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ANUARIO CHILENO DE JURISPRUDENCIA 2021

CRISTIÁN LEPIN MOLINA (Director)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ANUARIO CHILENO DE JURISPRUDENCIA

2021

Director

CRISTIÁN LEPIN MOLINA Coordinador

CAMILO CORNEJO MARTÍNEZ

tirant lo blanch

Valencia, 2024

Copyright ® 2024

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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© Cristián Lepin Molina (Director)

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Responsabilidad

Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores

Cristián Arias Vicencio

Nicolás Carrasco Delgado

Camilo Cornejo Martínez

Carlos Corro Calderón

Pedro Cruz Maturana

Cecilia Domínguez Valverde

Sergio Endress Gómez

Jorge Larroucau Torres

Cristián Lepin Molina

Luís Lizama Portal

Francisco Maldonado Fuentes

Ignacio Mujica Torres

Gabriel Muñoz Bonacic

Jesica Torres Quintanilla

Arturo Yuseff Rivers

Presentación

El Anuario Chileno de Jurisprudencia tiene por objeto analizar críticamente sentencias relevantes dictadas en el año correspondiente por los tribunales ordinarios superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una publicación anual que tiene su primera edición en el año 2019 y que hoy ofrece una nueva entrega respecto al análisis de las sentencias del año 2021.

El lector podrá encontrar en este número la visión de una serie de académicos, sobre los criterios más relevantes en diversas materias de su especialidad. Como podrá observar, desde la pandemia originada por el virus Sars-cov-2 se comenzó a discutir a nivel global sobre una nueva normalidad que fue profundizada por grandes hitos geopolíticos internacionales que nos llevan a cuestionar la suficiencia de los criterios y conceptos tradicionales que estábamos empleando para la resolución de los nuevos conflictos jurídicos.

Este nuevo contexto nos convocó especialmente como país, en un momento en que nos encontrábamos examinando las bases de nuestra institucionalidad y discutíamos sobre los nuevos estándares constitucionales que nos gobernaría. Si bien a estas alturas ya todos conocemos el desenlace del primer borrador de texto constitucional propuesto, las sentencias comentadas en esta recopilación se redactaron en aquel momento nacional y global de alta volatilidad.

Por este motivo, los criterios que comentan los autores son tremendamente relevantes ya que demuestran, por una parte, la forma en la que conceptos con una amplia tradición respondían a nuevos escenarios que evolucionan rápidamente. A su vez los capítulos destacan en sus respectivas materias cómo los fallos seleccionados nos muestran las tensiones que afectan actualmente a nuestras relaciones sociales en materia de familia, laboral, administrativa, tributaria, de salud, entre otros. Al mismo tiempo este grupo de sentencias demuestran cómo los nuevos estándares de equidad exigen a los jueces y juezas resolver con un criterio jurídico sensible a estos períodos de transición.

Así, dejamos a su disposición una obra que representa el esfuerzo y trabajo de muchas personas por las que se destaca una serie de fallos que muestran cuál es la ratio decidendi de nuestros más altos tribunales ante preguntas que actualmente no pueden pasar inadvertidas para los distintos

operadores jurídicos. En cada uno de sus capítulos, se recopila, detalla, cuestiona y explora los razonamientos jurisprudenciales, destacando los atisbos de la evolución que pueden tener o los elementos que pueden llevar a su modificación.

No podemos sino finalizar con agradecimientos a las personas que han confiado en este proyecto editorial y al equipo de ayudantes del Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quienes colaboraron rigurosa, desinteresada y profesionalmente demostrando una gran capacidad de organización y obtención de metas: Carlos Videla, Paula Riquelme, Cristián Lagos, Andrea Barría, Constanza Araya, Cristóbal Araos, Cristóbal Cornejo, Víctor León, Lucas Castillo, Jessica Jara y José Manuel Ríos.

CRISTIÁN LEPIN MOLINA

Director

Ficha de Jurisprudencia

Autor

Dra. Cecilia Domínguez Valverde.

Tribunal

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Materia

Derechos a la vida, integridad personal, la niñez, la salud, y la seguridad social, en relación con la obligación de garantizar los derechos sin discriminación, y de adoptar disposiciones de derecho interno.

