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LA PRUEBA DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

JULIO JOSÉ ELÍAS BATURONES Doctor en Derecho

Valencia, 2008

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“Vi de igual modo a Sísifo, el cual padecía duros trabajos empujando con entre ambas manos una enorme piedra. Forcejeaba con los pies y las manos e iba conduciendo la piedra hacia la cumbre de un monte; pero cuando ya le faltaba poco para doblarla, una fuerza poderosa derrocaba la insolente piedra que caía rodando a la llanura. Tornaba entonces a empujarla, haciendo fuerza, y el sudor le corría de los miembros y el polvo se levantaba sobre su cabeza”. HOMERO La Odisea (Canto XI, Evocación de los Muertos)

A Ángeles, Elena y Julia, por su paciencia y comprensión. Al profesor y director de tesis, Dr. D. José de los Santos Martín Ostos y a D. Celestino Díaz Álvarez, por que sin la intervención y ayuda inestimable del primero y la fe en mi persona, del segundo, no hubiera podido llevar a cabo la finalización y presentación del presente trabajo. Y a Jaime, por que de su amistad he constatado lo cierto de que “los últimos serán los primeros” (Mt 19,30).

ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................

II. CONCEPTO DE DOCUMENTO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS ................................................... 2. NOCIÓN Y TEORÍAS ACERCA DEL CONCEPTO DE DOCUMENTO ............................................................................................ 2.1. La LEC de 1881 ....................................................................... 2.1.1. Teoría estricta o del escrito ........................................... 2.1.2. Teoría de la representación........................................... 2.1.3. Teoría amplia ................................................................. 2.2. La LEC de 2000 ....................................................................... 3. BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO LEGAL DE DOCUMENTO .. 3.1. Ley de Patrimonio Histórico ................................................... 3.2. Real Decreto 29 de mayo de 1995, número 828/1995, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados..... 3.3. Código Penal de 1995 .............................................................. 3.3.1. Antecedentes ................................................................. 3.3.2. Contenido del artículo 26 del Código Penal ................. 3.3.2.1. “A los efectos de este Código”..................................... 3.3.2.2. “Se considera documento todo soporte material” ..... 3.3.2.3. “Que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones” ............................................................................. 3.3.2.4. “Con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica” .......................................................... 3.4. Ley de Firma Electrónica ........................................................ 4. EL CONCEPTO ...............................................................................

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III. LA FIRMA ELECTRÓNICA COMO SISTEMA DE SEGURIDAD DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS 1. DEFINICIÓN .................................................................................. 2. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LA FIRMA TRADICIONAL ..................................................................................................

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ÍNDICE

2.1. Similitudes ............................................................................... 2.2. Diferencias ............................................................................... 3. ESTUDIO DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FIRMA ELECTRÓNICA A LA LUZ DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA 3.1. Directiva 1.999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 ..................................................... 3.2. Legislación española ............................................................... 3.2.1. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica

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IV. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA LEGISLACIÓN SUSTANTIVA ESPAÑOLA 1. ARTÍCULO 45 DE LA LEY 30/1992, DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN......................................................... 1.1. “Utilización de técnicas y medios en la actuación administrativa y tramitación y terminación de procedimientos administrativos en soporte informático” (Párrafos 1.º y 3.º) ............................. 1.2. “Programas y aplicaciones utilizadas para el ejercicio de potestades” (Párrafo 4.º) .............................................................. 1.3. “Relaciones entre ciudadanos y Administración” (Párrafo 2.º) 1.4. “Emisión de documentos y copias” (Párrafo 5.º) ..................... 2. LEY 24/2001, DE 27 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS FISCALES, ADMINISTRATIVAS Y DEL ORDEN SOCIAL ............................ 3. LEY 34/2002, DE 11 DE JULIO, DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL COMERCIO ELECTRÓNICO ...

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V. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL ESPAÑOLA 1. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL ................................... 1.1.Artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estudio de la reforma operada por Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre .. 2. Ley de Enjuiciamiento Civil............................................................ 2.1. Introducción ............................................................................. 2.2. La nueva LEC. Análisis previo a la prueba. Artículos preliminares ......................................................................................... 2.3. Estudio de las nuevas tecnologías en la prueba, especialmente la documental .......................................................................... 2.4. Hacia un nuevo concepto de documento en el proceso .......... 2.5. Incidencia de la prueba documental electrónica respecto a la prueba de instrumentos del artículo 384 LEC ....................... 3. LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ....................................

