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LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

José Ignacio Tejerina Alonso

LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, al Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo)

José Ignacio Tejerina Alonso

Valencia, 2014

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ÍNDICE I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY 27/2011 Y PECULIARIDADES EN SU ELABORACIÓN Y TRAMITACIÓN 1. Sobre el título de la Ley............................................................................ 9 2. La concertación social como origen de la LAAM: ventajas e inconvenientes............................................................................................................. 11 3. La ausencia de mayoría parlamentaria y sus consecuencias...................... 16 4. Características resultantes en el contenido y la forma de la LAAM........... 19 5. Efectos y pervivencia de la reforma.......................................................... 22

II. LAS REFORMAS EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN 1. Jubilación ordinaria.................................................................................. 26 1.1. La controvertida elevación de la edad de jubilación........................ 26 1.2. El cálculo de la pensión................................................................... 28 1.2.1. Ampliación del período de cálculo de la base reguladora.... 28 1.2.2. La integración de lagunas.................................................... 30 1.2.3. Variación de los porcentajes atribuidos en razón del número de años cotizados................................................................ 33 1.2.4. Adaptación del tope máximo de pensión para determinadas jubilaciones anticipadas....................................................... 35 1.3. Repercusiones indirectas de estas reformas...................................... 37 2. Jubilación diferida.................................................................................... 38 3. Jubilación anticipada................................................................................ 40 3.1. Jubilación anticipada “forzada”...................................................... 41 3.2. Jubilación anticipada “voluntaria”.................................................. 46 4. Jubilación parcial..................................................................................... 50 5. Jubilación especial a los 64 años............................................................... 57 6. Jubilación anticipada para personas con discapacidad.............................. 58 7. Jubilación anticipada por razón de la penosidad, peligrosidad o toxicidad del trabajo................................................................................................ 60 8. Fecha de efectos de las reformas introducidas por la LAAM en relación con la pensión de jubilación..................................................................... 61 9. Otras modificaciones relacionadas con la pensión de jubilación: en cuanto al régimen de incompatibilidad de la pensión con el trabajo..................... 65 9.1. Un cambio de rumbo hacia la compatibilidad................................. 67 9.2. Compatibilidad con determinados ingresos..................................... 69 9.3. El nuevo régimen de compatibilidad pensión-trabajo...................... 74

III. LAS REFORMAS EN LAS PENSIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. Modificaciones en la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común....................................................... 79

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Índice

2. Modificaciones en el régimen de compatibilidad/ incompatibilidad de la pensión con el trabajo.............................................................................. 80 2.1. En relación con las pensiones de incapacidad permanente total para la profesión habitual....................................................................... 80 2.2. En relación con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez.......................................................................... 83 3. La actualización de las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes................................................................................................. 85

IV. LAS REFORMAS EN LAS PENSIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA 1. Con respecto a las pensiones de viudedad................................................. 90 1.1. Mejora para los pensionistas mayores de 65 años........................... 91 1.2. Ampliación de los supuestos de acceso a la pensión en los casos de separación o divorcio...................................................................... 93 2. Con respecto a las pensiones de orfandad: ampliación de la edad para ser beneficiario............................................................................................... 96

V. LAS REFORMAS SOBRE OTROS ASPECTOS EN MATERIA DE ACCIÓN PROTECTORA 1. En relación con los complementos para pensiones inferiores a las mínimas........................................................................................................... 99 1.1. Delimitación de los ingresos o rentas condicionantes de los complementos por mínimos........................................................................ 99 1.2. Inclusión del requisito de residencia en España............................... 100 1.3. Limitación en el importe de los complementos por mínimos........... 102 2. Ampliación del ámbito de cobertura personal de las contingencias profesionales..................................................................................................... 104 3. El denominado factor de sostenibilidad.................................................... 106 4. Beneficios por cuidados de hijos............................................................... 110 4.1. Consideración como cotizado del tiempo de interrupción laboral por cuidado de hijo o menor adoptado o acogido........................... 110 4.2. Ampliación del período considerado como cotizado en las situaciones de excedencia por cuidado de hijo o menor acogido.................. 112 5. Incumplimiento de las condiciones del aplazamiento en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y sus consecuencias en el derecho a prestaciones....................................................................................................... 113 6. La mejora de la protección del trabajo a tiempo parcial........................... 114 7. Modificaciones en la acción protectora de los empleados de hogar........... 118 8. Reconocimiento de un periodo de asimilación del tiempo del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria............................... 123 9. Personal saharaui que estuvo al servicio de empresas españolas............... 125

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY 27/2011 Y PECULIARIDADES EN SU ELABORACIÓN Y TRAMITACIÓN El objeto inicial del presente trabajo fue efectuar una descripción valorativa de las reformas producidas en materia de acción protectora, en su modalidad contributiva, llevadas a cabo por la formulación inicial de la Ley 27/2011, de 1 de agosto1, si bien dicho objeto ha tenido que ser ampliado en razón a las posteriores modificaciones que se han ido sucediendo con respecto a distintas previsiones de dicha ley, y que culminan con el Real Decreto-ley 5/2013, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

Pero antes de iniciar dicho análisis puede tener un cierto interés hacer un recordatorio de las circunstancias y características que acompañaron en la elaboración y aprobación de la originaria Ley 27/2011. Si con ocasión de cualquier proceso de producción normativa puede resultar aleccionador conocer tales circunstancias, en este caso el interés se ve incrementado por las razones que se irán poniendo de manifiesto. Esta digresión, que demorará entrar en materia, puede ser de utilidad para llegar a entender algunas previsiones de la ley y también, en más de un caso, para comprender por qué resultará difícil llegar a entender otras.

