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MEDIACIÓN CONCURSAL: LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador Concursal Director Aznar & Mondejar Abogados. Valencia

Valencia, 2014


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Catedrática de Derecho Mercantil

© Eduardo Aznar Giner

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A mi querida madre, Totón Giner Albalate, gran persona que ha hecho de la sencillez, la modestia, la generosidad y su incondicional puesta a disposición del prójimo, su única e innegociable guía en la vida. Por todo lo que has hecho por nosotros sin pedir ni esperar nada a cambio.


ÍNDICE I. ¿QUE ES LA MEDIACIÓN CONCURSAL? EL LLAMADO ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO.................................. 11 II. ¿QUIEN ES PARTE DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO?..................................................................................... 17 1. La parte deudora............................................................... 17 1.1. Persona natural......................................................... 19 1.2. Persona jurídica........................................................ 21 1.3. Otros presupuestos comunes a ambas categorías de deudores.............................................................. 24 2. Los acreedores.................................................................. 30 III. ¿OTRO PRESUPUESTO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO? LA PLURALIDAD DE ACREEDORES.................... 35 IV. PROCEDIMIENTO................................................................... 39 1. Procedimiento para la designación del mediador concursal................................................................................. 39 1.1. Solicitud.................................................................... 39 1.2. Órgano competente para recibir y resolver la solicitud............................................................................. 41 1.3. Sustanciación de la solicitud y designación de mediador concursal....................................................... 42 2. El procedimiento de negociación y, en su caso, conclusión del acuerdo extrajudicial de pago............................. 60 2.1. Inicio de la negociación: convocatoria al deudor y acreedores................................................................ 62 2.2. Efectos de la iniciación del expediente.................... 69 2.3. Desarrollo de la negociación y formulación del plan de pagos................................................................... 76 2.4. Celebración de la reunión con los acreedores. Resultado y consecuencias del mismo......................... 86 2.4.1. Aceptación del plan de pago por los acreedores. Cumplimiento e incumplimiento del mismo.............................................................. 95 2.4.2. Rechazo del plan de pago por los acreedores (o posterior incumplimiento o anulación del mismo por el deudor): El concurso consecutivo........................................................... 100 2.4.2.1. Declaración del concurso consecutivo.. 102 2.4.2.2. Apertura fase de liquidación.................. 110


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Sumario

2.4.2.3. Designación y retribución administrador concursal.......................................... 112 2.4.2.4. Créditos contra la masa.......................... 116 2.4.2.5. Acción rescisoria concursal................... 117 2.4.2.6. Reconocimiento de créditos................... 120 2.4.2.7. Remisión de deudas............................... 121 4.3. Impugnación del acuerdo......................................... 124 V. TRATAMIENTO DE CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO EN CASO DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS............... 129 VI. ESQUEMAS............................................................................. 133 VII. FORMULARIOS....................................................................... 135 VIII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................

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I. ¿QUE ES LA MEDIACIÓN CONCURSAL? EL LLAMADO ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo un nuevo Título X en la LC, denominado “acuerdo extrajudicial de pago”, que regula un nuevo mecanismo preconcursal de tratamiento de la insolvencia guiado por la figura del mediador concursal, título éste, como expondré a lo largo de las páginas de este libro, harto confuso y, desgraciadamente, de deficiente y torpe redacción. Consecuencia de ello, son las numerosas lagunas y dudas que plantea la nueva figura de los acuerdos extrajudiciales de pago. Concretamente, en los arts. 231 y ss. LC, se introduce la comúnmente llamada “mediación concursal”, un procedimiento extrajudicial, ajeno al Juzgado y a la intervención del Juez, diseñado por el legislador para pequeñas empresas, físicas (aquí llamadas naturales) o jurídicas, insolventes, tendente a remover en sede preconcursal, esto es, fuera del ámbito del concurso de acreedores, la reseñada insolvencia en que el deudor se halla, pero conectado a la continuidad y viabilidad empresarial o profesional futura de dicho deudor1. Y ello pese a que el art. 5 LC establece a cargo del deudor el deber legal de instar el propio concurso al concurrir situación de insolvencia dentro del plazo de dos meses a contar desde que conoció, o debió conocer, tal situación. Dicho mecanismo pretende ser simple, ágil y célere en su tramitación, sujeto a plazos breves, obviamente con la consiguiente reducción, a diferencia de la solución concursal, de costes temporales2 y económicos, y tendente a facilitar el pago por parte del deudor de las cantidades adeudadas a sus acreedores, removiendo, como acabo de indicar, la situación de insolvencia en que se halla el deudor. Pues esa es su finalidad, alcanzar un pacto de pago entre deudor y sus acreedores,

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También en este sentido, NIETO DELGADO, C. “Derecho preconcursal (2014)”, p. 35. GALLEGO, E. “La mediación”, p. 24.


