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EL BUEN JURISTA DEONTOLOGÍA DEL DERECHO Coordinadora Cristina García Pascual

Profesora titular de Filosofía del Derecho en la Universitat deValència Josep Aguiló Regla

Liborio L. Hierro

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política en la Universidad de Alicante

Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid

Magistrado de la Sala II del Tribunal Supremo

Perfecto Andrés Ibáñez

Catedrático de Filosofía del Derecho en la Università di Catanzaro (Italia) y Hull University (Reino Unido)

Javier de Lucas

David Luban

Massimo La Torre

Catedrático de Filosofía del Derecho y Abogado y Profesor de Derecho y Filosofía en la Georgetown University Filosofía Política en la Universitat deValència

Pascual Ortuño Muñoz

Luigi Ferrajoli

Catedrático de Filosofía y Teoría General del Derecho en la Università Roma III (Italia)

Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona

Carlos Gómez Martínez

Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz

Magistrado Presidente de la Audiencia Provincial de Baleares

Profesor titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela

México D.F., 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ TEORÍA Colección dirigida por Jorge Cerdio y Javier de Lucas Comité Científico: Luis López Guerra Marta Lorente Tomás S. Vives Antón Francisco Muñoz Conde Víctor Moreno Catena Tomás Sala Franco Luciano Parejo Alfonso Héctor Olásolo Ángel López Angelika Nussberger José R. Cossío Ruth Zimmerling María José Añón Owen M. Fiss Este libro se ha realizado en el marco del Proyecto Deontología de las profesiones jurídicas (DER2009-05955-E), financiado por la Secretaría de Estado de Universidades del Ministerio de Educación y Ciencia. © Cristina García Pascual y otros

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-745-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice Introducción El tiempo de la deontología................................................. 13 Cristina García Pascual

Primera Parte LA DEONTOLOGÍA DEL JUEZ Capítulo I Ética de la independencia judicial....................................... 23 Perfecto Andrés Ibáñez

I. El juez y los valores del poder........................................... 23

II. Nuevas exigencias deontológicas para un nuevo modelo de juez.. 33 1. El deber de la independencia........................................ 41 2. El deber de la imparcialidad......................................... 45 3. De los imperativos deontológicos a los deberes de método.... 47

III. El difícil compromiso con los valores constitucionales.............. 54 Capítulo II Ética judicial y Estado de derecho........................................ 61 Josep Aguiló Regla I. Introducción................................................................ 61

II. El poder del juez, el deber del juez y el Estado de derecho........ 64 1. El poder del juez (lo que le es posible hacer)..................... 64 2. El deber del juez (lo que le está permitido hacer)............... 66 3. El Estado de derecho................................................. 69

III. El imperio de la ley, el modelo de las reglas y el juez ideal......... 71 IV. La garantía de los derechos, el modelo de las reglas y de los principios y el juez ideal....................................................... 77


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Índice

V. A modo de conclusión.................................................... 82

Capítulo III La ética judicial en el Estado constitucional de derecho......... 85 Carlos Gómez Martínez I. Introducción................................................................ 85

II. El reciente interés por la ética judicial................................. 89

III. La evolución de las características generales de la ética judicial en el Estado constitucional de derecho.................................... 92 1. De una ética judicial de deberes a una ética de la virtud........ 92 2. La coexistencia de principios de ética judicial que operan en sentidos distintos y contradictorios................................ 93 3. La acentuación de las virtudes judiciales de carácter procesal. 94 4. Las nuevas virtudes judiciales derivadas de la concepción de la Administración de Justicia como servicio público............... 97 IV. La independencia judicial................................................. 99

V. La imparcialidad........................................................... 100

VI. La motivación de las sentencias......................................... 107 1. La motivación en la sociedad de la comunicación................ 113 VII. Los riesgos de la ética judicial........................................... 115 Capítulo IV La difícil tarea de educar buenos jueces................................ 117 Pascual Ortuño Muñoz

I. El papel de la formación judicial en la modernización de la justicia. 117

II. Formación judicial y calidad de la justicia............................. 119

III. Hacia un modelo de juez universal..................................... 122 IV. La génesis de la formación judicial especializada: la creación de la Escuela Judicial Española................................................. 128