1. Sobre el título de la Ley Como se acaba de apuntar, la reforma cuyo análisis se va a abordar tuvo su origen en la repetida Ley 27/2011, que lleva por rúbrica “sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social” (en lo sucesivo LAAM). Si el objetivo del título de una norma, según

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Existen otros estudios que abarcan también el resto de materias contenidas en la LAAM, como son los exhaustivos trabajos llevados a cabo por PANIZO ROBLES, J.A. en “Una nueva reforma de la Seguridad Social: comentario a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social”. Revista Trabajo y Seguridad Social, núm. 343, octubre 2011, págs. 53 a 160.

CEF; o por MUR TORRES, J. en “Aproximación a un estudio de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social”, reproducido parcialmente en sucesivos números de la Revista ACTUM SOCIAL.

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las directrices de técnica normativa2, ha de ser el de indicar el contenido y objeto de la misma, reflejando con exactitud y precisión la materia regulada, cabe estimar que el utilizado en este caso no parece especialmente afortunado a dicho fin.

En esta rúbrica se enumeran tres acciones o efectos que han de operar sobre un mismo ámbito, que es el constituido por el sistema de la Seguridad Social.

La primera de ellas es la de “actualización”, que, echando mano del diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, se corresponde con la idea “de poner al día”. Cabe preguntarse si dicha acción no se identifica en buena medida con la que se cita en tercer lugar, la de “modernización”, que implica “hacer que algo pase a moderno” o, lo que es igual, a “estar en consonancia con una época reciente”. Si esto es así, estaríamos en presencia de la utilización de dos términos que aparentarían ser sinónimos, cuyo uso acumulado resulta redundante y, por ello, ocioso.

El otro término utilizado es el de “adecuación”. Si se considera que adecuar, según la indicada fuente, es “proporcionar, acomodar o apropiar algo a otra cosa”, en este caso parece obvio que ese “algo” vendría constituido por el sistema de la Seguridad Social, pero faltaría el otro elemento referencial con respecto al cual habría de producirse la adecuación. En ausencia de ningún tipo de concreción al respecto podría considerarse si ese elemento referencial no sería el representado por el momento presente.

Probablemente éste fuera el propósito de quien ideó el título de la norma, pero en tal caso la redundancia se daría por triplicado, ya que tampoco con este sustantivo se estaría expresando una idea novedosa y distinta de la que es posible atribuir a los otros dos utilizados conjuntamente. Es decir, que los términos actualización, modernización y adecuación vendrían a tener en este caso un significado y alcance coincidentes.

De la lectura del preámbulo de la LAAM se deduce que el objeto sobre el que va a girar la regulación que en ella se contiene es el sistema de la Seguridad Social y que su finalidad será modificar su régimen jurídico vigente para adaptarlo a las exigencias que demandan las circunstancias y condicionamientos que concurren en el momento presente. Esto es lo que, en definitiva y con una innecesaria redundancia, se pretende expresar en la rúbrica legal.

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Aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, al que se dio publicidad por medio de la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia (BOE núm. 180, de 29 de julio).

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En una última consideración al efecto y si, como es patente, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobado en el año 1994 es probablemente la norma del ordenamiento jurídico que más modificaciones acumula desde tal fecha, siendo difícil encontrar un año en el que no haya sido reformada una o varias veces, en ocasiones con alteraciones importantes, y si la última de ellas, de una notable trascendencia también en materia de pensiones, tuvo lugar a finales del 20073, surge inevitablemente un par de preguntas de no fácil contestación: ¿en dónde radica lo anticuado u obsoleto de la regulación de la LGSS para que requiera de una actualización o modernización? y ¿cuáles son las circunstancias novedosas que se hayan producido de modo reciente y que no existieran ya con anterioridad que exigen una adecuación a las mismas de la citada ley?

A pesar de las críticas expresadas, debe reconocerse el esfuerzo por lograr un título algo original, en el que no se repitieran los términos que se han venido usando en las sucesivas reformas operadas en esta parcela del ordenamiento jurídico (como los, tan manidos, de “medidas” o “medidas urgentes”, u otros, más pretenciosos, como los de “racionalización” o “consolidación”), en la imposible tarea de condensar en una sola rúbrica el heterogéneo amasijo de contenidos del que se dotó finalmente a la LAAM. Siendo evidente que el propósito (al menos el inicial) de la reforma era el de endurecer o incrementar los requisitos de acceso a determinadas prestaciones o modificar la fórmula de cálculo de las mismas, con una incuestionable finalidad restrictiva en ambos casos, hacer en la rúbrica legal una referencia explícita a dicho propósito habría generado sin duda una repulsa social todavía mayor que la que en un principio originó.

