Salvador, Coordinador del Área de Historia del Derecho y de las Instituciones

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Presentación Se edita la Revista de nuestra Facultad por novena vez consecutiva, en el tiempo convenido y anunciado, lo que ciertamente dice mucho a favor del compromiso que hemos adquirido con esta aventura académico-editorial. Además lo seguimos haciendo con la metodología expositiva general, que se induce de la intitulación de nuestra publicación periódica, y que ya es usual en los números anteriormente editados. Que como, ya he dicho en otras ocasiones y es sabido, no es otra metodología que el planteamiento cronístico clásico, sistemático y detallado, que atiende a los productos legislativos estatales y también autonómicos, sobre todo, andaluces; y desde luego también jurisprudenciales del año cronicado, en este caso el 2010. Un año de abundante producción legislativa, pues se salda con la aprobación de nueve leyes orgánicas, cuarenta y cuatro leyes ordinarias y trece decretos leyes. Asimismo como sucede en otras ocasiones, sin desmerecer de la cronístisca visión de conjunto, se otorgan destacados perfiles monográficos a determinadas colaboraciones, que continúan siendo especialmente sensibles a la crisis socioeconómica que se vive o a determinadas reformas de fuerte calado normativo. El planteamiento monográfico prevalece, como es lógico, en las aportaciones que provienen de las ciencias jurídicas básicas. Se observa además en este número que del total de los trabajos presentados, ha aumentado llamativamente la autoría colegiada, que en algunos casos se integra por una pléyade de autores, determinada probablemente por la prolífica producción normativa que debe ser estudiada y sistematizarse, a efectos de su exposición; y en que participan tanto docentes noveles como en plena madurez o ya consagrados. Precisamente este es el supuesto del área de Derecho internacional público, en cuya redacción del pormenorizado estudio interviene un equipo de siete Profesores de todas las categorías académicas. Presentan y estudian particularmente el contenido y desarrollo del período de sesiones 2010 de los órganos más relevantes de la Organización de las Naciones Unidas (la Sexta Comisión y la Comisión de Derecho internacional). De otra parte se atiende a las controversias internacionales presentadas ante la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal del Derecho del Mar o la Comisión de delimitaciones terrestres y marítimas y sobre las cuestiones relacionadas con la perimetración exterior de las plataformas continentales. Por lo que se refiere a Derechos Humanos, se relacionan las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y una vez más resulta verdaderamente copioso el elenco de los Acuerdos internacionales de interés para España.


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La crónica del año 2010 se perfila para los autores del Departamento de Derecho Constitucional como de sensible «trascendencia constitucional». Así se induce del contenido de determinadas normas que son objeto de estudio: la Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; la Ley orgánica [de reforma] del Tribunal Constitucional que pretende facilitar la elección de Magistrados de dicho Tribunal en los supuestos de coberturas de vacantes o renovación; o el Real Decreto que declaró por primera vez desde la entrada en vigor de la Constitución el estado de alarma. Por su especial alcance constitucional son también objeto de disertación los procesos de inconstitucionalidad contra el Código penal y el Estatuto de autonomía de Cataluña. Y asimismo se estudian determinados recursos de amparo sobre derecho parlamentario, sobre libertad de información y sobre derecho a la educación. El ya consolidado sistema de Derecho eclesiástico del Estado, caracterizado por un gran número de normas y sentencias a este respecto, determina que las Profesoras autoras de la aportación de este área analicen, por consiguiente, no sólo la legislación y jurisprudencia estatal y europea marcadas por estos perfiles, sino que además se haga referencia a la estadística de las sentencias dadas por los Tribunales eclesiásticos. Especial atención en su estudio tienen materias como la asistencia religiosa en el ejercito; una nueva y polemizada posibilidad de objeción en el caso de una persona practicante de alguna religión con motivo de la ya citada Ley orgánica sobre la interrupción voluntaria del embarazo; la interesante sentencia sobre los crucifijos en las escuelas públicas dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de derechos humanos, denominada Caso Lautsi y otros contra Italia. El denominado Anuario 2010 de Derecho Administrativo, también de marcada autoría colegiada, se presenta por los colaboradores que la integran a modo de resumen de las leyes administrativas más importantes que han sido aprobadas durante dicho año, tanto por las Cortes Generales como por el Parlamento de Andalucía. Y asimismo, se hace un análisis de las sentencias, también de contenido administrativo, más relevantes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo recaídas durante el mismo año. Por lo que se refiere a la legislación estatal se dedica una especial atención a la Ley general de la comunicación audiovisual; la de controladores aéreos; la que modifica la Ley del tabaco; la del servicio postal. Asimismo son objeto de una especial reflexión los decretos leyes sobre Cajas de Ahorros y las Tarifas eléctricas. Y por lo que se refiere a la legislación andaluza las que regulan el derecho a la vivienda; la muerte digna; autonomía local; la dehesa; y las aguas. Verdaderamente sugerente me resulta, en cuanto historiador del derecho, a efectos de la evolución de la idea de Estado en Europa, el hilo conductor o idea transversal que planea en el trabajo de los Profesores de Derecho Financiero. El progresivo achicamiento del poder tributario del Estado tanto por arriba (el peso de las potestades tributarias de la Unión europea, por mor de la armonización) como por abajo (la cesión de tributos a las comunidades autónomas). Y todo esto en un contexto de crisis que favorece aun más dicho