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ÍNDICE

3.1. Presentación ............................................................................ 3.2. Las nuevas tecnologías y la prueba en la Ley procesal penal 4. LOS MEDIOS MODERNOS DE NOTIFICACIÓN O COMUNICACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL. ESPECIAL ESTUDIO DEL FAX Y DEL CORREO ELECTRÓNICO .................................................................................................... 4.1. Introducción ............................................................................. 4.2. Las nuevas tecnologías de comunicación en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/ 2000, de 7 de enero ....................................

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VI. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 2. JURISPRUDENCIA DEL ORDEN CIVIL ..................................... 2.1. Con anterioridad a la nueva LEC ........................................... 2.1.1. Fase restrictiva .............................................................. 2.1.2. Fase de transición.......................................................... 2.1.3. Fase ampliatoria ............................................................ 2.1.4. Resumen ........................................................................ 2.2. Con la nueva LEC ................................................................... 3. JURISPRUDENCIA DEL ORDEN PENAL .................................. 3.1. Antes del Código Penal de 1995 .............................................. 3.2. Con posterioridad al Código Penal de 1995............................

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VII. EL PROCEDIMIENTO 1. 2. 3. 4.

ACLARACIÓN PREVIA ................................................................. APORTACIÓN CON LA DEMANDA ............................................. ORIGINALY COPIA: EL PROBLEMA TÉCNICO ........................ IMPUGNACIÓN DE LA AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO: EL COTEJO. LA FIRMA ELECTRÓNICA COMO MEDIO DE AUTENTIFICACIÓN.................................................. 4.1. Impugnación del documento electrónico privado ................... 4.2. Impugnación del documento electrónico público ................... 5. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN EL PROCESO PENAL

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PRÓLOGO En la actualidad, y previsiblemente con mayor fuerza en los años venideros, no puede soslayarse la importancia de lo que representan la electrónica, la informática y los modernos medios de comunicación y de producción de documentos. Basta con asomarse a los avances experimentados en los últimos tiempos en el desarrollo técnico de la humanidad para concluir que la cuestión no precisa prácticamente de explicación alguna. Nos encontramos en presencia de un proceso irreversible de avances en dicho campo, que permite fácilmente imaginar un futuro bien diferente de la realidad que durante mucho tiempo hemos disfrutado. La moderna técnica, con todas las manifestaciones complementarias presentes y futuras, forma parte ya de nuestra vida y a ella necesariamente ha de atender el Derecho. Por lo que respecta en concreto a la ciencia procesal, tampoco se puede dar la espalda a unos instrumentos que se consideran cada vez más presentes en la actividad de los ciudadanos. La avances técnicos afectarán —ya comienzan a hacerlo— al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, comunicación entre ellos, intervención de las partes en el proceso, documentación, práctica de pruebas, dictado de resoluciones, recursos, ejecución, etcétera. Volver la vista atrás con nostalgia no tiene el menor sentido práctico (salvo, naturalmente, el conocimiento y estudio históricos de una época llamada irremediablemente a desaparecer, que —¿por qué no?— también puede aportar útiles enseñanzas de cara al mañana, eso sí, con nuevos planteamientos). En esa línea se encuadra la obra que el lector tiene en sus manos. Su autor, julio José Elías Baturones desarrolla su actividad laboral en el seno de la Administración de Justicia desde hace muchos años, habiendo llegado a poseer un importante

JOSÉ MARTÍN OSTOS

conocimiento sobre su problemática. Con el presente trabajo obtuvo el Grado de Doctor en Derecho, por la Universidad de Sevilla, con la máxima calificación académica de Sobresaliente cum laude, por unanimidad de los miembros del tribunal calificador. Podía haber optado a la hora de emprender dicho esfuerzo por abordar un tema más propio de su labor cotidiana, lo que le hubiera significado una tarea menos dificultosa; sin embargo, prefirió el reto de lo difícil, el camino desconocido, lo que en suma ha repercutido en el resultado obtenido —tras años de sacrificios y de privaciones—. No creemos oportuno hacer una somera exposición del libro en cuestión, cuya función orientadora estimamos que cumple perfectamente el índice que lo acompaña. No obstante, sí hemos de decir que en él se realiza un minucioso recorrido por doctrina, legislación y jurisprudencia, con objeto de obtener los elementos necesarios en el recorrido de la investigación realizada. Así, respecto de la primera, se incluyen numerosas opiniones de los autores, no siempre coincidentes, en torno a la prueba documental, para situar al documento electrónico dentro del concepto tradicional de la misma o, por el contrario, conformando un medio propio en el texto procesal civil; sobre ello, el autor declara que el soporte no es lo fundamental, sino el hecho de que sirva para probar, acreditar o hacer constar alguna cosa, y llega a proponer un concepto propio de documento (final del apartado II). En cuanto a la legislación, efectúa un recorrido minucioso por los diversos textos patrios que han recogido fórmulas o expresiones del mayor interés para el trabajo que nos ocupa. En este sentido, acude a la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de 2001 (que modifica la Ley del Notariado, declarando que los documentos públicos autorizados por notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro), a la Ley de Régimen Jurídico de