Regla

Existe responsabilidad internacional del Estado de Chile por las violaciones a diversos derechos afectados como consecuencia de la decisión de la aseguradora privada Isapre MasVida, en virtud de la cual se determinó el retiro de la hospitalización domiciliaria necesaria para su adecuado tratamiento médico.

Datos de la Sentencia

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de fecha 01 de octubre de 2021.

Redacción

Sala.

Integración

Jueces Elizabeth Odio Benito (Presidenta), Patricio Pazmiño Freire (Vicepresidente), Humberto Antonio Sierra Porto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot; Eugenio Raúl Zaffaroni y Ricardo Pérez Manrique.

Comentario a la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Vera Rojas y Otros vs. Chile

CECILIA DOMÍNGUEZ VALVERDE1

INTRODUCCIÓN

El 1 de octubre de 2021, luego de dos años de litigación en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte”), ésta dictó sentencia declarando la responsabilidad internacional del Estado de Chile por las violaciones a diversos derechos de Martina Vera Rojas, y del derecho a la integridad personal de sus padres, Carolina Andrea del Pilar Rojas Farías y Ramiro Álvaro Vera Rojas.

La Corte encontró que los derechos a la vida, la vida digna, la integridad personal, la niñez, la salud y la seguridad social, en relación con la obligación de garantizar los derechos sin discriminación y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, se vieron afectados como consecuencia de la decisión de la Isapre MasVida, que determinó el retiro de la hospitalización domiciliaria de Martina Vera, siendo esta necesaria para su adecuado tratamiento médico. La decisión de la aseguradora fue adoptada sobre la base de una disposición reglamentaria de la Superintendencia de Salud que permitía dicho retiro, por lo que la Corte determinó que el Estado incumplió con su deber de regulación de los servicios de salud. Asimismo, el Tribunal determinó que los sufrimientos de los padres de Martina constituyeron una violación a su derecho a la integridad personal.

1 Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho internacional económico y Doctora en Derecho, por la Universidad París

I Panthéon-Sorbonne, Francia. Profesora Asistente, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Dirección electrónica: cdominguez@derecho.uchile.cl

Este comentario es parte de una investigación financiada mediante un proyecto Fondecyt Regular (Nº 1200389: “La aplicación preferente, alternativa o residual de la protección de derechos fundamentales: Un estudio dogmático de los efectos procesales del art. 20 inciso 1º in fine de la Constitución de 1980”, 2020-2022) cuyo apoyo agradezco.

El presente artículo tiene por objetivo comentar esta sentencia desde la construcción jurisprudencial de un corpus iuris en materia de derechos humanos por parte de la Corte Interamericana, que desarrolla las normas convencionales dándoles sentido desde el conjunto de elementos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos compuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el resto de normas del sistema interamericano que le otorgan competencia contenciosa a la Corte Interamericana2 y la jurisprudencia de la misma Corte contenidas en las sentencias de los casos contenciosos, opiniones consultivas y los criterios derivados de las medidas provisionales y la supervisión del cumplimiento de sentencias. El desarrollo del corpus iuris interamericano considera como elemento orientador los instrumentos internacionales con carácter universal, incluyendo la interpretación auténtica de esas normas que es generada desde los órganos de control de dichos tratados, así como la jurisprudencia de otros tribunales internacionales. El concepto de corpus iuris empezó a ser desarrollado por la Corte hace varias décadas siendo cristalizado en los términos anteriores en el considerando 123 de la Sentencia de la Corte en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile 26 de septiembre de 2006.

La construcción de este corpus iuris es fundamental para determinar el alcance del deber de control de convencionalidad que deben realizar los jueces de los Estados en virtud del cumplimiento del principio pact sunt servanda que obliga a los Estados y a sus agentes a cumplir los tratados de buena fe. El control de convencionalidad que es realizado por la Corte Interamericana es un control complementario, mientras que las autoridades públicas y los jueces deben realizar un control primario de convencionalidad (Corte IDH, 2011, 239). Dicho control consiste en la realización de un examen de compatibilidad entre las disposiciones normativas y actos internos y el corpus iuris interamericano a efectos de: armonizar, invalidar o inaplicar dichas disposiciones normativas o actos.