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proceso. De modo que el Parlamento estatal que surgió precisamente para aprobar los impuestos cada vez tiene menos competencia tributaria; a lo habría que sumar la frecuente utilización de la expeditiva vía del decreto-ley. Como bien dice el autor de la colaboración del área de Derecho del trabajo, el año 2010, para dicho campo jurídico, es un año de reformas; cuya invocación numérica le sirve de etiqueta a tales reformas, pues a diferencia de lo que sucede en Italia o en Francia, donde se conocen por el nombre del ministro o ideólogo de las medidas innovadoras, aquí en España ahora las reformas laborales tienen, a diferencia de lo que ocurría históricamente, nombre de año. Y precisamente al análisis de la Ley 35/2010 (RDL 10/2010) de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo se ciñe el estudio (los tres objetivos principales: reducir la segmentación del mercado de trabajo, incrementar la flexibilidad interna en las empresas españolas y mejorar las oportunidades de empleo para los desocupados), sin limitarse a su contenido normativo, sino incluyendo el estudio de los antecedentes y elementos de política del Derecho que la explican y resultan imprescindibles para su comprensión. Las Profesoras autoras del trabajo del área de Derecho penal se ocupan de analizar a través de tres tipos de delitos, ciertamente muy distintos entre sí, recogidos en el Código penal, el alcance de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. De modo que transcurrido más de un año desde la aprobación de esta ley, y más de medio de su entrada en vigor, sirva para ilustrar su incidencia práctica así como para analizar el alcance de la reforma desde un punto de vista político criminal. Se trata, en concreto, del delito de corrupción privada y corrupción en el deporte; del delito urbanístico; así como las previsiones en materia de terrorismo, donde ocupa un singular protagonismo el nuevo delito de financiación del terrorismo. La aprobación de los Anteproyectos por los que se reforma el sistema de investigación y enjuiciamiento penal, han propiciado el inicio de una etapa de reflexión y debate sobre una nuevo modelo de proceso penal en el que se parte de dos pilares básicos, como son la dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y la potenciación del derecho de defensa. En este orden de cosas la autora del trabajo del área de Derecho procesal nos expone las líneas generales de lo que podría ser una fase de investigación penal dirigida por el Fiscal, con el consiguiente replanteamiento del papel judicial en esta fase preparatoria del juicio oral. En el campo del Derecho privado, en primer lugar, los autores de la crónica de Derecho civil se preocupan, a nivel estatal, por las reformas de la Ordenación del comercio minorista y de la Navegación Aérea, la Ley general de comunicación audiovisual y las instrucciones de la Dirección general de los Registros y del Notariado sobre el reconocimiento de apellidos inscritos en registros civiles de países de la Unión Europea y acerca de la inscripción de la filiación de los nacidos de gestación por sustitución. De otra parte en el ámbito autonómico, atienden el estudio de las leyes en materia de aguas (Andalucía, Galicia), consentimiento informado y testamento vital (Andalucía,


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Castilla-La Mancha, Navarra); el desarrollo foral de Aragón; el proceso codificador catalán (infancia, adolescencia, consumo, persona, familia) y la Ley de Caza extremeña. En tanto que el Profesor del área de Derecho mercantil se adentra en profundidad en las nuevas regulaciones de las sociedades de capital y el blanqueo de capitales, así como en las últimas modificaciones acaecidas en la normativa de las cajas de ahorro. Y por lo que se refiere al área de Internacional Privado la Profesora autora de la colaboración nos presenta un trabajo que es fruto de una selección de las novedades normativas más relevantes que se han producido durante el año 2010 : el Reglamento (UE) Nº 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial; y la Ratificación el 6 de septiembre de 2010 (BOE 2 de diciembre) del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. El interesante hilo conductor de la exposición y estudio de estas relevantes novedades de nuestro Derecho Internacional Privado es, según su autora, la progresiva privación a esta disciplina de su carácter nacional para convertirla en una rama del Derecho de la Unión Europea. En el campo de las Ciencias Jurídicas Básicas, en las que como es usual prevalece lo monográfico sobre lo cronístico propiamente dicho, las aportaciones en esta ocasión tienen como objeto de estudio: en el área de Derecho Romano, la génesis del concepto de persona a través de sus perfiles ético, jurídico y teológico; en el área de Historia del Derecho, la semblanza biográfica y la silueta jurídico-política de los Catedráticos de nuestra Facultad hispalense de Derecho en la España Liberal (1842-1883); y el área de Filosofía del derecho se realiza un análisis sobre el ajuste o desajuste de los Derechos humanos a partir de la tesis de Ignacio Ellacurría. De nuevo mi renovada gratitud a todos quienes han hecho posible la edición de este número noveno de la Crónica Jurídica Hispalense, entre los que se encuentran, en primer lugar, los autores de las colaboraciones que lo integran; asimismo a los miembros del Consejo de Redacción; y desde luego al Vicedecano de Investigación, a quien corresponde la coordinación y gestión del volumen que tienen ustedes en sus manos.