V. La formación judicial en el derecho comparado: las redes internacionales................................................................... 137


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Índice

VI. Los diversos ámbitos de actuación en los centros de formación judicial....................................................................... 143 VII. La sistematización de la jurisprudencia, la documentación y los estudios legales............................................................. 145 VIII. La formación continua: el esfuerzo autodidacta...................... 146 IX. La complejidad de establecer modelos comunes a los diversos sistemas de acceso............................................................ 151 X. Los procesos de reclutamiento, selección de aspirantes............. 152 XI. El contenido de la formación inicial.................................... 156 XII. La planificación docente: puntos de partida........................... 158 XIII. La formación en competencias.......................................... 161 XIV. Identificación de las competencias...................................... 163 XV. Las competencias de mayor relieve para el ejercicio de la función judicial....................................................................... 164 XVI. La metodología docente.................................................. 167 XVII. Las prácticas jurisdiccionales............................................ 171 XVIII. Epílogo...................................................................... 172

Segunda Parte LA DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO CapítuloV Variaciones sobre la moral del abogado: ambigüedades normativas, teorías deontológicas, estrategias alternativas...... 177 Massimo La Torre

I. Ambigüedades, naturaleza anfibia y tensiones internas de la función del abogado........................................................... 177

II. Escenificación de la ambigüedad: dos posturas deontológicas...... 184


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Índice

III. Una posible solución del conflicto de deberes: la moral del abogado como ética profesional o de rol................................... 189 1. Justificaciones.......................................................... 189 2. Objeciones............................................................. 192 IV. Más allá de la moralidad de rol. Estrategias alternativas para fundamentar la deontología de los abogados.............................. 195

V. La abogacía según Alf Ross............................................... 199

CapítuloVI Sobre la deontología profesional de los abogados.................. 203 Luigi Ferrajoli

I. La ética de los abogados. Un tema descuidado........................ 203

II. Dos modelos opuestos de abogado y de deontología forense...... 205

III. Una posible conciliación de los dos modelos.......................... 208 IV. Garantía de la defensa y deontología forense......................... 212 CapítuloVII ¿Existe el derecho humano a un abogado?............................ 217 David Luban I. Introducción................................................................ 217

II. Derechos humanos, sentidos amplio y restringido................... 218

III. Derechos humanos y dignidad humana................................ 224 IV. Derechos periféricos...................................................... 227

V. El derecho a la asistencia jurídica....................................... 228

VI. Las responsabilidades de las profesiones jurídicas.................... 229 CapítuloVIII El pacto de quota litis en la deontología de los abogados........ 233 Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz I. Introducción................................................................ 233


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Índice

II. La situación normativa del pacto de quota litis en España.......... 235

III. La disparidad de criterios en la deontología comparada............ 241 IV. El debate deontológico y sus argumentos............................. 246 1. La contribución del abogado en la Administración de Justicia. 248 2. Los deberes y derechos profesionales del abogado.............. 251 3. El interés del cliente.................................................. 256 4. La utilidad pública..................................................... 260

V. El pacto de quota litis como problema deontológico................. 261

Tercera Parte LA DEONTOLOGÍA DE LOS JURISTAS Capítulo IX Deontología de las profesiones jurídicas. Una discusión académica.......................................................................... 269 Liborio L. Hierro

I. La deontología profesional: ¿una nueva disciplina?................... 269

II. La “naturaleza” de las normas deontológicas: cinco aproximaciones............................................................................ 272 III. Una cuestión de roles..................................................... 282 IV. Profesiones jurídicas y roles jurídicos.................................. 289 1. El rol de los abogados o la parcialidad............................. 294 2. El rol de los jueces o la imparcialidad.............................. 298

V. Conclusión: los límites de la deontología.............................. 300

Epílogo Una apostilla, que no epílogo.............................................. 303 Javier de Lucas