PRÓLOGO

las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común (los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medio electrónico, informático o telemático por las Administraciones Públicas gozarán de la validez y eficacia de documento original), o a la Ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, de 2002 (que regula la prueba de los contratos celebrados por vía electrónica y recoge la firma electrónica), etcétera. Además de la obligada cita del Libro Blanco de la Justicia, que se pronunció a favor del uso de las nuevas tecnologías, el autor, después de afirmar que la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 representa un cambio fundamental en la concepción del documento, opina que otros textos legales (como el Código penal, la Ley de Firma Electrónica, o la regulación del impuesto de patrimonio) han sido más avanzados que el citado texto procesal. Tampoco la doctrina de los tribunales escapa al estudio comentado, trayéndose a colación las resoluciones judiciales de más trascendencia en esta materia. En este sentido, destaca como nuestro Tribunal Supremo ha ido paulatinamente reconociendo la naturaleza probatoria documental de lo recogido en soporte no escrito (aunque, como dice el autor, no siempre en sentido ascendente lineal). Primero, se percibe una etapa de resistencia; más tarde, a través del reconocimiento judicial; terminando con la aceptación como una modalidad independiente y singular de la prueba documental. A su juicio, en dicho camino, ha ido más de prisa la Sala de lo Penal que la de lo Civil. Naturalmente, la moderna tecnología asegura la autentificación, con garantía y exactitud, de la firma electrónica y su identificación con el titular de ella, así como garantiza la identidad del sujeto receptor y la inalteración del contenido del escrito. Para ello, se cuenta con un conjunto de datos en forma electrónica consignados junto a otros, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. En consecuen-

JOSÉ MARTÍN OSTOS

cia, el soporte en que se hallan los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental, sin que ello impida la posibilidad de la impugnación de la autenticidad de la firma electrónica (que puede equipararse a la tradicional firma escrita). En la obra comentada, a nuestro juicio, destaca el apartado VII, dedicado al procedimiento, que seguramente constituye la parte más útil y práctica de este trabajo, de gran interés para todos los que intervienen en la Administración de Justicia y cuya loa destacamos una vez más. Nos encontramos en presencia de uno de los primeros pasos dados en este camino, al que el autor se ha enfrentado con gran honradez científica y sin escatimar esfuerzos. JOSÉ MARTÍN OSTOS Catedrático de Derecho Procesal (Universidad de Sevilla)

I. INTRODUCCIÓN El artículo 24.1 de la Constitución regula el derecho de todos a una tutela judicial efectiva. Con la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, parece colmarse la necesidad de actualizar y modernizar la Administración de Justicia en el campo del proceso civil y, dentro del mismo, de una forma muy especial, en la prueba, lo que constituye un buen ejemplo de lo que debe ser la efectividad reconocida en el texto constitucional. Desde este punto de vista y como una gran novedad se regula, por vez primera en la norma procesal por excelencia, la introducción de las nuevas tecnologías en nuestro proceso civil, en diversos campos del procedimiento. No obstante, sin perjuicio de reconocer el hito fundamental que tendrá la regulación actual de la LEC de 2000, hay que partir del hecho fundamental de cómo, a partir de la década de los 70, se había regulado esta materia en diversos campos del Derecho; la jurisprudencia, asimismo, se hacía eco de esta necesidad y se reclamaba un reconocimiento jurídico sobre este tema, a fin de igualar en el campo jurídico lo que era ya un hecho incuestionable en el entorno social, cultural y económico, es decir, la existencia de unas normas que dieran un debida respuesta al uso de las tecnologías electrónicas, especialmente informáticas y audiovisuales.