Antonio Merchán Decano


Anuario 2010 de Derecho Administrativo María de los Ángeles Fernández Scagliusi Roberto Galán Vioque Emilio Guichot Reina Antonio José Sánchez Sáez 1. INTRODUCCIÓN La aportación del Área de Derecho Administrativo a esta Revista consiste en una crónica en la que se da cuenta de las principales novedades legislativas, estatales y andaluzas, y jurisprudenciales, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que se han producido en el ámbito de nuestra disciplina durante el año anterior1.

2. REFORMAS LEGALES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN 2010 2.1. Legislación estatal 2.1.1. Leyes ordinarias 2.1.1.1. Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual En 2010, el Estado, en ejercicio de su competencia ex artículo 149.1.27ª de la Constitución para regular el régimen básico de los medios de comunicación social, aprobó la tan esperada Ley reguladora de la radio y la televisión, que viene a derogar a una auténtica pléyade de disposiciones y a ordenar así el sector en torno a una única Ley, complementada con las Leyes que regulan la radio y televisión públicas estatal y autonómicas y las normas de desarrollo de las Comunidades Autónomas. Esta norma fue precedida por la aprobación, en 2009, y tal y como dejamos reflejado en el anuario anterior, de la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones (procedente del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, que permitió la relajación de los límites a las participaciones como garantía del pluralismo, posibilitando la fusión entre Telecinco 1 El epígrafe 2.1 ha sido redactado por E. Guichot Reina; el 2.2 por M. A. Fernández Scagliusi, el 3.1 por R. Galán Vioque; y el 3.2 por A. J. Sánchez Sáez.


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y Cuatro), la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (que eliminó la publicidad de la radio y la televisión públicas estatales, una vieja reivindicación de las televisiones privadas con importantes repercusiones en forma de aumento de sus ingresos, pese a que se les impusiera una contribución al sostenimiento de la radiotelevisión pública en forma de porcentaje de sus ingresos) y el Real Decreto-ley 11/2009, de 13 de agosto, por el que se regula, para las concesiones de ámbito estatal, la prestación del servicio de televisión digital terrestre de pago mediante acceso condicional (que permitió emitir TDT en modalidad de pago, posibilitando la creación de la cadena Gol TV, de la Sexta, y su puesta en funcionamiento desde el comienzo de la liga de fútbol). En octubre de 2009 se inició, con estos antecedentes, la tramitación parlamentaria, que culminó, en tiempo record, con la aprobación de la Ley en marzo de 2010. La Ley lleva a cabo la Transposición de la Directiva 2007/65, que modifica la Directiva 89/552 sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, de forma extemporánea, ya que el plazo finalizaba el 19-diciembre-2009. Además de incorporar las principales novedades de dicha Directiva (como la regulación de los llamados servicios no lineales o de catálogo de programas o la televisión en movilidad; la flexibilización de las normas sobre límites cuantitativos y cualitativos a la emisión de publicidad), introduce también novedades no impuestas por la normativa comunitaria: entre ellas, paso de régimen de servicio público y sometimiento a concesión a régimen de libertad de empresa y sometimiento a licencia o comunicación, bajo consideración como servicio de interés económico general (que, sin embargo, no lleva aneja una definición de las obligaciones aparejadas a dicha consideración), así como la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales ya proyectado y previsto en Directiva. Se ha aprovechado esta norma para regular su naturaleza, composición y funciones, si bien hubiera resultado más coherente hacerlo en una norma aparte, ya que no tiene carácter básico, siendo sólo un órgano competente para la supervisión de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de cobertura estatal, y a semejanza de lo ocurrido con la regulación de la organización, funciones y financiación de la radio y la televisión pública estatal, que, como señalamos, se regulan en normas autónomas. En la acelerada tramitación parlamentaria, el tema de mayor debate fue, precisamente, si la Autoridad independiente de supervisión ante el escenario de convergencia tecnológica, debiera integrarse en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como defendían, principalmente, este misma Institución y el Partido Popular, o, por el contrario, debería ser de nueva creación, como así preveía el Proyecto de Ley y ha quedado finalmente plasmado en la Ley, a falta, en esto, de desarrollo reglamentario.