Introducción

El tiempo de la deontología Cristina García Pascual

Universitat deValència

Este es un libro sobre deontología de las profesiones jurídicas. Un libro para juristas y estudiosos del derecho y también para los jóvenes universitarios que hoy se adentran en el mundo de las leyes esperando hacer de ellas la materia de su trabajo. Unos y otros han tenido o tendrán que hacer acopio de reglas y principios éticos con los que hacer frente al día a día de su presente o futura actividad profesional. Como en todos los trabajos que conllevan una fuerte responsabilidad social, para ser un buen juez o un buen abogado no basta el conocimiento exhaustivo de la propia materia o una buena técnica de trabajo, hace falta también conocer los propios deberes éticos que son la otra cara de la independencia y libertad que caracteriza la profesión. Tradicionalmente, la deontología en los países del derecho continental no ha encontrado su lugar en los planes de estudios de las facultades de Derecho y ha sido mayoritariamente, y en el mejor de los casos, una disciplina interna de los propios colegios profesionales. Tras la última ola de reformas propiciada por el llamado plan Bolonia, la situación en este sentido no se ha modificado un ápice. La enseñanza del Derecho sigue hoy anclada en la acumulación de conocimientos e información que, sin lugar a dudas, es de gran utilidad, pero no suficiente a la hora de enfrentar la profesión. En muchos de los nuevos planes de estudios han perdido peso las llamadas materias formativas, pérdida curiosamente justificada en nombre de una mayor especialización en los estudios a demanda, se nos dice, de las exigencias del mercado. El mercado pide profesionales, y


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estos no parecen necesitar, a los ojos de la academia, de la reflexión iusfilosófica, de la teoría de la argumentación y de la interpretación, de la deontología o de la filosofía moral. Seguramente los motivos de esta exclusión son fáciles de adivinar, algunos de los cuales tienen ya una larga tradición y otros están ligados a los nuevos tiempos. En cuanto a los primeros, cabe recordar la tradición fuertemente positivista que sigue en gran medida viva en los estudios jurídicos y en el imaginario de lo que debe ser un buen jurista. Ciertamente, no hay lugar para la deontología en la teoría de algunos de los más ilustres representantes del positivismo jurídico del siglo pasado como Hans Kelsen o Herbert Hart. Para ambos parece que jueces y abogados no necesitarían más conocimiento para su trabajo que el de las normas jurídicas y el de la mecánica o estructura del derecho que de ellas se deriva. Las ambiciones de totalidad que tiene la teoría pura del derecho, o la omnicomprensiva concepción del derecho del mismo Hart, se detienen ante las puertas de la reflexión moral sobre cuál es el comportamiento correcto de un juez o de un abogado. O tal vez incluso antes allí donde el jurista necesita criterios para su trabajo más allá de las normas jurídicas. Si Kelsen reconoce un amplio espacio para la discrecionalidad judicial, no nos da, sin embargo, ninguna guía o indicación para moverse en ese terreno. Por otra parte, ni en Kelsen ni en Hart encontramos una palabra sobre la actuación de los abogados. Para ambos pensadores, y para la ya secular tradición de nuestras facultades de Derecho, los juristas deberían saber moverse en la práctica jurídica con el solo y completo conocimiento de las normas positivas que parecen cubrir todas las dimensiones del fenómeno jurídico. Pero dejando a un lado la larga sombra que el positivismo proyecta todavía hoy sobre los estudios de Derecho, parece todavía más extraño que, en el momento en que se demanda a las universidades mayor formación práctica de los estudiantes, en las facultades de Derecho se mantenga ese silencio sobre algunos instrumentos necesarios para guiarse en la vida profesional. Los nuevos tiempos y


