5ª EDICIÓN
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO Teoría y 150 casos prácticos resueltos
David Blanquer Criado
manuale s
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
Teoría y 150 casos prácticos resueltos
DAVID BLANQUER CRIADO
Letrado del Consejo de Estado (excedente) Catedrático de Derecho Administrativo (UJI)
5ª Edición
tirant lo blanch Valencia, 2023
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© David Blanquer Criado© TIRANT LO BLANCH
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ÍNDICE DE LA TEORÍA Capítulo 1 EL OBJETO Y EL MÉTODO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA UNIDAD O DIVERSIDAD DE CRITERIOS I. EL OBJETO ....................................................................................................... 37 II. EL MÉTODO JURÍDICO .................................................................................. 38 A) Introducción ................................................................................................. 38 B) Las ciencias de la Administración y el Derecho Administrativo ..................... 39 C) La Administración pública, el Derecho Civil y el Derecho Administrativo ..... 41 D) El Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional ................................ 44 III. LA DIFERENCIA ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y ADMINISTRACIONES PRIVADAS .......................................................................................... 46 IV. EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, Y A DIFERENTES ÓRDENES JURISDICCIONALES ........................................................................................................ 50 V. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN O COMO SUJETO .... 52 A) La delimitación del ámbito objetivo de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa: la búsqueda de un criterio único y universal ................ 52 B) La consolidación de la perspectiva subjetiva ................................................. 55 C) Algunas fisuras de la concepción subjetiva o teoría estatutaria ...................... 58 VI. LA UNIDAD O DIVERSIDAD DE CRITERIOS PARA IDENTIFICAR AL DERECHO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 63 A) El criterio único que cumple una función procesal para identificar el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa ....................... 63 B) La necesidad de renunciar a un criterio único y universal 64 C) La búsqueda de un complejo de criterios históricamente adecuado a un Estado social y democrático de Derecho ................................................................... 66 Capítulo 2 LOS SUJETOS: LOS CIUDADANOS Y LOS INTERESADOS I. EL CIUDADANO Y SU ESTATUTO JURÍDICO ................................................ 71 A) Introducción 71 B) Los ciudadanos y los interesados ................................................................... 72 C) Los principios básicos del estatuto del ciudadano ......................................... 73 D) Los derechos y obligaciones de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas 78 E) La participación de los ciudadanos en la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas ........................................................................ 82
8 Índice F) El derecho del ciudadano a una buena administración; especial consideración de la lengua y las comunicaciones con la Administración .............................. 89 G) Algo sobre la transparencia y el acceso del ciudadano a la información pública 94 II. EL INTERESADO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ................ 102 A) El concepto de interesado .............................................................................. 102 B) Algo más sobre la titularidad de derechos subjetivos o intereses legítimos..... 103 C) El interesado necesario y el interesado eventual 108 D) Las organizaciones representativas de intereses individuales, colectivos y difusos .......................................................................................................... 110 E) La capacidad de los interesados .................................................................... 116 F) La representación de los interesados 119 G) Los derechos de los interesados y las exigencias que se imponen a una buena administración .............................................................................................. 122 H) Los actos de los interesados. La participación funcional del interesado en el procedimiento administrativo 123 Capítulo 3 LOS SUJETOS: LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS I. LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LOS ÓRGANOS ............................................. 141 A) La persona jurídica, el órgano administrativo y la persona física titular del órgano .......................................................................................................... 141 B) Las clases de órganos administrativos 147 C) La competencia de los órganos administrativos ............................................. 150 II. LA CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .......................................................................................................... 152 A) Introducción 152 B) Administraciones territoriales y no territoriales ............................................. 153 C) Administración Corporativa y Administración Institucional ......................... 154 D) Personificaciones de Derecho Público y de Derecho Privado ......................... 156 E) Recapitulación .............................................................................................. 158 III. LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES ................................................ 159 A) La Administración estatal .............................................................................. 159 B) Las Administraciones autonómicas ............................................................... 168 C) Las Administraciones provinciales ................................................................. 169 D) Las Administraciones insulares ...................................................................... 172 E) Las Administraciones municipales ................................................................. 173 IV. LAS ADMINISTRACIONES INSTITUCIONALES ............................................ 186 A) Introducción ................................................................................................. 186 B) Las Administraciones independientes ............................................................ 188 C) Los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales ............... 190 D) La Administración institucional atípica ......................................................... 192 E) Las fundaciones del sector público ................................................................ 193 F) Las sociedades mercantiles de capital íntegramente público 196