En definitiva, cada vez que la Corte profundiza en el desarrollo de estándares, precisando el contenido de las obligaciones de los Estados a través de la construcción del corpus iuris americanos, los tribunales de los Estados miembros, incluidos los chilenos, deben realizar de forma más precisa

2 Esto es, el Protocolo de San Salvador en lo que respecta a los derechos de asociación laboral y de acceso a la educación: artículos 8.1.a y 13; la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención contra la Desaparición Forzada de Personas y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belém do Pará.

Comentario a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

el control de convencionalidad, velando por que los estándares contenidos en las normas de los tratados de derechos humanos ratificados se cumplan en su jurisdicción.

En la Sentencia objeto de este comentario, se ahondó en la construcción de este corpus iuris y se dio contenido a este control de convencionalidad desarrollando estándares relativos a dos puntos: la responsabilidad que cabe a los Estados por el hecho de particulares en contextos de sistemas mixtos de seguridad social y el contenido esencial del derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes con discapacidad. A continuación, se dará cuenta de los desarrollos normativos realizados por la Corte Interamericana en estas dos materias, la cual da cuenta someramente del actual o potencial impacto que estos desarrollos pueden tener en el ejercicio de control de convencionalidad realizado por los tribunales chilenos.

I. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS DE PARTICULARES: SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL MIXTO Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

Uno de los elementos controvertidos en el procedimiento fue la responsabilidad que puede caber a un Estado, en este caso el Estado de Chile, respecto de hechos realizados por privados como las aseguradoras de salud en un sistema mixto de seguridad social.

Siguiendo su jurisprudencia respecto de la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, la Corte señala que los Estados cuando deciden construir un sistema mixto de seguridad social tienen el deber de regular, fiscalizar y supervisar la prestación de servicios de salud privados, como parte integrante de su obligación de garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Especifica que esta obligación no se agota en la existencia de un orden normativo, sino que debe asegurar la existencia de facto de una garantía eficaz del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Dicha eficacia implica el deber de prevenir, en la esfera privada, que terceros vulneren bienes protegidos, como es el derecho a la salud. Para dar contenido a las obligaciones de prevención que caben a los Estados en estos casos la Corte considera los Principios Rectores presentes en el documento del Consejo de Derechos Humanos “Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas” de julio de 2011. En conformidad con estos principios, la obligación de garantía y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno que se derivan del 1.1 de la CA incluye

el deber de adoptar medidas legislativas y de otro carácter para prevenir violaciones de derechos humanos producidas por empresas privadas, e investigar, castigar y reparar tales violaciones cuando ocurran.

De esta forma, la Corte refuerza el estándar construido en 2006 en la sentencia Ximenes López vs. Brasil señalando que la obligación de garantía y deber de adoptar disposiciones de derecho interno consagrado en el artículo 1.1 de la CA se traduce en la obligación de regular y fiscalizar de forma permanente toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo la jurisdicción de un Estado independientemente de si la entidad que presta los servicios es pública o privada. El deber de fiscalizar implica crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones, presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes.

Sin embargo, en esta sentencia la Corte va más allá, estableciendo que el deber de regulación y fiscalización no se aplica solamente a empresas prestadoras de servicios de salud, sino que a las aseguradoras privadas que forman parte de un sistema de seguridad social mixto, independientemente de si estas aseguradoras prestan servicios de manera directa o no.