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las nuevas corrientes en las políticas universitarias siguen en España sin dar espacio suficiente a esas materias formativas que constituyen el sustrato de la formación de un jurista, y entre ellas, y de manera destacada, la deontología. Las políticas universitarias en nuestro país miran con admiración hacia el modelo anglosajón, hacia esas universidades que obtienen altas puntuaciones en las clasificaciones internacionales de calidad. En relación a ese modelo se ha justificado la reducción de la duración de los estudios de Derecho y se ha cedido a los colegios profesionales una parte de la formación de los futuros abogados, jueces o fiscales. La aproximación al modelo anglosajón, no obstante, se ha hecho de manera acrítica, porque se da por bueno lo que es el fruto de una larga tradición que no es la nuestra, pues en ningún caso se pueden comparar los colegios profesionales continentales con el bar inglés o norteamericano. Y, sobre todo, se ha hecho sin demasiada fidelidad al modelo al que pretende asemejarse. Si tomamos los ejemplos de excelencia (siempre según las clasificaciones internacionales) que pueden resultar de los planes de estudios de escuelas de Derecho como Harvard, Oxford, Yale..., veremos sin embargo la importancia que se da al desarrollo de una cultura jurídica completa, a las materias formativas o de corte humanista y a la necesidad de concienciar a los estudiantes de su responsabilidad social, claramente reflejada en la obligatoriedad de la deontología en todas las escuelas de Derecho norteamericanas. En nuestro país, como digo, los aires de reforma nos han llevado por caminos bien diferentes. El peso de la universidad en la formación de los juristas se ha visto disminuido. Las nuevas reformas universitarias o el nuevo paradigma de universidad tiende a convertir a los grados en Derecho en estudios introductorios (pero a la vez carentes del peso necesario de las materias formativas) que, necesariamente, deben ser complementados con los estudios de máster y la formación ofrecida, en parte o en su totalidad, por los colegios profesionales (carentes de una tradición formativa en el contexto continental).


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Seguramente, los cambios producidos en los modelos de formación de los juristas también se ven afectados por la presión ambiental del modelo económico reinante, del neoliberalismo que impregna también el mundo de la cultura y de la educación. Fruto del mismo hoy podemos observar la pérdida de peso de algunas profesiones jurídicas que en otros momentos fueron el objetivo de los estudiantes mejor preparados. Si en un tiempo los expedientes académicos más brillantes se orientaban al estudio del derecho público y parecían dirigidos a ocupar los altos puestos de la Administración (jueces, abogados del Estado, notarios o registradores, letrados...), hoy en día los mejores expedientes académicos se concentran en las dobles licenciaturas de Derecho y Administración de Empresas, International Bussines y Derecho..., y los estudiantes más preparados parecen aspirar a convertirse en asesores de una gran firma internacional o de una gran empresa. Este deslizamiento de lo público a lo privado, de la centralidad de la Administración Pública a la centralidad del mercado y de las relaciones económicas, parece que deja todavía más desvalida la justificación de un lugar para la deontología en nuestras facultades1. Si la responsabilidad social de los altos cargos del Estado parece ser una cosa de todos, la responsabilidad de los juristas en empresas privadas podría ser algo carente de interés público, algo propiamente privado. Y, sin embargo, justamente las noticias diarias en los periódicos nos hablan día a día de la necesidad de educar en la responsabilidad social en el ejercicio del derecho a tantos asesores o juristas de empresas, bancos o instituciones públicas y privadas cuyos comportamientos, no necesariamente ilegales, han causado y causan profundas fracturas sociales. Nadie puede asegurar hoy que no nos lleguen nuevas reformas, que no volvamos a los antiguos modelos pedagógicos o que no exploremos nuevos. No sería extraño que de nuevo reneguemos del pasado, enfrascados en costosos procesos de reformas que dejan las cosas exactamente en el mismo lugar en el que estaban, y tampoco 1

¿En qué parte del currículo de un estudiante de Derecho se le hablará de la responsabilidad social de las corporaciones?


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que hagamos de nuestras facultades sitios que difícilmente podamos reconocer. Todo parece posible en la universidad de nuestros días, y sin embargo sería deseable que en cualesquiera de esos escenarios hubiese un mayor espacio para la formación de una profunda cultura jurídica y un ámbito destacado para que nuestros futuros juristas reflexionen sobre su lugar en la sociedad y la relevancia de la función social de las profesiones jurídicas. Con este deseo se presenta este libro que recoge los trabajos de destacados prácticos y teóricos del derecho, jueces, profesores y abogados que nos ofrecen su posición sobre el contenido de la deontología y su función en la formación del jurista. La primera parte de libro está centrada en la deontología de los jueces, de la que, como he indicado, no se dice nada en los estudios de Derecho y apenas nada en la formación que los jóvenes jueces reciben en la Escuela Judicial. Sobre la naturaleza de la deontología, a medio camino entre el derecho y la moral y su inextricable relación con la independencia judicial, discurren los textos de Perfecto Andrés Ibáñez (juez del Tribunal Supremo), de Carlos Gómez Martínez (magistrado presidente de la Audiencia Provincial de Mallorca) y del profesor Josep Aguiló (catedrático de la Universidad de Alicante). Los tres autores muestran cómo la deontología es, entre otras cosas, el terreno propicio para tomar conciencia del rol social de la judicatura y un buen remedio para la reiterada, y, por otra parte, a menudo cierta, acusación dirigida a los juristas en general y tal vez más específicamente a los jueces sobre su distanciamiento de la realidad. La imagen del jurista encerrado en su torre de marfil, con un lenguaje y reglas propios, ignorante de las preocupaciones sociales, se repite una y otra vez con demasiada frecuencia cuando las decisiones jurídicas son sometidas a críticas o cuando los juristas se ven obligados a hablar, a expresarse ante la opinión pública. Pone fin a la primera parte el trabajo de Pascual Ortuño (magistrado y exdirector de la Escuela Judicial), donde se vincula la adecuada formación de los jueces con la eficacia del derecho a la tutela judicial como las dos caras de una misma moneda. Propiciar