2. La concertación social como origen de la LAAM: ventajas e inconvenientes Como primera característica de la LAAM, debe señalarse que la misma constituye un claro ejemplo de lo que podría denominarse “legislación pactada”, por cuanto aquella trae causa del “Acuerdo Social y Económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones”, suscrito el 2 de febrero de 2011 por el Gobierno, UGT, CC.OO. y las Organizaciones Empresariales CEOE y CEPYME (en adelante Acuerdo). En efecto, según se especifica en el preámbulo de la LAAM, por medio de ella se 3

Ley 40/2007, de 4 de diciembre, sobre medidas en materia de Seguridad Social.

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pretende llevar al ordenamiento de la Seguridad Social los compromisos asumidos en el citado Acuerdo, en concreto en el apartado que lleva por título ”Pensiones. Acuerdo para la Reforma y el Fortalecimiento del Sistema Público de Pensiones”. Siendo éste el objetivo central y prioritario, se quiso aprovechar la ocasión, como también se reconoce en el mismo preámbulo, para incluir alguna de las recomendaciones incorporadas en la nueva reformulación (dada en el 2011) del denominado Pacto de Toledo.

Partiendo de estos propósitos iniciales, el resultado final, como fácilmente cabe apreciar (y por las causas que después se analizarán), muestra que el contenido se ha ampliado llamativamente, rebasándose los márgenes que en un principio parecían asignados a dicha ley.

Esta característica, la de ser legislación pactada, en modo alguno implica una singularidad que hubiera de resaltarse de modo especial, ya que en este caso no se hace sino proseguir con un modelo que se ha venido utilizando en el curso de las últimas décadas. Son numerosos los ejemplos en este sentido. Por citar uno de los muchos posibles, recordemos que la última reforma de cierta entidad del ordenamiento de la Seguridad Social fue llevada a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por medio de la cual se vino a normar las previsiones contenidas en el “Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social”, suscrito el 13 de julio de 2006 por el Gobierno y los mismos interlocutores sociales firmantes del Acuerdo del 2011.

El recurso sistemático al denominado ”diálogo social” y a intentar conseguir a través de él la concertación con los agentes sociales de las reformas a emprender en materia de Seguridad Social (y en otras parcelas del área socio-laboral) ha sido, ciertamente, una constante en los últimos tiempos, sin duda que en razón a los efectos benéficos que con ello se pretenden obtener.

En primer término, a cualquier Gobierno, sea del signo político que sea e incluso en el caso de contar con una amplia mayoría parlamentaria de respaldo, le satisface (y por ello intenta) que se le reconozca como un Ejecutivo dialogante y que es capaz de conciliar y alcanzar acuerdos con los sindicatos y las organizaciones empresariales. Digamos que conseguir tal objetivo parece que otorga al Gobierno de que se trate un plus de talante democrático, como si la soberanía nacional se hubiera concentrado accidentalmente sólo en manos de los agentes sociales. Por el contrario, no alcanzar tal fin, supone una aparente deslegitimación de cualesquiera medidas que se adopten, que serán tildadas de “decretazos” o actuaciones del “rodillo”, como expresiones sinónimas de tics de autoritarismo.

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Por otra parte, parece incuestionable que llegar a alcanzar este tipo de acuerdos supone una garantía en orden a la paz social, cuestión no baladí. Con una legislación pactada, aun cuando no sea siempre un seguro de la aceptación plena y pacífica de todos los eventuales colectivos concernidos, es evidente que se elimina el riesgo de provocar repulsas del calado que en otras circunstancias se han llegado a producir. Tomando como referencia el ámbito de la Seguridad Social, podría recordarse como paradigma de este tipo de desencuentros el conflicto surgido con motivo de la aprobación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, que dio origen a una huelga general, la primera de la era democrática.

Estas ventajas, ciertamente notables, que propicia el diálogo social tienen, a su vez, algunas contrapartidas negativas, sin duda que de una dimensión menor por comparación a los beneficios que proporciona.

Como bien es sabido, el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social viene constituido por un enjambre de centenares de disposiciones de todo rango, complementadas por un sinnúmero de infranormas (resoluciones administrativas, circulares, criterios de actuación…), lo cual da ocasión a una maraña normativa de la que no siempre resulta fácil, ni para el más avezado experto en la materia, deducir con seguridad la vigencia o no de una determinada disposición o seleccionar cuál, de entre varias concurrentes, es la que resulta aplicable a un determinado supuesto de hecho.

En estas circunstancias, cualquier reforma o alteración que se pretenda de este monstruoso puzle requiere una prudencia exquisita para asegurarse de que la eliminación o sustitución de algunas de sus piezas no va a provocar que otras muchas queden desajustadas y se origine con ello efectos perversos, en forma de contradicciones y desequilibrios, de difícil solución.