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2.1.1.2. Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo Se trata de la Ley que tiene como antecedente el Real Decreto-Ley que declaró el estado de alarma para solventar el caos aéreo generado por la negativa de los controladores a ejercer sus funciones, dentro de su particular pulso con el proveedor de servicios de tránsito aéreo, la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), y, por elevación, con el Gobierno, y en el contexto de las dificultades de ésta para garantizar tanto la continuidad en la prestación de los servicios de tránsito aéreo, como su sostenibilidad económica y financiera, debidos en parte a unos costes de navegación aérea en España que son los más elevados de Europa con una baja productividad por controlador y un incremento desproporcionado de los costes de estos empleados públicos en comparación con los restantes controladores europeos, hasta hacer de la tarifa nacional que se cobra a las compañías aéreas y el coste por hora de controlador aéreo sean los más elevados en Europa. Por convenio colectivo, los controladores al servicio de AENA tan sólo estaban obligados a realizar 1.200 horas ordinarias de trabajo. El resto de horas necesarias para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, con una media de 600 horas por controlador, se realizaban de forma habitual y de manera programada por los propios controladores con tres meses de antelación, en concepto de horas «de ampliación laboral», con una retribución de 2,65 veces la correspondiente a la hora ordinaria, ya de por sí, muy “generosamente” pagada. El Convenio atribuía además a los propios controladores al servicio de AENA, y no a dicha Entidad, decisiones esenciales como la determinación de la configuración operativa de los aeródromos y de sus instalaciones y servicios técnicos, o la fijación del personal necesario para la prestación de los servicios, con la facultad inherente de organización de sus turnos de trabajo, horarios y descansos. Asimismo, les permitía obtener una licencia especial retribuida al cumplir los cincuenta y dos años, dejando de trabajar y cobrando el salario ordinario. El Convenio finalizó su vigencia el 31 de diciembre de 2004, pero durante más de seis años no se alcanzó un nuevo acuerdo. Por todo ello, se aprobó un Real Decreto-Ley convertido más tarde en Ley, que establece un primer bloque de medidas encaminadas a la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados; y un segundo bloque que implica una modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA. Así, se dispone que, durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la presente Ley, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida y, consecuentemente, no se producirá ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada a la entrada en vigor de la Ley, a dicha situación. Por lo


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que respecta a la jornada de los controladores de tránsito aéreo que prestan sus servicios en AENA, se dispone que la jornada máxima necesaria es la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que ascendió, incluido el tiempo de descanso durante la jornada y las guardias localizadas y descontando la previsión de 80 horas extras anuales, a 1.670 horas. Finalmente, y con idéntico fundamento al expuesto respecto de las medidas anteriores se faculta a AENA, en tanto no se acuerde y publique un nuevo convenio colectivo, para acordar el desplazamiento temporal de sus trabajadores fuera del centro de trabajo conforme a lo señalado en el Estatuto de los Trabajadores, si bien con ciertas limitaciones o garantías para los empleados públicos afectados por estas medidas. También se faculta al ente público para cambiar la jornada por necesidades del servicio o por la variación de los horarios operativos de las dependencias y modificar la hora de entrada de un turno en el centro de trabajo. Los períodos de disfrute de permisos, vacaciones y licencias deben acomodarse en todo caso a las necesidades del servicio, tal y como ocurre con carácter general en todas las empresas y, finalmente, resulta necesario que sea el empleador y no el empleado el que constate la posible falta de adaptación de un controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, a los efectos que procedan, como es, singularmente, su paso a funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2.1.1.3. Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras La Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, modifica sustancialmente las anteriores Directivas 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Su finalidad fue reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación. Una de tales medidas es precisamente la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra un plazo su-