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la mejor formación de los jueces significa actuar en garantía de los derechos de todos los ciudadanos. En la segunda parte del libro la reflexión se traslada de la deontología de los jueces a la deontología de los abogados con cuatro trabajos que reflejan de manera comparada la perspectiva de distintas culturas jurídicas sobre el rol social de los abogados. El conocimiento de los deberes de los letrados en EE.UU., Italia y España nos ofrece valiosas claves de comprensión de esos tres órdenes jurídicos, nos permite valorar similitudes y diferencias y enriquecernos con experiencias ajenas. El primer texto es de Massimo La Torre (abogado y profesor en las universidades de Catanzaro y Hull), quien incide en la compleja posición institucional de los abogados, instrumento de la Administración de Justicia y a la vez defensores de intereses de parte. El capítulo de Luigi Ferrajoli (exjuez y catedrático en la Università Roma Tre) concreta en cambio el difícil lugar que la deontología tiene en una teoría del derecho que se autodefine como positivista sin matices. Por su parte, David Luban (profesor en la Georgetown University) establece una clara conexión entre la responsabilidad ética del abogado y el derecho humano a la asistencia letrada, es decir, pone en relación una cuestión de derechos humanos con una cuestión de ética jurídica. Finalmente, la segunda parte del libro se cierra con el trabajo de Joaquín Rodriguez-Toubes (profesor en la Universidad de Santiago de Compostela), en el que el autor nos acerca a cuestiones específicas de la deontología de los abogados en torno al pacto de quota litis y que invita a repensar qué es la deontología profesional y por qué y hasta qué punto es vinculante. El último capítulo del libro está escrito por el profesor Liborio L. Hierro (Universidad Autónoma de Madrid), quien nos ofrece una visión omnicomprensiva y general sobre la deontología de los juristas. El autor defiende un concepto extenso de deontología en el que las normas se definen más por el tipo de conducta que regulan que por el conjunto normativo –social, moral o jurídico– al que pertenecen. Así, nos propone una clasificación de las profesiones jurídicas desde un punto de vista funcional, es decir, atendiendo al


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criterio de la actividad jurídica que se desempeña y sus roles más diferenciados. El libro acaba con una breve epílogo del profesor Javier de Lucas que, sobre el relato de un caso práctico, pone de manifiesto el deficiente uso de los códigos deontológicos en nuestro país y su pernicioso efecto sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Una denuncia que nos recuerda el carácter controvertido de los deberes deontológicos y redunda en una llamada al rigor y la responsabilidad de los profesionales de la justicia. Todos estos textos se expusieron y debatieron en las primeras y segundas Jornadas de Deontología celebradas en la Facultad de Derecho de la Universitat de València, organizadas por los profesores María José Añón, José García Añón, Ángeles Solanes y Ruth Mestre, vinculados al Instituto de Derechos Humanos de esa misma institución. La idea que nos animaba era la de poner en evidencia la importancia de la deontología como clave para entender en su profundidad los sistemas jurídicos e impulsar su presencia en el currículo de los estudiantes de nuestra facultad. Se podría decir que es un interés que tiene ya una larga tradición entre nosotros. Desde que en los primeros años noventa el profesor Javier de Lucas promoviera un proyecto de investigación en Sociología de las Profesiones Jurídicas hemos trabajado, bajo su dirección, en la creación de ámbitos de discusión y formación para estudiantes y profesionales del derecho en torno a la pregunta sobre el rol de los juristas en nuestra sociedad, la legitimidad democrática de su función y sus deberes deontológicos. Destacaría, en este sentido, el trabajo realizado en los últimos años por el profesor García Añón en la renovación pedagógica de la Escuela Judicial. Sirva, pues, este libro como un paso más en ese empeño por hacer que los juristas profesionales tomen conciencia de su función social.