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que podrá consistir en una quita, una espera y/o, incluso, una cesión de bienes, que permita la viabilidad y continuidad de la deudora insolvente y por ende, el pago de lo por el deudor debido a sus acreedores. Pero con unas consecuencias caso de activación del mecanismo negociador, tanto para el propio deudor como para los acreedores que, en algún caso, y como posteriormente expondré, pueden resultar letales, con el riesgo de devenir, en mi opinión, prácticamente inoperativo el mecanismo aquí estudiado. Este acuerdo extrajudicial de pago se presenta en sociedad como una mediación. Pero realmente no lo es o, cuanto menos, presenta una seria de matices que lleva a mantener que nos encontramos ante una figura autónoma y diferenciada de la mediación, aunque fuertemente influenciada por la misma. Nótese como el propio legislador, en el preámbulo de la Ley 14/2013 e, incluso, en los arts. 231 y ss. LC, y al aludir a la figura que aquí examinamos, en ningún momento identifica la misma como una mediación, ni efectúa referencia alguna a la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles o la expresión “mediación” salvo para referirse al “mediador” concursal y la necesidad que reúna las condiciones de mediador conforme a la citada Ley 5/2012 (art. 233.1 LC). Es más, en lo no previsto en la LC en cuanto al mediador concursal, se efectúa una remisión, no a la Ley 5/2012, sino a lo dispuesto “en materia de nombramiento de expertos independientes” (art. 233.1 LC). Incluso un examen del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE de fecha 27 de diciembre de 2013), basta para percatarse como todo lo relativo a los mediadores concursales aparece, por así decirlo, “incrustado” o “injertado” en dicho texto legal, aislado respecto del todo que constituye el RD 980/2013, que tiene por objeto la mediación de la Ley 5/2012. Ni se refiere a los acuerdos extrajudiciales de pago como mediación concursal, o como una subtipo de mediación. Por así decirlo, el citado RD 980/2013 tiene por objeto el desarrollo determinados aspectos de la mediación civil y mercantil y, accesoriamente, analiza un aspecto de los mediadores concursales. Y ello es así porque, ciertamente, no nos encontramos ante una mediación aunque se nomine la misma, coloquialmente,


13 como “mediación concursal”. Mantengo la anterior afirmación, en primer lugar, a la vista que en el acuerdo extrajudicial de pago no hay controversia alguna entre las partes que se pretenda resolver a través de la mediación, sino, simplemente, alcanzar por el deudor y sus acreedores, a iniciativa de aquel, un acuerdo de pago de las deudas contraídas por el primero con los segundos. En segundo lugar, el referido mecanismo extrajudicial de pago se proyecta por el legislador despegado del principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC, que es consustancial a cualquier proceso refinanciador o negociador del pago de la deuda. Incluso a cualquier procedimiento de mediación. No solo las partes intervinientes se ven encorsetadas por los cauces y límites del procedimiento diseñado por el legislador en los arts. 231 y ss. LC, quebrándose el principio de organización procedimental por las partes previsto en el art. 10.1 LMACM, sino que, aunque es voluntaria para el deudor su activación, se “invita” y obliga a participar en la negociación a casi todos sus acreedores, so pena de ver subordinados sus créditos en un posterior concurso del deudor. Ello a diferencia de lo que ocurre en la mediación civil y mercantil, en el que la voluntariedad de las partes a la hora de iniciar y continuar la mediación se eleva a principio informador de esta última. Porque sin tal voluntariedad en la participación de las partes no cabe hablar de mediación. Finalmente y como expondré, por cuanto la designación del mediador concursal se sustrae del ámbito decisorio de las partes de la negociación extrajudicial y se confía al Notario o Registrador ante el que deudor insta el mecanismo extrajudicial de pago. O mejor dicho, a una máquina que suministra e impone la identidad de quien debe ocupar el cargo. Porque el procedimiento extrajudicial diseñado en los arts. 231 y ss. LC, parte de la designación por dichos funcionarios de un profesional idóneo e independiente (“el mediador concursal”), con la misión de impulsar y controlar el normal desarrollo del procedimiento y mediar entre las partes negociadoras buscando la avenencia entre el deudor y acreedores para que logren un acuerdo de pago de las deudas contraídas por aquel con estos últimos (apartado II del preámbulo Ley 14/2013). Pero, obviamente, sin asesorar ni influir en las mismas, ni propo-