II. CONCEPTO DE DOCUMENTO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS En una reflexión inicial sobre el concepto, cobra mucho sentido la opinión de ORTIZ NAVACERRADA, el cual, sobre la prueba documental, hace referencia al hecho de que, afrontar, desde el principio, el concepto de documento, es algo fundamental y no una cuestión meramente retórica o académica1: Afrontar en el inicio mismo del estudio de la prueba documental el análisis del concepto de documento es hoy, no una concesión retórica, ni un tributo académico, ni una conveniencia sistemática, sino una necesidad práctica ineludible. Ello es así porque, si todo concepto comporta un significado de delimitación de la materia sometida a examen, imprescindible para predeterminar los objetivos y límites de éste, en el particular caso del documento la acotación viene impuesta con mayor exigencia por el cúmulo de objetos, en constante proliferación, que se ofrecen al observador bajo la apariencia o la expresa calificación de documentos en razón de sus aptitudes para incorporar o reflejar datos y hechos.

El concepto de documento constituirá, por lo tanto, una cuestión trascendental en el objeto del presente trabajo, hasta tal extremo que lo que se tratará de afirmar y demostrar por nuestra parte es lo siguiente: La ubicación de los documentos electrónicos dentro de la prueba documental en el proceso. Esta afirmación equivale a concebir el concepto de documento en unos términos diametralmente distintos a los contemplados hasta fechas muy recientes, en donde prácticamente era mayoritaria la opinión de su necesaria relación con la escritura, es decir, y en resumidas cuentas, con el escrito como soporte documental (y de forma muy especial a partir de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil).

ORTIZ NAVACERRADA, Santiago, “La Prueba de Documentos en el Proceso Civil: Estudio Jurisprudencial. Colección Doctrina y Jurisprudencia”, Madrid, 1993, pág. 15.

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2. NOCIÓN Y TEORÍAS ACERCA DEL CONCEPTO DE DOCUMENTO En esta cuestión se ha producido, en la doctrina procesal española, una clara línea divisoria, a partir de la entrada en vigor de la nueva LEC de 2000, en el sentido de que se puede delimitar un momento anterior y otro posterior a dicha ley. Por tal motivo, hemos considerado oportuno dividir el epígrafe en dos apartados: En el primero estudiaremos la situación (bastante prolongada, por cierto, en el tiempo) con la regulación de la anterior LEC de 1881. En el segundo, a partir de la LEC de 2000.

2.1. La LEC de 1881 Se puede decir que, durante la vigencia de la LEC anterior, se contemplaba una amplia y asentada doctrina acerca de las diversas teorías jurídicas sobre el concepto de documento. De esta forma, vamos a seguir el planteamiento de MONTERO AROCA2, el cual, al estudiar el concepto de documento, entiende que hay tres concepciones o teorías, a saber: 1.ª) Teoría estricta o del escrito. 2.ª) Teoría intermedia o de la representación. 3.ª) Teoría amplia. Realmente estas tres teorías3 son las que, de una forma global, encierran las opiniones acerca de considerar si el escrito

MONTERO AROCA, Juan, “La prueba en el proceso civil”, 3.ª edición, Madrid, 2001, pág. 200. Otros autores prefieren utilizar denominaciones distintas a la hora de hacer referencia a tales teorías en torno al concepto de documento, e incluso, reducen o amplían los grupos doctrinales; de esta

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en papel es un elemento indispensable y esencial para estimar que un soporte sea documento o no; del análisis comparativo de las mismas, vamos a comprobar, al menos, como el concepto de documento, a lo largo de la Historia ha ido evolucionando, impulsado por el inexorable avance técnico de los tiempos.

2.1.1. Teoría estricta o del escrito La primera teoría por excelencia acerca de la prueba documental ha sido la del “escrito”, por dos razones básicas: La primera, por una justificación histórica. La segunda, por una dependencia legal. Desarrollemos ambas cuestiones. A) Justificación histórica: Desde el primer punto de vista, DEVIS ECHANDÍA, en un estudio ya clásico, realiza un extenso comentario doctrinal, en diversas épocas, desde las civilizaciones más antiguas (a partir del Oriente Antiguo, continuando con Egipto, Grecia y Roma, pasando por la Edad Media hasta el Siglo XV, y desde la Edad Moderna) hasta nuestros tiempos4: La aparición del documento como medio de comunicación y como instrumento para hacer constar convenios o pactos, que luego pudiera servir para acreditarlos ante el funcionario que llegara a conocer del litigio que sobre los mismos surgiera, exige un avanzado desarrollo social. Su aceptación como medio normal de prueba en los procesos civiles (incluyendo en éstos los de naturaleza comercial), exige, además, la generalización de la escritura, por lo menos en el grupo social de mayor cultura, lo cual signiﬁca que sólo pudo ocurrir esto siglos después de la aparición de la escritura

forma, CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín (“El Derecho de la Prueba y la Informática-Problemática y Perspectivas”, Revista Informática y Derecho, número 2, Mérida, 1991, páginas 30 y siguientes) prefiere reducir las teorías a dos, es decir, la del escrito y la de la representación, que MONTERO AROCA alude como la estricta y la intermedia. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo II, Buenos Aires, 1970, págs. 496 y ss.