Primera Parte

LA DEONTOLOGÍA DEL JUEZ


Capítulo I

Ética de la independencia judicial Perfecto Andrés Ibáñez “No hay cosa más fácil que decir debéis; no la hay más difícil que sostener la inquisición penetrante de un por qué”. J. Bentham

I. EL JUEZ Y LOS VALORES DEL PODER El juicio jurisdiccional hace, siempre y de manera inevitable, referencia a valores. Desde luego, a los que constituyen el sustrato cultural, ese humus nutricio, que confiere sentido, informa y vertebra necesariamente toda concepción del derecho y cualquier punto de vista sobre un ordenamiento o alguno de sus preceptos. Pero también, de un modo muy especial e intenso, a los personalmente profesados por el juzgador que, de una u otra forma, con mayor o menor intensidad, por más distancia que logre poner entre ellos y el caso, resultarán interpelados en algún grado y, por tanto, comprometidos en el acto y el momento de resolver. Es a lo que se debe el dato de que los valores observados y vividos por los jueces, aquellos por los que se orientan en la reconstrucción de los supuestos de hecho según pautas de experiencia, como esos otros desde los que leen y aplican las normas generales, para traducirlas en las particulares que se expresan en sus fallos, han sido siempre objeto de preocupación, como lo son hoy, todavía más si cabe. En efecto, la historia del proceso —en particular, por razones muy comprensibles, la del proceso penal (en cuyo horizonte voy


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Perfecto Andrés Ibáñez

a moverme, con preferencia)— ilustra bien acerca de esa actitud ante la jurisdicción. Que en una época ya lejana llevó nada menos que a llamar a Dios en causa1 (nunca mejor dicho). A pretender que quien todo lo sabe y, además, se supone, tendría como uno de sus atributos más destacados el de ser “providente”, tomase a su cargo el juicio de hecho2. Idea que evidencia, de un lado, patente desconfianza en el criterio del juez simplemente humano; y, de otro, la conciencia de que mediante la decisión jurisdiccional se ejerce una forma de poder con efectos de fundamental relieve para los concernidos. Naturalmente, aquella iniciativa no obtuvo ningún eco en la trascendencia (las gentes de fe dirán que porque el ser en el que la tienen depositada habría escogido la opción esencial de respetar la libertad de los humanos, sin inmiscuirse, por tanto, en sus decisiones). Como se sabe, ese ejercicio de desconfianza dio paso a otro, con pretensiones más a flor de tierra, más limitadas, pero animado por idéntico espíritu: el consistente en desplazar la responsabilidad del juicio sobre la quaestio facti a otra instancia, ahora político-jurídica, pero igualmente distinta del juez. Es como entró en la experiencia jurisdiccional el régimen de la prueba legal3, mediante el cual se consagraron criterios de decisión, en realidad de factura doctrinal más que propiamente legales, vigentes a partir del siglo XIII, que serían profundamente cuestionados en el siglo XVIII,

1

2

3

Sobre este asunto ha discurrido recientemente M. Taruffo en Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. de D. Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 15 y ss. En rigor, nada nuevo, sino el retorno o recuperación de lo que entonces ya era una tradición en la que, como bien recuerda M. La Torre, “la actividad del juez, el juicio, es prerrogativa divina por excelencia” (Il giudice, l’avvocato e il concetto di diritto, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2002, p. 12). En la materia, constituye una clásica y excelente referencia G. ALESSI PALAZZOLO, Prova legale e pena. La crisi del sistema tra evo medio e moderno, Jovene Editore, Napoli, 1979.