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ner ni imponer solución de pago alguna y guardando sigilo o confidencialidad de cuanto conozca. Su actuación debe ser neutral (art. 7 LMACM aplicado analógicamente), sin optar ni por el deudor ni por los acreedores, y tendente a que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista de cada uno de ellos, no pudiendo actuar en perjuicio o intereses de cualquiera de las partes intervinientes en la negociación (art. 7 LMACM). Por así decirlo, el mediador concursal actúa como un mediador, y por ello el art. 233.1 LC requiere que reúna esa condición conforme a la Ley 5/2012, y también asume otras tareas ad hoc de impulso y control de la negociación. Pues, reitero, aunque el procedimiento del art. 231 y ss. LC, no es un procedimiento de mediación, no es menos cierto que bebe de las fuentes del tal figura, siéndole extensible al mediador concursal el régimen de actuación del mediador, en lo no dispuesto en los citados preceptos LC y en lo que no contravenga el régimen del acuerdo extrajudicial de pago. Obviamente, el mediador no es un negociador ni actúa por cuenta del deudor, no debiéndonos conducir a engaño la alusión a un “negociador” que, por dos veces, se efectúa en el preámbulo de la Ley 14/2013, concretamente, en el apartado II, al referirse a los acuerdos extrajudiciales de pago. Pues, en el mismo apartado, fija las funciones del mediador concursal (allí nominado “negociador”), por un lado, en el impulso de los trámites del procedimiento y el cumplimiento de los requisitos de publicación y publicidad registral precisos para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo y, por otro, impulsar la AVENENCIA entre las partes. Y parece evidente que ninguna de las citadas actividades guarda relación ni conecta, siquiera sea indiciariamente, con la negociación de un acuerdo de pago. Item más. La búsqueda de la avenencia entre dos partes requiere neutralidad en la actuación del mediador, sin que opte por ninguna de ellas, propiciando que ambas intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista de cada uno de ellos, no pudiendo actuar en perjuicio o intereses de cualquiera de las partes intervinientes. Y ello, no cabe la menor duda, es absolutamente contradictorio e incompatible con la negociación de un acuerdo de pago.


15 Dado que esa referencia a un “negociador” se efectúa únicamente dos veces en el referido preámbulo, pero en ningún precepto del Titulo X LC, que siempre alude al “mediador concursal”, y que en dicho preámbulo puede observarse la total y completa ausencia de referencia alguna al “mediador concursal”, que ni se cita, mucho nos tememos que la mención al “negociador” sea una deficiente elección de términos, quizás a efectos de evitar reiteraciones, pero que, obviamente, conduce a confusión y plantea dudas interpretativas de la norma. O, peor, un gazapo del legislador que, al redactar el preámbulo, reseñó negociador en lugar de mediador. Porque las tareas que encomienda al “negociador” son propias del “mediador” e incompatibles con la negociación de un acuerdo de pago. Por otro lado, el deber de confidencialidad que debe guiar cualquier procedimiento mediador presenta perfiles oscuros y se desdibuja en el acuerdo extrajudicial de pago. En efecto, mientras en una mediación las partes no están obligadas a declarar ni a aportar documentación alguna que, en cualquier caso y si se aportase, siempre estaría sujeta a secreto, en el procedimiento extrajudicial que aquí estudiamos, la propia Ley quiebra tal regla y requiere del deudor la aportación de determinados datos y documentos, así como la práctica de determinadas manifestaciones sobre su situación, constituyendo de esta forma una excepción al régimen general de la mediación. También salta por los aires la confidencialidad o el secreto de la existencia del procedimiento, dada las comunicaciones y régimen de publicidad que impone los arts. 231 y ss. LC, no solo del acuerdo extrajudicial de pago, sino del inicio y la sustanciación del procedimiento. Por otro lado, la confidencialidad que pesa sobre el mediador concursal es difícilmente conciliable con la posterior actuación del mismo como administrador concursal, pues en el ejercicio de su labor mediadora normalmente tendrá conocimiento de circunstancias, hechos, documentos e informaciones susceptibles de incidir en el posterior concurso de acreedores del deudor, por ejemplo, en sede de sección de calificación o en una eventual rescisión concursal. Aunque es dable afirmar que tal conflicto cede ante el interés del concurso y el mediador concursal se verá afectado por ese deber de confidencialidad únicamente durante la negociación del acuerdo de pago, que-