9 Índice V. LAS ADMINISTRACIONES CORPORATIVAS ................................................. 201 A) Introducción: distintas formas de colaboración pública y privada ................. 201 B) La atribución legislativa de algunas funciones públicas y potestades administrativas 204 C) El carácter monopolista de la corporación pública ........................................ 205 D) Los rasgos imperativos: la existencia necesaria de la corporación, y la obligatoria incorporación de los miembros ............................................................. 206 E) Las corporaciones voluntarias y las forzosas 206 F) La naturaleza bifronte o híbrida de las corporaciones de base privada .......... 209 G) Los colegios profesionales ............................................................................. 210 H) Algo sobre las federaciones deportivas .......................................................... 215 Capítulo 4 ¿PARA QUÉ ADMINISTRA?: LOS FINES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA I. EL FIN COMO ELEMENTO CONFIGURADOR DE LAS ORGANIZACIONES SOCIALES ......................................................................................................... 229 II. ALGO SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INTERÉS GENERAL ...... 230 A) El interés general en el «Estado liberal» y burgués ........................................ 231 B) El interés general en el «Estado social» de Derecho 232 C) El interés general en el «Estado regulador» del mercado para garantizar la competencia .................................................................................................. 233 III. LA RELEVANCIA JURÍDICA DEL INTERÉS GENERAL ................................. 236 A) La capital relevancia del interés general en el Derecho Administrativo; su dimensión constitucional ............................................................................... 236 B) La objetividad al servicio del interés general ................................................. 237 C) La distribución territorial de competencias y el interés general ...................... 239 D) El interés general y la desviación de poder 239 E) El interés general y los derechos y libertades de los ciudadanos ..................... 240 IV. LA IDENTIFICACIÓN DEL INTERÉS GENERAL Y SU CONTROL JUDICIAL .................................................................................................................. 241 A) La identificación del interés general ............................................................... 241 B) El control judicial de la identificación del interés general .............................. 243 C) El interés general como concepto jurídico indeterminado susceptible de control judicial .......................................................................................................... 244 V. EL INTERÉS GENERAL COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA............................................. 247 A) Introducción ................................................................................................. 247 B) La Administración Pública también persigue el interés general cuando está sujeta al Derecho Privado .............................................................................. 249 C) La Administración Pública no monopoliza la satisfacción del interés general 250 VI. RECAPITULACIÓN .......................................................................................... 252
10 Índice Capítulo 5 ¿CÓMO ADMINISTRA?: LOS MEDIOS PARA SATISFACER AL INTERÉS GENERAL I. LOS MEDIOS PERSONALES, MATERIALES Y FORMALES........................... 257 A) Introducción: el Derecho de los sujetos poderosos ........................................ 257 B) Los medios personales o recursos humanos ................................................... 259 C) Los medios materiales y los recursos financieros ........................................... 262 D) Los medios formales o potestades administrativas ........................................ 266 II. LA SUPREMACÍA DE LA ADMINISTRACIÓN; MEDIOS UNILATERALES Y BILATERALES ................................................................................................... 266 A) Las potestades exorbitantes como criterio delimitador de la jurisdicción contencioso-administrativa ........................................................................... 266 B) Los medios bilaterales ................................................................................... 268 Capítulo 6 LOS MEDIOS FORMALES: LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS I. LAS POTESTADES EXORBITANTES Y EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS .............................................................................................................. 275 A) El concepto de poder ..................................................................................... 275 B) Las clases de poder ........................................................................................ 275 C) El fundamento del poder ............................................................................... 277 II. EL CONCEPTO DE POTESTAD ....................................................................... 281 A) La supremacía de la Administración y la sujeción del ciudadano ................... 281 B) La diferencia entre una potestad y un derecho subjetivo ............................... 282 C) La diferencia entre la atribución de competencias, y la atribución de potestades exorbitantes .................................................................................................. 287 III. EL ORIGEN NORMATIVO DE LAS POTESTADES ......................................... 290 A) Introducción ................................................................................................. 290 B) La atribución de la potestad por una norma; su rango .................................. 291 C) La atribución expresa .................................................................................... 293 D) La atribución concreta y específica 296 IV. EL RESULTADO DE LAS POTESTADES: ACTOS, CONTRATOS Y REGLAMENTOS ........................................................................................................... 301 A) Aproximación teórica ................................................................................... 301 B) La aproximación desde la legislación aplicable en la práctica 306 V. POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES ........................................... 309 A) Introducción ................................................................................................. 309 B) La legítima discrecionalidad y la ilegítima arbitrariedad ............................... 311 C) Los elementos reglados de las potestades discrecionales 312
11 Índice D) Las potestades regladas y el margen de apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados ............................................................................................. 314 E) La diferencia entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados 316 VI. EL EJERCICIO DE POTESTADES Y LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA . 317 A) Introducción ................................................................................................. 317 B) El fundamento de la autotutela administrativa .............................................. 320 C) Las servidumbres de la actividad administrativa y los privilegios en menos 321 Capítulo 7 LOS REGLAMENTOS I. INTRODUCCIÓN 325 A) Las normas y el ordenamiento jurídico ......................................................... 325 B) La generalidad y abstracción de las normas .................................................. 327 C) Las normas de origen parlamentario que tienen fuerza de ley........................ 328 D) Las normas gubernamentales con fuerza de ley ............................................. 330 E) Las normas gubernamentales y administrativas con fuerza de reglamento..... 336 II. LOS REGLAMENTOS Y LAS LEYES................................................................ 337 A) El principio de jerarquía ................................................................................ 