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ficiente para que los interesados puedan interponer sus recursos. Se prevé también, que la suspensión de los acuerdos de adjudicación se mantenga hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión. Además, y con carácter general se prevé la facultad de los recurrentes de solicitar la adopción de cualesquiera medidas cautelares tendentes a asegurar los efectos de la resolución que pueda adoptarse en el procedimiento de recurso o a evitar los daños que puedan derivarse del mantenimiento del acto impugnado. Junto a estas medidas, la Directiva prevé para los casos en que la infracción afecte a la publicidad de la convocatoria del contrato o a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en ella, la posibilidad de declarar la nulidad de los contratos así adjudicados. Pues bien, la Ley incorpora el contenido de la Directiva a las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales. Ambas Leyes contienen ya normas reguladoras de los recursos o reclamaciones, según los casos, que pueden interponerse contra los actos de adjudicación o contra los actos del procedimiento administrativo que les sirve de base. E incluso ambas prevén el plazo de suspensión subsiguiente a la adjudicación, la suspensión del acto como consecuencia de la interposición del recurso o reclamación y la adopción de medidas cautelares. Quedaban, sin embargo, por resolver algunas cuestiones tales como la relativa a la competencia para la resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo. Se crea así el recurso especial en materia de contratación con unos órganos administrativos especializados para su resolución, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales con sede en cada una de las capitales de Comunidad Autónoma, en una evidente imitación del modelo de los recursos económico-administrativos. Asimismo, la incorporación de las normas de la Directiva exigía la determinación de cuál es el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de espera y del plazo para la interposición del recurso, así como una nueva regulación del contenido de las notificaciones que deben hacerse a los licitadores para comunicarles con suficiente detalle cuál es el resultado de la licitación y las razones que han llevado al órgano de contratación a adoptar una decisión en tal sentido. Del mismo modo, se refunde en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, las que deriven de la posible interposición del recurso.


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2.1.1.4. Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco Esta mediática Ley profundiza en las limitaciones a la venta y consumo de tabaco establecidas por la Ley 28/2005, de 26 de diciembre. Transcurridos más de cuatro años de aplicación de la Ley, se ha decidido ampliar la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos. Se pretende tutelar, en especial, a dos colectivos desprotegidos: el de los menores y el de los trabajadores del sector de la hostelería que se encuentra claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno. En la práctica, ello ha supuesto la prohibición absoluta de fumar en todos los locales cerrados de uso público sin excepción, incluidos los locales dedicados a la hostelería y el ocio, como bares, restaurantes, discotecas, etc., frente a la opción que la anterior versión de la Ley dejaba en manos de los empresarios; en todos los recintos de parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia; en todos espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en los recintos de centros, servicios o establecimientos sanitarios, es decir hospitales, ambulatorios y cualquier centro considerado sanitario; en los centros educativos, excepto espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes; y en todos los medios de comunicación, incluidos los servicios de la sociedad de la información, la emisión de programas o de imágenes en los que los presentadores, colaboradores o invitados aparezcan fumando, mencionen o muestren, directa o indirectamente, marcas, nombres comerciales, logotipos u otros signos identificativos o asociados a productos del tabaco. Como excepciones, se permite fumar en los establecimientos penitenciarios, centros psiquiátricos de media y larga estancia y centros de mayores o de personas con discapacidad, siempre que sea en las zonas exteriores de los edificios o en salas habilitadas a tal efecto que deberán estar señalizadas y contar con ventilación independiente; reservar hasta un 30% de habitaciones para fumadores. Éstas deberán ser siempre las mismas y estar separadas del resto; y en clubes privados de fumadores, que deben ser entidades con personalidad jurídica, carecer de ánimo de lucro y no incluir entre sus actividades u objeto social la comercialización o compraventa de bienes o productos consumibles, y no admitir la presencia de más personas que los propios socios (ni siquiera de camareros, azafatos, etc.).


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2.1.1.5. Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal La Ley tiene como origen la transposición de la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento europeo y el Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. La Ley se aprobó un día antes de la expiración del plazo de transposición. La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, llevó a cabo una regulación del sector postal español inspirada en la Directiva 97/67/CE. Desde su entrada en vigor fue modificada en diversas ocasiones y se creó, mediante Ley 23/2007, de 8 de octubre, la Comisión Nacional del Sector Postal. La Directiva y la Ley consideran el servicio postal como un servicio de interés económico general. La ley regula los derechos de los usuarios de los servicios postales; el servicio postal universal y sus precios y otras condiciones tarifarias; el régimen general de prestación de los servicios postales en España; el acceso a la red y a otras infraestructuras postales y la resolución de conflictos entre operadores; la autoridad nacional de reglamentación; y, finalmente, las cuestiones relacionadas con la inspección, las infracciones y las sanciones. Cabe destacar que configura tres áreas de servicios postales. De una parte, el servicio postal universal, cuyo alcance material y exigencias formales se encomienda en régimen de obligaciones de servicio público al operador público Correos y Telégrafos, S. A. De otra, los servicios que cayendo bajo el alcance material del servicio postal universal se prestan en condiciones de libre mercado ajenas a las obligaciones de servicio público que se le imponen al prestador del servicio postal universal. Para la prestación de estos servicios es necesario disponer de la correspondiente autorización administrativa singular. Finalmente, aquellos servicios postales distintos de los servicios postales tradicionales, pueden ser prestados con una mera declaración responsable de respeto a los requisitos esenciales que son la condición de posibilidad de funcionamiento del nuevo modelo postal español.