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dando liberado del mismo una vez declarado en concurso de acreedores del deudor, en tanto en cuanto sea designado administrador concursal y, exclusivamente, a efectos del desempeño del citado cargo y en cuanto lo requiera el procedimiento concursal y el interés del concurso. Pues si fracasa la negociación o, alcanzado el acuerdo de pago, se anula o incumple el mismo, la sociedad, de forma fatal, devendrá en un concurso de acreedores tendente, ab initio y sin excepción, a la liquidación de la deudora. Aunque ésta sea viable o estime que en el procedimiento concursal podría alcanzar un convenio con sus acreedores. Irremediablemente y de manera simultánea a la declaración de concurso del deudor, el Juez aperturará la fase de liquidación, convirtiéndose el mecanismo en una trituradora de empresas con independencia que estas sean viables o no. Pues una empresa puede ser viable aunque actual o inminentemente sea insolvente. Dicho concurso, llamado “consecutivo”, no deja de ser más que un concurso de acreedores de los previstos en la Ley Concursal, pero al que se aplica determinadas especialidades y peculiaridades que, ciertamente, no parecen encajables con el sistema general concursal previsto en nuestro ordenamiento jurídico y que distorsiona el mismo3, especialmente, en lo relativo a la designación del administrador concursal y la fijación de su retribución. Realmente y a la vista de su configuración, se me antoja el procedimiento extrajudicial de pago como una especie de “mini concurso de acreedores”, o de preconcurso, extraño y ajeno al Juzgado, limitado en el tiempo su duración y con una gran rigidez en su desarrollo, en el que se sigue la estructura propia de cualquier proceso concursal tendente a la aprobación convenio (solicitud, designación de profesional, redacción de plan de pago y plan de viabilidad, reunión/junta de acreedores) que, si fracasa, desemboca en el verdadero concurso de acreedores (“consecutivo”) tendente, en exclusiva, a la liquidación y extinción del deudor.

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PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55.


II. ¿QUIEN ES PARTE DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO? 1. La parte deudora No cualquier deudor puede instar el mecanismo negociador tendente a la conclusión de un acuerdo extrajudicial de pago, que, por cierto, es una facultad, que no obligación ni deber del deudor, aunque se encuentre en insolvencia4, que éste podrá ejercitar o no. Solo podrán iniciar la negociación aquellos deudores, bien personas naturales (habitualmente denominadas físicas) empresarias bien personas jurídicas, que se reseñan respectivamente en los apartados 1 y 2 del art. 231 LC y que, además, reúnan determinadas condiciones comunes a ambos tipo de deudor), entre las que, por cierto y acertadamente, no se exige la consideración de emprendedor conforme a lo dispuesto en la Ley 14/2013, noción esta, como señala la profesora GALLEGO, más propia de leguaje coloquial o de estudios sociológicos que de un texto jurídico5. De esta forma se configura el acuerdo extrajudicial de pago como un mecanismo accesible a pequeños empresarios insolventes, sean persona natural o jurídica, pero, de manera discutible6, no a la persona natural no comerciante (consumidor) que, definitivamente, queda expulsada de los mecanismos preconcursales previstos en la Ley Concursal para el tratamiento y la prevención de la insolvencia. No solo tienen vetado el acceso al pacto extrajudicial de pago, sino que el eventual acuerdo de refinanciación que pudiesen suscribir con sus acreedores no es susceptible del amparo anti rescisorio que confiere el art. 71 bis LC, ni, por ende, de homologación judicial ex DA 4ª LC, ni la eventual inyección de liquidez que se contemple en el mismo

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PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55. GALLEGO, E. “La mediación”, p. 38 a 40. También RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63. Critica con la citada exclusión, vid la opinión de GALLEGO, E. “La mediación”, p. 41 a 44.