Si dicha prudencia no es tenida en cuenta en todas y cada una de las ocasiones en que se acude a la producción normativa (las más de las veces abordada en términos de máxima celeridad), excuso decir cuando las modificaciones del ordenamiento jurídico surgen de la iniciativa de los agentes sociales, los cuales, por su papel y cometido, ni tienen por qué ser exhaustivos conocedores de tal ordenamiento, ni se encuentra entre sus funciones la de velar por el rigor técnico y sistematicidad del mismo. En razón a lo apuntado, sobre quien recae inicialmente la responsabilidad de elaborar la primera versión del texto normativo de que se trate se puede ver forzado en ocasiones al difícil compromiso de intentar plegarse del modo más estricto posible al texto del acuerdo social que se pretende nor-

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mar, evitando a la vez, también en la medida de lo posible, los desajustes o disfunciones que podría generar en el ordenamiento el trasplantar sin más el contenido de lo acordado.

Cuando se evidencia este tipo de dificultades, que se acrecientan cuando el objeto de lo acordado no se aviene a objetivos genéricos sino que se plasma en aspectos muy concretos, a la hora de normar lo acordado no parece que quede otra opción que asumir lo comprometido, aun a sabiendas de lo discutible o inadecuado que pueda resultar. Quizás un ejemplo real evidencie lo dicho, a cuyo efecto puede servir como referencia las innovaciones introducidas en relación con la pensión de viudedad y el acceso a la misma de las personas divorciadas.

En el ya citado “Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social” del año 2006 se determinaba que era preciso que la pensión de viudedad recuperara “su carácter de renta de sustitución”, por lo que su reconocimiento debería quedar reservado a “situaciones en las que el causahabiente había venido contribuyendo efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites”. Bajo tal condicionamiento, para los supuestos de divorcio en el citado Acuerdo se limitaba el derecho a la pensión de viudedad a las “personas divorciadas perceptoras de las pensiones previstas en el Código Civil”.

Cabe suponer que se debió entender que las pensiones civiles, a cuya percepción se vinculaba la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, habrían de ser las alimenticias y que acreditar su reconocimiento vendría a ser exponente de la dependencia económica de quienes las recibieran con respecto a los deudores de las mismas y, en consecuencia, ante la desaparición de éstos, de la existencia de un presunto estado de necesidad digno de ser amparado por la acción protectora de la Seguridad Social. Pero tal apreciación resulta falsa, ya que en el actual Código Civil (CC) las pensiones por alimentos no alcanzan a los cónyuges en los casos de separación o de divorcio, situaciones en las que sólo se prevén con relación a éstos (ex artículo 97 CC) prestaciones compensatorias para el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Si por alimentos se ha de entender “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”, así como “la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad” (artículo 142 del CC) y la obligación recíproca de prestar tales alimentos se reserva para los cónyuges y los ascendientes y descendientes (según el artículo 143 del mismo Código), parece obvio que ni los excónyuges tienen posi-

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bilidad de acceder al derecho a alimentos ni las pensiones compensatorias que puedan serles reconocidas han de ser consideradas como pensiones alimenticias4.

A tenor de ello, serían fundados los recelos en cuanto a considerar que la percepción de una pensión por desequilibrio económico pudiera entenderse sinónima de la concurrencia en el perceptor de una situación de necesidad digna de amparo. Lo único que vendría a representar sería una situación de desequilibrio económico para uno de los que fueron cónyuges, lo que no está reñido con el hecho de que el beneficiario de la misma pueda disponer de ingresos o medios económicos saneados, incluso muy elevados, por más que sean inferiores a los disponibles por el otro cónyuge, que es lo que, en definitiva, genera el desequilibrio que justifica el reconocimiento de la pensión civil. Incluso, cabría suponer que, en no pocos casos, la existencia de esa pensión compensatoria sería indicativa no ya de la concurrencia de un determinado estado de necesidad de quien la percibe sino precisamente de lo contrario.

A sabiendas de este error de planteamiento, a la hora de trasplantar a norma el contenido de lo acordado con los agentes sociales, lo que fue llevado a cabo mediante la repetida Ley 40/2007, cabe entender que no hubo otra opción que asumir la orientación establecida en el aludido Acuerdo y limitar5 el acceso a la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a que el interesado hubiera sido acreedor de la pensión civil compensatoria y a que ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.

Como era esperable, la aplicación en la práctica de esta regulación no sólo no ha conseguido el efecto perseguido (circunscribir el reconocimiento de las pensiones de viudedad a quienes acreditaran hallarse en auténticos estados de necesidad), sino que, además, ha traído consigo otros considerables problemas de gestión en los que ahora no procede detenerse6.

Por otra parte, cuando lo acordado desciende a aspectos muy particulares y concretos, se genera, a su vez, otra consecuencia negativa. A veces 4

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Parece que el equívoco se perpetúa en el tiempo, ya que en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, a la hora de enumerar a los beneficiarios del asegurado a efectos de asistencia sanitaria a cargo del Sistema Nacional de Salud, se hace mención (en su artículo 1.Uno) a “el excónyuge a cargo del asegurado”, expresión inapropiada para describir el hecho de ser acreedor de una pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del CC. En la nueva redacción que dicha ley dio al apartado 2 del artículo 174 de la LGSS. Algunos de tales problemas son los enunciados por DESDENTADO DAROCA, E. en “La pensión de viudedad ante los nuevos retos del Derecho de Familia: Un estudio crítico para una prestación en crisis”. 1ª edición. Editorial Bomarzo. págs. 95 y ss.