2.1.1.6. Otras Leyes de especial interés Cabe dejar al menos consignado que en el año 2010 se han aprobado hasta cinco leyes ambientales, la mayoría de las cuales en transposición del Derecho comunitario. Así, hay que citar las Leyes 6/2010, de 24 de marzo, de modificación del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero; 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de


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sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica; 13/2010, de 5 de julio, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para perfeccionar y ampliar el régimen general de comercio de derechos de emisión e incluir la aviación en el mismo; 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono; y 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino.

2.1.2. Reales Decretos-ley 2.1.2.1. Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros La crisis del sistema financiero ha afectado particularmente a las Cajas de Ahorros, que han emprendido un proceso de reestructuración que afecta ya a tres cuartas partes del sector y que derivará en una sustancial reducción del número de entidades en el sector en beneficio de la eficiencia del mismo y su solidez para el futuro. Una buena parte de estos procesos han contado con apoyo financiero del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y se han materializado a través de la creación de Sistemas Institucionales de Protección (SIP). Este Real Decreto-Ley fija aspectos de la regulación de estos SIP, y, en especial, su régimen fiscal. Y, con carácter más general, reforma su régimen jurídico, aproximándolo más aún al de los bancos para facilitar la entrada de inversores extranjeros, ajenos a la fórmula singular de las cajas de ahorros. De este modo, se opta por capitalizar las Cajas, y por profesionalizar sus órganos de gobierno. Por otro lado, la reforma introduce nuevas alternativas que permiten fortalecer las cajas. La primera de ellas permite el ejercicio de toda la actividad financiera de la caja mediante un banco controlado por la caja al tener al menos el 50% de su capital. Una segunda opción permite la transformación de la caja en una fundación de carácter especial conservando la obra social y el traspaso de todo su negocio financiero a un banco.

2.1.2.2. Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico Este Real Decreto-ley tiene como antecedente otro que comentamos en la Crónica de 2009: el 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, estableció límites para acotar el incremento del déficit tarifario, esto es, la diferencia entre los ingresos procedentes de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica y los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que deben cubrir, abordando además un mecanismo de financiación del mismo. De este modo el citado Real


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Decreto-ley establece, a partir de 2013, el principio de suficiencia de los peajes de acceso para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas de modo que, a partir de dicho momento, no pueda aparecer déficit tarifario. Hasta el 2013, las disposiciones que aprueben los peajes de acceso deben consignar de forma expresa los déficit ex ante que se estime que pueden producirse, aunque con unos límites de cuantías máximas decrecientes cada año. Se prevé además, en este período 2009-2012, la posibilidad de la existencia de desajustes temporales cuando, como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada período, resulte un déficit de ingresos superior al déficit ex ante reconocido inicialmente, lo que obliga a su reconocimiento expreso en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente y consecuentemente a incrementar estos peajes de acceso en la cuantía necesaria para que las empresas recuperen las cantidades aportadas para su financiación, más un tipo de interés de mercado. Desde la aprobación del citado Real Decreto-ley se han producido una serie de circunstancias sobrevenidas que han tenido una incidencia directa sobre la previsión de déficit tarifario del sistema eléctrico y que han determinado que los límites máximos de déficit ex ante establecidos en la disposición adicional 21ª se hayan visto ampliamente superados, como la caída de la demanda de energía eléctrica como consecuencia de la crisis económica, o del lado de la oferta, la evolución del precio de los combustibles en los mercados internacionales durante este año 2010 o las favorables condiciones climatológicas que han llevado a mayor producción eléctrica desde fuentes renovables. De esta forma, mientras el régimen ordinario (centrales tradicionales) ha visto reducidas sus horas de funcionamiento y sus ingresos por la caída de los precios del mercado mayorista, los productores de régimen especial se encuentran en una diferente situación debido a su régimen específico que les asegura la venta de la energía producida mediante su entrada preferente en el sistema. En consecuencia, el objetivo del presente Real Decreto-ley es abordar con carácter urgente la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. En primer lugar, para evitar el incremento de las tarifas a que hubiera conducido la aplicación del sistema, se prevé que los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan en 2010, hasta una cuantía máxima de 2.500 millones de euros, tendrán la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2010, que generará derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico. Además para preservar el impacto futuro de esta medida sobre los consumidores se amplía el bono social y se elevan los límites máximos de déficit que se establecieron en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, para los años 2011 y 2012. Además, se establecen medidas para evitar el incremento del déficit tarifario, como la anulación de la excepción del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo y la obligación de los productores de energía eléctrica del pago de dichos peajes, la obligación de las empresas productoras del régimen


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ordinario de financiar el Plan de acción 2008-2012; y, la medida que ha dado origen a mayor polémica y que va a dar lugar a arbitraje internacional (pese a que fuera suavizada en 2011 en la Ley de Economía Sostenible), medidas regulatorias de los productores de régimen especial (energía eléctrica eólica, termosolar y de cogeneración), y, en particular, la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido (y en su día fueron calculadas al alza permitiendo pingües beneficios), a cambio de una ampliación del período temporal al que se extienden dichas primas.