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gozará del privilegio del fresh money establecido en los arts. 84.2.11º y 91.6º LC.7. Y ello pese a que la disposición adicional única Ley 38/2011 ordenaba al Gobierno remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca, que incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias y, en el que, a tal efecto, podrían proponerse, cito literalmente, “opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”. Pero no es la única exclusión del acuerdo extrajudicial de pago. Junto a los consumidores, expresamente la LC (art. 231.5 LC) excluye igualmente del mecanismo negociador a las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Aunque guarda silencio la norma, entiendo que tampoco es accesible el mecanismo negociador para las Administraciones Públicas ni las entidades públicas con personalidad, pues conforme al art. 1.3 LC, éstas no pueden ser declaradas en concurso de acreedores8. Por otro lado, la insolvencia del deudor se erige como eje del nuevo procedimiento extrajudicial de negociación de un acuerdo de pago9. Sólo el deudor que se halle en situación de insolvencia, y nadie más, puede instar y acceder al mecanismo que analizamos, pues es un mecanismo extrajudicial y preconcursal de tratamiento de la insolvencia en que se halla el deudor. De esta forma, el legislador configura un procedimiento que pretende remover la insolvencia del deudor pero que, caso de fra-

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Dicho sea lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto a la vigencia del régimen de nuevos ingresos de tesorería en la disposición adicional segunda del Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63. PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55.


19 caso, irremediablemente conduce a la declaración de concurso de acreedores y a la liquidación del deudor.

1.1. Persona natural Expuesto lo anterior, es apto para acceder al acuerdo extrajudicial de pago el empresario persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 LC, o que prevea que no podrá “cumplir regularmente con sus obligaciones”, y su pasivo no supere los cinco millones de euros (art. 231.1 LC). Ambos requisitos deberán darse de forma cumulativa al tiempo de instarse la negociación extrajudicial con sus acreedores. A efectos de determinar que debe entenderse por “empresario persona natural”, la Ley opta por una concepción amplia, flexible y omnicomprensiva, que engloba no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De esta forma, únicamente se excluyen de la noción de empresario, y por tanto, del mecanismo del acuerdo extrajudicial de pago, a los trabajadores por cuenta ajena y los funcionarios. Esta laxitud a la hora de configurar la noción de empresario, englobando no solo al empresario, comerciante y profesional, sino incluso, al trabajador autónomo, ciertamente puede originar conductas fraudulentas por personas naturales no empresarios, tendentes a obtener el acceso al mecanismo extrajudicial de pago creando una apariencia empresarial basada en la mera alta en el régimen de autónomos, censo fiscal, IAE etc. Máxime cuando el art. 231.1 LC no requiere que el deudor ostente la condición de empresario durante un determinado espacio temporal previo al inicio de la mediación concursal. Obviamente el Notario o Registrador estarán atentos y vetarán tales fraudulentas actuaciones, inadmitiendo la solicitud del consumidor disfrazado de empresario. Pero el mero hecho de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena no convierte a la persona natural en empresario. Piénsese, por ejemplo, en el consumidor que tiene contratada a una empleada de hogar, que cuida de sus hijos mientras traba-


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ja de administrativo en una empresa de transporte. Tal hecho, obviamente, no le convierte en empresario a los efectos de lo dispuesto en el art. 231.1 LC aunque dé empleo a un trabajador por cuenta ajena. Más dudoso resulta la inclusión en dicho concepto de los administradores de las sociedades mercantiles que, además, tengan el control efectivo de aquellas, sea directa o indirectamente, cuestión que resuelvo en sentido afirmativo a la vista del concepto amplio de la noción de empresario que acuña el antes citado precepto de la LC. Finalmente, también parece que puede acogerse al mecanismo negociador los trabajadores autónomos económico dependientes recogidos en el art. 11 ET10. Aunque exista esa nota de dependencia económica respecto de un empresario tercero, su consideración legal como trabajador autónomo y la noción amplia de empresario persona natural me llevan a concluir en el sentido expuesto. La deficiente referencia a la insolvencia que efectúa el art. 231.1 LC no es muy afortunada al aludir, simultáneamente, tanto a una situación de insolvencia por remisión a lo dispuesto en el art. 2 LC, y por lo tanto, a una situación de insolvencia actual (art. 2.2 LC) e inminente (art. 2.3 LC), como “a quien prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones”, lo que constituye la llamada insolvencia inminente. Por ello entiendo que, a diferencia de lo que ocurre con el empresario persona jurídica, podrá instar el mecanismo que nos ocupa el deudor empresario persona natural insolvente, tanto de forma actual, como de forma inminente11. Junto a la citada insolvencia, será preciso que el pasivo del deudor no sea superior a cinco millones de euros, lo que permite afirmar que el destinatario del mecanismo es el pequeño empresario. Dicho pasivo necesariamente deberá acreditarse con el oportuno balance (art. 231.1 LC), aunque entiendo que el deudor podrá acudir a otros medios probatorios a efectos de acreditar el citado parámetro, necesariamente complementarios y accesorios del expresado balance.