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el contenido acordado, por razón de su entidad, debería ser trasplantado a normas reglamentarias. Sin embargo, parece que los interlocutores sociales firmantes del acuerdo de que se trate vienen exigiendo (y con éxito hasta el momento) que en la ley en la que se norme lo acordado se incluya la totalidad de lo pactado, sin aceptar que se difiera al posterior desarrollo reglamentario parte alguna del mismo. Esto trae consigo no sólo la innecesaria elevación de rango de regulaciones que hasta entonces permanecían ubicadas en ese nivel reglamentario (y que es el que correspondería en función de su naturaleza) sino también que se originen desequilibrios crecientes en el contenido de la LGSS. En este sentido cabe apreciar que, en la versión vigente de la citada ley, en relación con alguna contingencia (p.e., la jubilación) se lleva a cabo una regulación muy extensa y que reduce el contenido del que se han de dotar las normas a dictar para su aplicación y desarrollo, mientras que en otras ocasiones se alude a prestaciones con respecto a las cuales, para la determinación de su cuantía y de otros aspectos esenciales, se efectúa una remisión a lo que se determine en vía reglamentaria (como sucede con las prestaciones por muerte y supervivencia)7.

A pesar de todo lo apuntado, no cabe dudar de lo positivo que resulta abordar las reformas del sistema de la Seguridad Social (y más si éstas implican una cierta trascendencia) con el apoyo de un previo acuerdo entre el Gobierno y los representantes sindicales y empresariales, como en el caso que ahora se analiza. Pero tampoco cabe hacer una exaltación desmedida (como en ocasiones sucede) por el hecho de llegar o no a tal acuerdo, como si alcanzar el mismo constituyera un valor en sí mismo. Lo trascendente no es llegar a un acuerdo, sino conseguir un buen acuerdo.

Si el objeto de lo acordado es coherente con la finalidad buscada y no da lugar a que se generen contradicciones o incoherencias en el seno del sistema, bienvenido sea el acuerdo. En caso contrario, es preferible su inexistencia.

3. La ausencia de mayoría parlamentaria y sus consecuencias Otra peculiaridad de esta reforma legal deriva de la ausencia de mayoría parlamentaria suficiente para que el proyecto legal aprobado por 7

Por tal razón se antoja cuestionable la conveniencia de proceder a elaborar un nuevo texto refundido de la LGSS, tarea para la que se faculta al Gobierno en la disposición adicional vigésima quinta de la propia LAAM. La LGSS, en su formulación actual, parece requerir de una actuación más innovadora y compleja, que va más allá de los límites restringidos que ha de comportar una mera refundición.

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el Gobierno pudiera superar pacíficamente la tramitación en las Cortes Generales. La práctica unanimidad de la oposición en cuanto a objetar algunas de las líneas básicas de la reforma, señaladamente en lo relativo al incremento de la edad de jubilación por encima de los 65 años, hacía prever arduas dificultades para conseguir la aprobación por el Congreso y el Senado de la regulación propuesta por el Gobierno.

En esta coyuntura y como estrategia parlamentaria, el Gobierno hubo de buscar el apoyo necesario en los Grupos Parlamentarios de la oposición, alguno de los cuales se avino a su voto favorable en tanto fueran consideradas las numerosas enmiendas presentadas para modificar o ampliar el texto del proyecto gubernamental. Esta situación provocó una serie de efectos como los que seguidamente se mencionan. Si con respecto al Proyecto de lo que se convertiría posteriormente en la LAAM se consideró que la técnica jurídica no era buena y que en muchas ocasiones y en temas muy importantes la regulación inducía a error o a la interpretación equívoca, por lo que se esperaba que en la tramitación parlamentaria se incorporaran algunas depuraciones técnicas8, lo cierto es que en dicho trámite, lejos de lo esperado, lo que se consiguió, desde tal perspectiva jurídica, fue un notable empeoramiento del texto normativo.

La primera constatación fue que el contenido de muchas de las aludidas enmiendas (que versaban sobre las más variadas materias) poco o nada tenía que ver con el ámbito material al que se refería la reforma pretendida (la rama de pensiones), lo que trajo como consecuencia, y por exigencias de técnica normativa, que hubiera de ubicarse a buena parte de ellas en las correspondientes disposiciones adicionales. Esto se tradujo en que una ley compuesta de 9 artículos (bien es cierto que alguno de ellos de una considerable extensión), como consecuencia de incrementar el ya generoso número de disposiciones adicionales que figuraban en origen en el proyecto (catorce), éstas llegaran a alcanzar un total de 52, cuantía desproporcionada por comparación a lo que suele ser habitual en una ley dirigida en exclusiva a un sector muy específico del ordenamiento jurídico (no se trata de una Ley de Presupuestos Generales del Estado ni de una de las llamadas leyes ómnibus, en las que son múltiples las parcelas objeto de regulación). Es de recordar que el texto refundido de la LGSS de 1994, después de más de 15 años de vigencia, durante los que se han incorporado al mismo las normas derivadas de las múltiples reformas abordadas en 8

TORTUERO PLAZA, J. L. en “La pensión de jubilación en el Proyecto de Ley “sobre actualización, adecuación y modernización”: aspectos básicos”. Aranzadi Social núm.