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simbólica y jeroglíﬁca, de muy remoto origen, cuyas muestras en monumentos de la época asiria, babilónica y del antiguo Egipto son muy conocidas, e inclusive mucho tiempo después de la aparición de la escritura cuneiforme en tablas de arcilla y de piedra, que pudo aprovecharse para ﬁnes comerciales, y de la más avanzada en pieles y papiros, de tipo alfabético. El desarrollo del comercio entre los diversos países de la antigüedad histórica, impulsó el uso del documento, principalmente a partir del uso del papiro, como instrumento contractual e inclusive como título de crédito, lo cual permitió su aceptación como medio de prueba judicial.

La dependencia histórica entre el documento y el escrito es de tal intensidad que, siguiendo con su evolución, DEVIS ECHANDÍA destaca como, a consecuencia de la caída del Imperio Romano de Occidente, se produce, junto con un retroceso cultural, una desaparición casi generalizada del uso de los documentos como prueba en juicio y como medio de formalización de los contratos en las relaciones comerciales. Destacamos este fenómeno histórico y jurídico, más que acreditado, de la “desaparición física” del documento en el escenario del Siglo V de nuestra Era ya que, trasladando este mismo evento a nuestra época actual, y si fuera cierto que el escrito en soporte papel va ineludiblemente unido al mismo concepto de documento, al documento en sí mismo considerado, nos preguntamos si no se podría producir el mismo resultado (salvando, claro está las connotaciones históricas diferentes de cada época) de la desaparición de la prueba documental ante la sustitución del soporte papel por el electrónico. Siguiendo con el planteamiento histórico, y por el mismo condicionante del soporte escrito, este mismo autor recuerda como es a partir de la Edad Media, con el renacimiento cultural y el redescubrimiento de la cultura clásica grecolatina, cuando se vuelve de nuevo a emplear las pruebas por documentos, adquiriendo un auténtico auge con la divulgación de la escritura, y muy especialmente, a partir del Estatuto de Bolonia de 1.454, en el que se prohíbe, por primera vez, la prueba por testigos en aquellos contratos que superaran una

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determinada cifra5, exigiéndose, en todo caso, que se formalizara por instrumento privado, es decir, por escrito B) Dependencia Legal: La doctrina procesalista ha llamado poderosamente la atención de cómo a tenor de nuestros textos legales, especialmente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (vigente hasta hace muy poco tiempo) y del Código Civil, la concepción inicial y primigenia del documento (es decir, la del escrito) tenía un apoyo en la literalidad de los preceptos que se contenían en tales cuerpos legales. De esta misma forma, ALMAGRO NOSETE, al hacer referencia a lo que él denomina como “concepción restringida del documento”, que no es otra que la del escrito, pone de manifiesto que ésta se apoya a tenor de los propios textos legales6: Las opiniones sobre un concepto restringido del documento, referido sólo a los escritos, se apoya, sin duda, en los propios textos legales. En efecto, de nuestro Código Civil (arts. 1.219, 1.221, 1.223, 1.224, 1.225, 1.229 y 1.230) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 596 y 598) se deduce la base legal de la expresa tesis, al sostener la idea del documento como escritura, por las frecuentes alusiones que al contenido escrito del mismo dedican los mencionados cuerpos legales (arts. 1.226, 1.227, 1.229 CC y 606 a 609 LEC). De aquí que se aﬁrme que documento, en general, es todo escrito en el cual consta la narración y circunstancias de uno o más hechos jurídicos que constituyen, modiﬁcan o extinguen relaciones de derecho entre dos o más personas.

DE LA OLIVA es otro autor que alude, asimismo, a esta dependencia legal para justificar la necesidad del escrito en el concepto de documento, diciendo al respecto que querer (como hacen otros autores) expandir dicho concepto a realidades téc-

Cien liras. Op. cit., págs. 500 y ss. Por otra parte, en relación a esta misma limitación, cabe recordar que el vigente artículo 51 del Código de Comercio español exige que para probar la existencia de un contrato, cuya cuantía exceda de una determinada cuantía, resulta necesario otros medios de prueba distintos de la testifical; en concreto haciendo una clara referencia a los documentos escritos. ALMAGRO NOSETE, José, “Derecho Procesal”, Tomo 1, Proceso Civil, Volumen Segundo, Primera Edición, Madrid, 1996, pág. 85.