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También incluye a los autónomos dependientes RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 62. También en esta línea vid la opinión de NIETO DELGADO, C. “Derecho preconcursal (2014)”, p. 36. O RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 65.


21 Pero en aquellos supuestos en que el deudor no venga obligado a la llevanza de contabilidad no es dable exigir la aportación del referido balance, dado lo complejo de realizar un balance ad hoc, debiendo aportar prueba de la concurrencia del expresado pasivo, lo que nos conducirá al oportuno informe económico emitido por economista o auditor de cuentas. Dado que la norma no distingue al efecto, cabe entender incluido tanto el pasivo afecto a la actividad empresarial como el que no lo está. Ciertamente el control de tal pasivo, únicamente a la vista de un balance, se me antoja complicado para el funcionario designador. Máxime cuando resulta de un documento unilateral del deudor.

1.2. Persona jurídica También pueden acceder a la negociación, art. 231.2 LC, cualquier persona jurídica, con independencia que sea o no una sociedad de capital, referencia esta última innecesaria y prescindible pues resultaba sin esfuerzo de la mención a “cualquier persona jurídica” que se contempla en dicho precepto12. A estos efectos, será indiferente, incluso, el carácter mercantil de su fin social13. Pero dichas personas jurídicas reunirán determinadas condiciones (art. 231.2 LC) que a continuación expondremos. De esta forma, podrán acogerse al mecanismo negociador las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, y la sociedad comanditaria por acciones. También la sociedad civil externa, las sociedad colectiva, la comanditaria simple, la agrupación de interés económico, cooperativas etc. O las fundaciones o asociaciones dotadas de personalidad jurídica, aunque que no tengan una finalidad económica o no desempeñen una actividad empresarial. Por el contrario, y a título de ejemplo, el mecanismo negociador queda vedado a una Comunidad de Bienes, Unión Temporal de Empresas, o a un

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RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 65. PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 57.


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Fondo de Inversión o de Pensiones, al carecer tales entes de personalidad jurídica14. Como dije antes, esa persona jurídica, además, reunirá de forma cumulativa y también al tiempo de iniciarse el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pago, las siguientes condiciones: a) El deudor, al igual que ocurre con la persona natural empresario, debe encontrarse en estado de insolvencia. Pero, a diferencia de lo reseñado en el supuesto de empresario persona natural y de manera discutible, la insolvencia se limita a la actual, excluyéndose la inminente. Llego a esta conclusión ante la ausencia en el art. 231.2 LC, de la referencia que se efectúa en el apartado 1 del citado precepto al deudor que prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones15. b) Debe reunir las circunstancias por las que, en caso de ser declarado en concurso, dicho procedimiento concursal no hubiere de revestir especial complejidad, lo que nos lleva al contenido del art. 190 LC, bastando al efecto que concurra una cualquiera de las circunstancias reseñadas en dicho precepto16. De esta forma, será preciso que su pasivo este compuesto por menos de cincuenta acreedores, no supere los cinco millones de euros o que la valoración de los bienes y derechos de su titularidad no alcance los cinco millones de euros. Por el contrario y como señala PULGAR EZQUERRA, no parece que sea aplicable al presente supuesto del art. 231.2.b LC lo previsto en el art. 190 1, in fine, LC (supuesto de persona natural garante de deudas de persona jurídica), pues la remisión del citado art. 231.2.b LC se efectúa respecto a personas jurídicas y no naturales17.