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tal espacio de tiempo, contaba, hasta la LAAM, con 53 disposiciones adicionales, es decir, tan solo una más de las que se incluyen en esta última9.

Del análisis de las enmiendas que habrían de ser consideradas a cambio del voto favorable en sede parlamentaria se evidenció también que en las mismas se incluían viejas reivindicaciones esgrimidas desde tiempos históricos, que de manera sistemática habían sido rechazadas en diferentes ocasiones y que en esta especial coyuntura se aprovechaba para su replanteamiento. Como un ejemplo de ellas podría citarse la pretensión de llegar a computar, a efectos de Seguridad Social, los períodos del servicio militar obligatorio y de la prestación social sustitutoria.

Considerándose que la aceptación de buena parte de tales pretensiones resultaba inadmisible, pero con el riesgo latente de que su desatención pudiera traer consigo la no aprobación de la ley y la devolución de su proyecto al Gobierno, se optó por seguir una estrategia parlamentaria muy al uso y que consiste en recurrir a la vía de la enmienda transaccional, en virtud de la cual, sin aceptar la propuesta contenida en la enmienda inicial, se encomienda o autoriza10 para llevar a cabo las acciones pertinentes en orden a atender en el futuro la pretensión de la enmienda que se rechazaba. Tales acciones se concretaron en la futura elaboración de proyectos legales o reglamentarios o, sobre todo, en la realización de estudios relativos a las materias planteadas. No es fácil recordar una sola ley de nuestro ordenamiento que haya trasladado al Gobierno tantos mandatos y encomiendas y sobre tan variadas materias. Tampoco cabe ignorar que este procedimiento ha comportado en muchas ocasiones (y quizás en ésta también fuera el efecto deseado por algunos) demorar ad infinitum una 9

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La LAAM constituye otro buen ejemplo de “regulación simbólica” en materia de Seguridad Social, habida cuenta de la presencia en ella de no pocas previsiones vacías de contenido propiamente normativo, y que consisten en encomiendas de regulación futura o de realización de estudios, en declaraciones programáticas y de propósitos, y en pseudohabilitaciones y otros mandatos carentes de vinculación, es decir, las distintas categorías que DESDENTADO BONETE, A. clasifica bajo dicha denominación en su artículo “El traje nuevo del emperador. Sobre la legislación simbólica en el Estatuto del trabajo autónomo”. Revista de Derecho Social núm. 44 /2008.

En relación con las normas programáticas (también presentes en la LAAM) debe llamarse la atención sobre la propensión creciente que se advierte en los últimos tiempos por parte de los legisladores de un momento determinado a fijar el marco de actuación de los legisladores del futuro, cuando, por la propia experiencia, deberían ser conscientes de lo poco que se siente constreñido el legislador de turno con lo comprometido o programado por su antecesor.

En esta ocasión básicamente al Gobierno, que, a escasas fechas de celebrarse elecciones generales, parecía obvio que habría de ser otro distinto al que entonces defendía el proyecto de ley cuya aprobación se discutía.

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actuación normativa que no se tenía intención de abordar ni en ese ni en momento posterior alguno.

4. Características resultantes en el contenido y la forma de la LAAM Las vicisitudes descritas en el proceso de elaboración de la norma trajeron como consecuencia distintos efectos en el resultado final de la misma.

Por una parte, es apreciable que, junto a lo que habría de constituir el núcleo central (único, en principio) de la reforma (es decir, la rama de pensiones y, en especial, la pensión de jubilación), en la ley resultante se ha producido una aglutinación de contenidos de la más variada naturaleza, regulándose muy diferentes aspectos del sistema (como los relativos a otras prestaciones, incluidas las no contributivas, encuadramiento, cotización, gestión, estructura, presupuesto, patrimonio, etc.), o que son ajenos por completo al mismo (relativos a protección social complementaria, a mutualidades alternativas, a expedientes de regulación de empleo en empresas con beneficios o al desarrollo reglamentario de la Hipoteca inversa). Esto ha traído consigo que las modificaciones operadas no sólo afecten a la LGSS sino a otros diversos cuerpos legales (al Estatuto de los Trabajadores, al Estatuto Básico del Empleado Público, al Estatuto del trabajo autónomo, a la Ley de regulación de Planes y Fondos de Pensiones y a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). El resultado final de un complejo totum revolutum, difícil de digerir aun tras repetidas lecturas11.