2.2. Legislación autonómica andaluza 2.2.1. Leyes ordinarias 2.2.1.1. Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía (BOJA núm. 54, de 19 de marzo de 2010) La Ley culmina el proceso de impulso y configuración del derecho de acceso a la vivienda como un derecho público subjetivo, pues el objeto principal de la misma es regular de forma integral el conjunto de facultades y deberes que integran dicho derecho, así como las actuaciones que para hacerlo efectivo corresponden a las Administraciones Públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en este sector. Se estructura en un Título Preliminar y cinco Títulos, que agrupan los veinticuatro artículos de los que consta, una disposición adicional, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. El Título Preliminar define el objeto de la Ley como la regulación del conjunto de derechos y deberes de los titulares del derecho a la vivienda. El derecho a la vivienda protegida se regula en el Título I. Se desarrollan las condiciones para su ejercicio, las modalidades para el acceso a una vivienda protegida y el procedimiento. En el Título II se enumeran y regulan los medios con que cuentan las Administraciones Públicas andaluzas para favorecer el ejercicio del derecho por los andaluces y andaluzas. El Título III incluye como actuación prioritaria de las Administraciones Públicas andaluzas el fomento de la conservación, mantenimiento y rehabilitación del parque de viviendas. El Título IV establece las situaciones en que las Administraciones Públicas favorecerán los alojamientos transitorios. Por último, el Título V dispone un conjunto de medios para lograr la efectividad del derecho, desvinculando las obligaciones económicas de la Administración de los mecanismos individuales al alcance de las personas titulares del derecho para hacerlo efectivo.


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2.2.1.2. Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte (BOJA núm. 88, de 7 de mayo de 2010) La protección de la dignidad de la persona en los últimos momentos de su vida, la autonomía del paciente y el respeto a su voluntad en ese trance, además de lo que pueda haber manifestado de forma anticipada en su testamento vital, son derechos plasmados en el art. 20 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. En desarrollo de esas previsiones estatutarias, esta Ley tiene por objeto regular el ejercicio de los derechos de la persona durante el proceso de su muerte y las garantías que las instituciones sanitarias y los profesionales están obligados a proporcionar respecto a este proceso. La Ley actualiza la regulación jurídica del derecho de las personas a redactar un documento escrito en el que se hagan constar los deseos y preferencias de tratamiento para el caso eventual en el que no puedan decidir por sí mismas, así como a designar a quién tomará las decisiones en su lugar. Por otra parte, es novedosa la regulación expresa de los deberes de los profesionales sanitarios respecto a los testamentos vitales, al establecer la obligación de proporcionar a las personas información acerca de la declaración, de recabar información sobre si se ha otorgado, de consultar el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas para conocer su contenido y el deber de respetar los valores e instrucciones contenidos en el documento. Otro punto principal de las reformas introducidas es la delimitación de las funciones de la persona representante designada por la persona autora de la declaración. Finalmente, la presente Ley atribuye un conjunto de obligaciones para instituciones sanitarias, públicas o privadas, en orden a garantizar los derechos de los pacientes.

2.2.1.3. Ley 3/2010, de 21 de mayo, modifica diversas Leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior (BOJA núm. 111, de 8 de junio de 2010) Para mejorar la regulación de las actividades de servicios y conseguir el mercado interior en el sector, la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, establece en su art. 44 que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma. Su fin es eliminar los obstáculos que se oponen a la libre circulación de servicios y a la libertad de establecimiento de quienes presten servicios en los Estados miembros. En el marco de transposición de la citada Directiva se ha realizado un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio para adecuarla a los principios que la misma establece. El resultado


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en Andalucía ha concluido con la conveniencia de introducir reformas en diversas leyes.

2.2.1.4. Ley 4/2010, de 8 de junio, de Aguas de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA núm. 121, de 22 de junio de 2010) Esta Ley quedó derogada de manera automática por la Ley 9/2010, de 30 de julio por circunstancias extraordinarias que se comentan posteriormente.