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RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63. En el mismo sentido, NIETO DELGADO, C. “Derecho preconcursal (2014)”, p. 36. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 65.. Por el contrario, la profesora PULGAR EZQUERRA parece admitir la concurrencia tanto de la insolvencia actual como la inminente en el supuesto de persona jurídica (PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55). En el mismo sentido, RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 66. PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 58.


23 Aunque a diferencia de lo que acontece respecto a la persona natural empresaria, en el supuesto de persona jurídica no se impone un tope máximo del pasivo del deudor, parece que el legislador, al acudir a los parámetros del concurso no complejo, vuelve a señalar de nuevo a las pequeñas empresas o pymes como destinatarios del mecanismo negociador del art. 231 y ss. LC, que constituye e instaura como una suerte de herramienta preconcursal de tratamiento de la insolvencia, especifica y propia del pequeño empresariado. Máxime cuando la experiencia nos enseña que las grandes empresas y corporaciones son las únicas que acceden al mecanismo protectorio de acuerdos de refinanciación recogido en el art. 71 Bis (antes 71.6 LC) y DA 4ª LC. c) El deudor dispondrá de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. Con esta exigencia, el legislador expulsa del mecanismo preconcursal negociador a aquellos deudores agotados y escuálidos en cuanto a su liquidez y tesorería, incapaces de soportar tan siquiera los gastos derivados del inicio y desarrollo del acuerdo extrajudicial de pago. A tal fin requiere la existencia de patrimonio suficiente para atender tales gastos y que, además, sea líquido (esto es, tesorería, efectivo, cuentas bancarias, etc.) o susceptibles de devenir inmediatamente líquido (acciones sometidas a cotización, participaciones en SICAV, letras del tesoro, productos financieros inmediatamente recuperables aunque sea con pérdidas, etc.). Parece que la acreditación de tal circunstancia viene vinculada a la presentación de un inventario o documento análogo. Pero nada requiere ni establece al respecto la norma La referencia que se efectúa en la norma a los “gastos propios” del acuerdo extrajudicial de pago, me lleva a entender únicamente incluidos los vinculados y estrictamente precisos para el inicio y desarrollo del proceso de negociación y la formalización del acuerdo, esto es, los gastos de Notario, Registro, honorarios del mediador, comunicaciones y las publicaciones e inscripciones registrales ordenadas por la Ley. También, quizás, los impuestos que se puedan devengar para el deudor como consecuencia del acuerdo. Por cierto llama la atención que tal disposición de liquidez no se requiera al deudor empresario persona natural. Y plantea la duda de si es lógico y admisible instar el mecanismo negocia-


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Eduardo Aznar Giner

dor cuando dicha persona carece de los activos para atender los gastos mínimos del procedimiento. Lógico no parece, pero el silencio de la Ley, o mejor dicho, la falta de exigencia de tal presupuesto respecto a las personas naturales en contraposición a los dispuesto respecto de las jurídicas, abona la interpretación tendente a permitir el inicio del expediente. Cuestión distinta será el posterior concurso consecutivo que el Juez debería concluir en el propio auto de admisión ex art. 176 bis, apartado 4, LC. Y en ambos casos, los gastos originados quedarían impagados, incluidos, los del mediador concursal. Lo dicho, no tiene mucho sentido. d) Finalmente, el art. 231.2 LC requiere que el patrimonio del deudor y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago en los términos que se recogen en 236.1 LC, esto es, un pacto en el que la espera o moratoria no supere los tres años y en el que la quita o condonación no exceda del 25 por ciento del importe de los créditos. Lo que entiendo que solo cabe justificar con el correspondiente plan de negocio o, cuanto menos, un inventario cuya aportación, por cierto y en ambos casos, no se requiere en el art. 232.2 LC, pero se me antoja precisa a los expresados efectos acreditatorios, salvo que el deudor aporte junto a su solicitud una pericia acreditativa de tales circunstancias que realice profesional del ámbito económico-financiero (economista, auditor, etc.).

1.3. Otros presupuestos comunes a ambas categorías de deudores Pero no todo deudor, sea persona natural empresaria, sea persona jurídica, que reúna las respectivas condiciones reseñadas con anterioridad, queda legitimado para instar el inicio un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores.

A. Prohibiciones de merito En efecto, junto a lo anterior, el art. 231.3 LC, establece un requisito de mérito, y veda y prohíbe el acceso al mecanismo negociador a: a) Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómi-

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