Asimismo, también como característica no habitual, la regulación de tan amplia miscelánea de materias ha entrado o entrará en vigor, según los casos, hasta en cuatro posibles fechas diferentes, en función de la materia de que se trate (el día de la publicación de la LAAM en el BOE o, lo que es igual, el 2 de agosto de 2011, y los primeros de enero de los tres años siguientes, es decir 2012, 2013 y 2014)12. La cuestión se complica aún 11

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Coincidiendo con el criterio antes expresado, se ha valorado que “la multitud de disposiciones adicionales, transitorias y derogatorias sólo se explican por las concesiones que el gobierno en minoría tuvo que hacer en el trámite parlamentario”. FERRERAS ALONSO, F. “Sistema público de pensiones: su adaptabilidad es su seguridad”, fechado en enero de 2013 y de próxima publicación.

Tales referencias se han visto ampliadas a consecuencias de que algunas de las previsiones de la LAAM se han postergado en cuanto a su entrada en vigor o a su aplicación, en los términos que se irán describiendo.

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más si se observa que no siempre viene a coincidir la fecha de entrada en vigor de la norma con la de los efectos con que debe ser aplicada, ya que en algunas ocasiones tales efectos se demoran (disposición adicional trigésima) o se anticipan con respecto a la fecha de inicio de la vigencia de la misma (disposición adicional decimosexta). Todo ello sin olvidar que todas las modificaciones sustanciales se implantan de modo gradual, lo que se traduce en períodos más o menos prolongados de transitoriedad que se llegan a alargar, en algunos casos, hasta el año 2027.

Cabe considerar que el propósito inicial era que las modificaciones en materia de pensiones demoraran sus efectos en casi un año y medio (hasta el 1º de enero de 2013, como fecha general de entrada en vigor)13, pero que el resto de previsiones referentes a otras materias (si bien que con ciertas excepciones), contenidas básicamente en disposiciones adicionales y finales, entraran en vigor al tiempo de la publicación de la LAAM, sin período de vacatio legis alguno. El resultado final no se corresponde con tal propósito, conforme se desprende de la lectura de la disposición final duodécima, ya que en relación con bastantes previsiones no se establece una fecha de entrada en vigor específica y, por tanto, ven retrasada su eficacia al inicio del año 2013. Este efecto no fue siempre el buscado, pero, en ocasiones, en ese proceso de añadidos que se fueron agregando al proyecto inicial en sucesivas fases, los autores de las propuestas inconscientemente olvidaron incorporar la referencia a ellas en el apartado 1.a) de la citada disposición final duodécima, con el fin de que su entrada en vigor no quedara demorada (para lo que pudiera no haber justificación 13

La extensión de la vacatio legis que (para la mayoría de sus previsiones) se establece en la LAAM resulta de una amplitud desconocida en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social y de una discutible justificación, ya que las generosas previsiones transitorias que la ley contiene, en relación con cuantas medidas suponen un mayor rigor o endurecimiento de los requisitos exigibles, habrían por sí mismas propiciado el tránsito no traumático entre una y otra legislación. Pero quizás el mayor inconveniente derive del hecho de que la ley fue aprobada a cuatro meses vista de celebrarse elecciones generales de las que se esperaba (así lo vaticinaban todas las previsiones) que trajeran consigo un cambio en la representación parlamentaria de las distintas fuerzas políticas y, como derivación, en el signo político del futuro Gobierno. Esto suponía que las tareas de poner en práctica la nueva ley, de proceder a su desarrollo reglamentario y de dar cumplimiento a las numerosas encomiendas que en ella se contenía, y que habrían de abordarse una vez transcurriera casi año y medio, presumiblemente recaerían en representantes de los poderes legislativo y ejecutivo que ninguna participación tuvieron (o sólo desde la oposición) en la concertación, elaboración y aprobación de las medidas reguladas en la ley. Lo que en buena lógica abría el riesgo de que algunas de éstas pudieran llegar a ser alteradas (suspendidas, modificadas o derogadas) antes de su entrada en vigor, lo que efectivamente ha venido a producirse.

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ni voluntad de que se produjera) y viniera a coincidir con la fecha de publicación de la ley.

Esa misma precipitada incorporación en aluvión de disposiciones ha propiciado que con respecto a buena parte de ellas no se haya tenido en cuenta la necesidad de que se hiciera mención a las mismas en el preámbulo de la LAAM. Así, se aprecia el sorprendente efecto de que en dicho preámbulo la última disposición adicional a la que se hace referencia es la trigésima, lo que significa que se silencia toda información acerca de las otras 22 disposiciones restantes de igual naturaleza que completan el número de las que realmente se recogen en la LAAM. Finalmente y en cuanto a aspectos de pura técnica normativa, debe indicarse que la seguida en esta ocasión se corresponde con la que se viene poniendo en práctica desde hace ya tiempo (de modo especial, tras la refundición de 1994) para las reformas del ordenamiento de la Seguridad Social, y que consiste en dar nueva redacción a los preceptos de la LGSS afectados por la nueva regulación, incorporando en dicha Ley (en el artículo afectado o por vía de una nueva disposición adicional) las innovaciones que se introducen.