Ética de la independencia judicial

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en textos tan sugerentes como los de Beccaria4 y, sobre todo, de Voltaire5. Fue la práctica de las magistraturas de la Europa continental bajo el ancien régime la encargada de acreditar que en la materia de que se trata, justificada fuente de preocupación, como ya he dicho, no hay recetas para decidir; que los indicios de inocencia o de delito no se pesan ni se miden en abstracto y son resistentes a los patrones de la aritmética. E Inglaterra el país que, tanto en el plano jurisdiccional como en otros, ofreció un modelo alternativo: el representado por el juicio de los pares mediante el jury, percibido desde este lado del Canal de La Mancha como ideal exponente de buen sentido y de independencia política6. Es así, dicho de la manera más simple, como el principio de la libre convicción7 entra en el horizonte cultural de nuestras magistraturas y pasa, ya en el siglo XIX, a formar parte de las legislaciones procesales de inspiración liberal. Ello producirá un cambio de ciclo, pero no la eliminación del crónico y acuciante problema, causa de la histórica desazón. Porque siendo, a su vez, aquel un criterio abierto de decisión, tuvo, por parte de las jurisdicciones profesionales en ejercicio, la práctica más funcional a su estatus de cerrados cuerpos de poder nada dispuestos a ceder prerrogativas, en particular la representada por el hermetismo y el carácter inmotivado de las resoluciones.

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5

6

7

C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, edición bilingüe al cuidado de P. Andrés Ibáñez, pról. de P. Calamandrei, Trotta, Madrid, 2011, p. 225. VOLTAIRE, “Comentario sobre el libro ‘De los delitos y de las penas’ por un abogado de provincias”, en apéndice a C. BECCARIA, De los delito y de las penas, ed. de J. A. Delval, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 158. Cfr. G. ALESSI, Il processo penale. Profilo storico, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 123. El mejor tratamiento de este asunto se encuentra en el ya clásico M. NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffrè, Milano, 1974. En concreto, la evolución del régimen de la prueba legal al regido por el principio de libre convicción, pp. 81 y ss.


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De los dos modos de entender la libre convicción, bien conceptualizados por Carrara como “autocrático” y “razonado”8, se optó masivamente por el primero, lo que llevó a la consagración y la consolidación, ahora también teórica, del arbitrio irrestricto; de una modalidad del decidir en la cuestión de hecho “sin sujeción a tasa, pauta o regla de ninguna clase”, como puede leerse, bien expresivamente, en una sentencia del Tribunal Supremo español, todavía en 1993. Para la quaestio iuris, por eso banalizada como problema, regía el paradigma exegético y la consiguiente inteligencia de la labor del juez en clave silogística. No ayuna de algún fundamento real, en las condiciones dadas; pero no tanto por la supuesta virtud de la legalidad como debido a la férrea disciplina organizativa que, al dotar de pétrea homogeneidad ideológica al cuerpo judicial, hacía fácilmente previsibles sus decisiones. Aquel tópico adquirió carta de naturaleza en la subcultura de los jueces, hasta el punto de que ha mantenido de manera expresa y bien patente su vigencia durante más de un siglo; y de que hoy, cuando, al menos formalmente, ya no la tiene, continúa gozando, de facto, de un grado de presencia nada banal, no siempre soterrada. Ello se debe a que formó cuerpo con un modo sumamente articulado de entender la función jurisdiccional, profundamente asentado en la subcultura de los jueces-funcionarios, de la burocracia judicial del Estado liberal, directamente tributaria de este en su versión “monoclase”. Esto es, del momento en el que el aparato estatal, como el ordenamiento mismo, fueron expresión unilateral de un solo sector social y de sus intereses y, por tanto, de manera prácticamente exclusiva, de su monolítico universo de valores. Así, los nucleares de la jurisdicción, la independencia sobre todo, quedaron confinados en el plano de la pura ideología, en el sentido marxiano9 8

9

F. CARRARA, Programa de derecho criminal, trad. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Temis, Bogotá, 1957, vol. II, p. 233. Como representación ilusoria de las relaciones reales, para, mediante el oscurecimiento de su verdadero perfil, contribuir a mantenerlas en su ser actual a salvo de la crítica y para asegurar de este modo su reproducción (así en C.

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