Siguiendo este lineamiento, la Corte establece en los párrafos 81 a 92 de la sentencia que, si bien los Estados conservan la libertad de definir las formas en que garantizarán el derecho a la seguridad social, lo cual puede ser realizado a partir de la participación del sector privado, como es el caso de Chile, el Estado debe garantizar que se respeten los elementos esenciales del derecho a la seguridad social. Por ende, los Estados deben asegurar que las personas no sean sometidas a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o privado. Asimismo, la garantía del derecho a la seguridad social requiere la existencia de un sistema que se estructure y funcione bajo los principios de disponibilidad y accesibilidad, que abarque la atención a la salud y la discapacidad, y que tenga un nivel suficiente en importe y duración. La Corte estima que el Estado de Chile ha delegado la función de la garantía del derecho a salud en instituciones privadas. Estas instituciones funcionan sobre la base de un esquema de seguros privados, y están facultadas para administrar la cotización obligatoria de salud, de forma que financian la prestación de salud y el pago de licencias médicas. Por esta razón, la Corte considera que el Estado tiene el deber regular y fiscalizar las acciones de las Isapres, pues sus actividades pueden implicar graves riesgos al acceso a la salud de las personas, e incluso comprometer la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento del deber de respetar los derechos. Esto es

Comentario a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

así porque, la institución privada, aunque realice una función de aseguramiento, actúa en la esfera de un servicio de naturaleza pública, ejerciendo atribuciones inherentes al poder público, como lo es la atención a la salud.

II. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: ESTÁNDAR GENERAL Y DERECHOS ESPECÍFICOS DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD

En esta Sentencia, la Corte Interamericana desarrolla el corpus iuris en materia de derechos humanos respecto del contenido y alcance del derecho a la salud, refrendando estándares respecto a las obligaciones del Estado en materia de discapacidad y el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes.

Así, el Tribunal recuerda los estándares relativos al derecho a la salud construidos en sentencias anteriores recalcando que la obligación general de protección a la salud se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población (Corte IDH, 2018, 118 y Corte IDH, 2021, 83). Reitera que este derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en cada Estado. Sigue su jurisprudencia del Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, 2009, reiterando que el respeto y garantía del derecho a la salud implica que los Estados deben cuidar especialmente a los grupos vulnerables y marginados, de acuerdo con los recursos disponibles de manera progresiva y de la legislación nacional aplicable.

En lo que se refiere a la discapacidad, la Corte haciendo una referencia a la Observación General Nº 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reitera que los Estados deben proporcionar los servicios de salud necesarios para prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades (Corte IDH 2021b, 143). Señala que en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad se adopta un modelo social para el abordaje de la discapacidad que no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para

que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva (Corte IDH 2021b, 142 y Corte IDH, 2012, 133), por lo que el rol del Estado es crucial para evitar que ciertas circunstancias de salud se conviertan en una discapacidad o dejen de serlo.

Respecto del derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes, el Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se encuentra obligado a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. Esta protección especial que se otorga a la infancia tiene como fin último el desarrollo de la personalidad de las niñas y los niños, y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Alcanzar ese disfrute implica el reconocimiento de derechos especiales para niños, niñas y adolescentes y el cumplimiento de deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Estos derechos especiales se traducen en un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce. En lo que se refiere a la salud, la Corte, en consonancia el párrafo 3 de la Observación General Nº 15 del Comité de Derechos del Niño, señala que los Estados deben situar el interés superior del niño en el centro de todas las decisiones que afecten la salud y desarrollo de niños, niñas y adolescentes, incluidas aquellas que involucren actos que intervengan con la salud de los niños y niñas.

Cabe destacar que la Corte profundiza en los párrafos 129 a 132 el desarrollo de los derechos específicos de la niñez en materia de salud desde una mirada interseccional dotando de contenido a la obligación de respeto y garantía de los derechos a la vida, la integridad personal, la salud, de niños, niñas y adolescentes con discapacidad. De acuerdo con la Corte las obligaciones estatales relativas al respeto y garantía de los derechos señalados, se traducen en la obligación de regular y fiscalizar los servicios de salud propios o privados con el fin de dar eficacia al contenido esencial del derecho a la salud, que en caso de niños, niñas y adolescentes con discapacidad comportan la provisión de tratamientos de rehabilitación y cuidados paliativos, todo ello conforme a los estándares de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

En particular, respecto a la accesibilidad, la Corte establece que los tratamientos de rehabilitación y cuidados paliativos pediátricos deben privilegiar, en la medida de lo posible, la atención médica domiciliaria, o en un lugar cercano a su domicilio, con un sistema interdisciplinario de apoyo y orientación al niño o la niña y su familia, así como contemplar la preser-