2.2.1.5. Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (BOJA núm. 122, de 23 de junio de 2010) Esta Ley, junto a la 6/2010 de la misma fecha, llevan a cabo la reforma del régimen local andaluz preconizada por el nuevo Estatuto, que apuesta de forma clara por la descentralización y por el principio de subsidiariedad. La norma se ocupa de la autonomía local, definiéndola como el derecho y la capacidad para la ordenación y gestión de una parte importante de los asuntos públicos bajo la propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes. El concepto de autonomía local que maneja la Ley atribuye a los municipios un elenco de competencias propias en coherencia con lo dispuesto en la Carta Europea: funciones (ordenación y gestión) sobre no pocas materias (una parte importante de los asuntos públicos). En ese marco funcional, el objetivo de la Ley es garantizar la titularidad de competencias propias municipales tratando de deslindar y clarificar las funciones que, en cada caso, correspondan a la Comunidad Autónoma o a los entes locales. Fijada la titularidad de las competencias municipales y provinciales, la Ley aborda la otra dimensión de la competencia: el ejercicio. Al igual que en el reconocimiento de las competencias, la potestad de autoorganización sirve aquí de punto de inflexión para la Ley. Hasta ahora, el espacio reservado a la autoorganización local había quedado inevitablemente reducido a una facultad residual una vez que el Estado estableció las bases sobre la materia. Tanto el artículo 91.3 del Estatuto de Autonomía como el artículo 6.1 de la Carta Europea de la Autonomía Local invierten el razonamiento: la regla es la capacidad de autoorganización municipal entendida como función de gobierno.

2.2.1.6. Ley 6/2010, de 11 de junio, reguladora de la participación de las Entidades Locales en los tributos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA núm. 123, de 24 de junio de 2010) El art. 192.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía contempla la aprobación de una ley en la que se regule la participación de las Entidades Locales en los tributos de la Comunidad Autónoma, instrumentada a través de un fondo de nivelación municipal de carácter incondicionado. En cumplimiento de este mandato, la presente Ley regula la colaboración financiera


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de la Comunidad Autónoma de Andalucía con las Entidades Locales de su territorio, a través de la participación de éstas en los recursos económicos de aquélla. Conforme a lo anterior, se crea el Fondo de Participación de las Entidades Locales en los tributos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y se establecen los criterios para la dotación, distribución y evolución dinámica del mismo, con la finalidad de apoyar las Haciendas Locales. En aplicación del principio de corresponsabilidad fiscal, los indicadores de capacidad fiscal pretenden recoger las fundamentales fuentes de ingresos propios de las Entidades Locales midiendo la “capacidad fiscal normativa” de cada municipio. Además, la configuración del Fondo pretende incentivar que los gobiernos locales no sustituyan sus propios ingresos tributarios por financiación incondicionada procedente de la Comunidad Autónoma. Finalmente, el reconocimiento explícito del principio de lealtad institucional supone el compromiso de la Administración de la Junta de Andalucía de que cualquier modificación en su marco normativo, que afecte directa o indirectamente al Fondo, sea debidamente valorada e incluso compensada.

2.2.1.7. Ley 7/2010, de 14 de julio, para la Dehesa (BOJA núm. 144, de 23 de julio de 2010) Las dehesas, ejemplos de paisajes humanizados, gozan de gran importancia ecológica, económica, social y cultural. Sin embargo, su conservación está comprometida por varias causas como el decaimiento del arbolado, la falta de regeneración, la dificultad para encontrar trabajadores cualificados, la complejidad para transformar y comercializar sus productos, etc. Para afrontar esta realidad, se requiere una actuación coordinada entre las Administraciones públicas, los propietarios o arrendatarios de las explotaciones de dehesa, los representantes de los sectores productivos y todas las entidades, asociaciones o colectivos con intereses en la preservación y fomento de las mismas; prestándose especial atención a garantizar el cumplimiento de los principios que han inspirado la gestión de las dehesas: integralidad, racionalidad, sostenibilidad y multifuncionalidad. En virtud de todo ello, la Comunidad Autónoma de Andalucía, mediante la presente Ley, establece el instrumento normativo para fomentar la gestión integral y la conservación de estos espacios que garantice su sostenibilidad. La Ley se estructura en un Título Preliminar, tres títulos, una disposición adicional, una disposición transitoria y dos disposiciones finales. El Título Preliminar establece el objeto y finalidad de la Ley, dirigida a promover una gestión y explotación racional y sostenible de la dehesa, su mejora y conservación. En el Título I, se definen los instrumentos para favorecer una planificación y gestión integral y sostenible de las dehesas. El Título II, dedicado a la investigación y formación en torno a la dehesa, recoge el ne-

1_E000020004193  

189 225 247 327 363 409 449 477 505 535 ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES ..........................................................................

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