Esta técnica parece la mejor de las posibles, ya que implica una integración automática en el cuerpo legal de las modificaciones que se llevan a cabo, eliminando la necesidad de que haya de recurrirse necesariamente a una refundición posterior y las dudas que, hasta entonces, pudieran plantearse en cuanto a la repercusión que la reforma opera con respecto a los preceptos que pudieran resultar afectados En cuanto a otros posibles efectos negativos que la precipitación en la producción legislativa ha generado, aun cuando se irán evidenciando a lo largo del análisis que sigue, se puede anticipar que los hay de diversa naturaleza: por poner algunos ejemplos, cuando se efectúan remisiones internas erróneas (lo que se hace en la disposición derogatoria única, apartado 1º, al mencionarse la disposición final décima); o cuando en el preámbulo se describe el contenido de una disposición que no se corresponde en absoluto con el que finalmente se recoge en la norma en cuestión (lo que sucede con respecto a la disposición adicional primera); o cuando se utilizan dos disposiciones finales consecutivas (la tercera y la cuarta) para introducir nueva redacción de preceptos distintos pero de una misma ley; o, en fin, cuando la regulación de una misma materia, como es la cotización de los trabajadores autónomos (en general o para determinadas categorías de los mismos), que habría podido concentrarse en una misma disposición, aparece desperdigada a lo largo de cinco disposiciones adicionales (novena, decimoquinta, vigésima, trigésima tercera y cuadragésima

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quinta). Buena parte de todo esto será analizado pormenorizadamente en las páginas que siguen.

5. Efectos y pervivencia de la reforma Para concluir esta prolongada introducción, podría efectuarse una última reflexión. Cuando se elaboró el proyecto inicial, con el mismo se pretendía conseguir un ahorro apreciable a medio y largo plazo en el capítulo de gastos en pensiones del sistema de la Seguridad Social. No ha de olvidarse que con las reformas emprendidas por la LAAM, según se extrae de lo establecido en su preámbulo, lo que se buscaba era hacer frente a los desafíos que tiene planteados el sistema, especialmente de índole demográfico, a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del mismo.

Pues bien, si, ya con las sucesivas acomodaciones del texto del anteproyecto introducidas a instancias de los agentes sociales a lo largo de la tramitación administrativa del mismo, el pretendido efecto ahorrador debió comenzar a resentirse de modo considerable, en la medida en que se diera cumplimiento a todas las exigencias finalmente contenidas en la ley, tanto las previstas directamente en ella como para las que se emplaza al Gobierno a actuar en plazos más o menos perentorios, no sería demasiado arriesgado pronosticar que quedaría lejos el objetivo declarado de garantizar el equilibrio financiero del sistema y que el ahorro a obtener, de producirse alguno, quedaría muy alejado de las magnitudes que se buscaban cuando se elaboró el proyecto inicial14.

Finalmente no debe olvidarse que la LAAM fue fruto de la acción política del Gobierno precedente y que, en consecuencia, habría que estar expectantes con las decisiones que, con respecto a las reformas incluidas en la citada ley, pudieran adoptarse por el Ejecutivo que le sucedió.

A este respecto procede recordar que con la primera norma legal dictada bajo el mandato del nuevo Gobierno, el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se aprovechó ya para establecer (en su disposición adicional novena) el aplazamiento en la aplicación de una de las previsiones de la citada ley, en concreto la relativa

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La convicción sobre este extremo es lo que, es de suponer, sirvió de base para emprender las diversas reformas de la LAAM llevadas a cabo, especialmente las abordadas por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

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a la mejora de la cuantía de la pensión de viudedad para determinados casos, que está prevista en la disposición adicional trigésima de la LAAM15.

Con posterioridad también se han producido retrasos en la aplicación o en la entrada en vigor de otras regulaciones de la misma ley y diversas modificaciones, algunas sustanciales, en relación con determinadas parcelas, todo lo cual será tratado a continuación16.

15 16

Tal aplazamiento ha sido reiterado en varias ocasiones, como se describe en el apartado relativo a las prestaciones de muerte y supervivencia.

Las alteraciones que se han venido produciendo afectan también a otras regulaciones que se hallan recogidas asimismo en la LAAM pero que, por no corresponderse con la materia de acción protectora, quedan al margen de la consideración de este trabajo. Sería, por ejemplo, el caso de la disposición adicional decimosexta, referente a expedientes de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios, a la que se le ha dado nueva redacción por la disposición adicional cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; de la disposición adicional trigésima octava, que lleva por rúbrica “Patrimonio de la Seguridad Social”, que ha quedado derogada por la disposición derogatoria segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, LPGE para el año 2013; o de la disposición final décima, por la que se lleva a efecto la modificación de determinados preceptos de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, cuya entrada en vigor estaba prevista para el 1º de enero de 2013, según la disposición final duodécima de la propia LAAM, y que ha sido retrasada un año, tras la modificación operada en esta última por la disposición final vigésima quinta de la citada LPGE para 2013, y otra vez, hasta 1 de enero de 2015, por la disposición final vigésima séptima de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, LPGE para el año 2014.