337 B) El principio de competencia .......................................................................... 340 C) Clases de reglamento por su relación con la ley ............................................. 348 III. LOS REGLAMENTOS Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ........................... 353 A) Introducción ................................................................................................. 353 B) Las circulares y las instrucciones internas ...................................................... 355 C) Los Bandos del Alcalde ................................................................................. 359 IV. LA TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA ........................... 360 A) Las Administraciones territoriales ................................................................. 360 B) Las Administraciones institucionales; en particular, las Administraciones independientes 362 C) Las Administraciones corporativas ................................................................ 364 V. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS ......... 364 A) La reflexión y la deliberación racional como procedimiento de elaboración de las normas que dificulta su arbitrariedad; los principios de buena regulación 364 B) La diversidad de procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general ................................................................................ 367 C) El plan anual normativo ................................................................................ 369 D) La iniciativa en el procedimiento de elaboración de reglamentos; la redacción del proyecto normativo ................................................................................. 370 E) Los estudios e informes preparatorios; en especial, la memoria de impacto normativo, y el informe del Ministerio de la Presidencia ............................... 371 F) La participación ciudadana: la información pública y la consulta previa a través de internet ........................................................................................... 377 G) La participación de los interesados: la audiencia a la vista del expediente ..... 382 H) El dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico similar.................. 386 I) La aprobación y publicación del reglamento; su entrada en vigor 387
12 Índice J) La eventual eficacia retroactiva de los reglamentos........................................ 388 K) La posterior evaluación de la aplicación de las normas reglamentarias ya vigentes ......................................................................................................... 388 VI. EL CONTROL DE LA VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 389 A) La potestad reglamentaria no es un poder soberano exento de control judicial ................................................................................................................ 389 B) El control del válido ejercicio de la potestad reglamentaria ........................... 391 C) Los vicios jurídicos formales y materiales de los reglamentos 397 D) La depuración de los vicios jurídicos de los reglamentos ............................... 400 Capítulo 8 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS I. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO .............................................. 415 II. LAS CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO ................................................... 419 A) Por razón del contenido de la declaración administrativa .............................. 419 B) Por razón de la forma de expresión de la declaración administrativa ............ 425 C) Clasificación de los actos administrativos por razón de sus diferencias a efectos impugnatorios ............................................................................................... 432 D) Las resoluciones y los actos de trámite .......................................................... 436 III. EL PROCEDIMIENTO PARA DICTAR RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y SU FUNCIÓN INSTITUCIONAL .................................................................. 438 A) Introducción ................................................................................................. 438 B) Procedimiento administrativo común y procedimientos especiales ................ 439 C) La tramitación simplificada del procedimiento administrativo común ........... 441 IV. EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ............................... 442 A) El acto de apertura del procedimiento ........................................................... 442 B) La eventual conveniencia de realizar algunas actuaciones de información previa, antes de iniciar el procedimiento administrativo ................................ 443 C) La eventual impugnación del acto administrativo por el que se inicia la tramitación de un procedimiento ....................................................................... 446 D) La incoación de oficio ................................................................................... 447 E) La incoación a instancia de parte interesada ................................................. 450 F) La incoación del procedimiento a instancia de parte no interesada: el ejercicio de la acción pública o acción popular ........................................................... 453 G) La eventual adopción de medidas provisionales ............................................ 455 V. EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO .................................................... 458 A) Introducción 458 B) Las alegaciones ............................................................................................. 461 C) La recopilación de datos e informaciones sobre los hechos ........................... 462 D) Las pruebas ................................................................................................... 465 E) Los informes 473 F) La información pública ................................................................................. 475 G) La audiencia a la vista del expediente ............................................................ 475 H) La propuesta del instructor del procedimiento .............................................. 476 VI. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 478
13 Índice A) Formas normales y anormales de terminación del procedimiento .................. 478 B) La resolución expresa que pone fin al procedimiento .................................... 481 VII. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 488 A) Introducción ................................................................................................. 488 B) Los límites de la terminación convencional del procedimiento administrativo .................................................................................................................. 490 C) Los otros pactos que en rigor estricto no comportan una auténtica terminación convencional del procedimiento administrativo ............................................ 490 VIII. LA NOTIFICACIÓN O PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.................................................................................................................... 492 A) La eficacia del acto administrativo está supeditada a su efectiva notificación 492 B) Los actos que deben ser notificados ............................................................... 493 C) Los destinatarios de la notificación ............................................................... 494 D) El plazo de la notificación ............................................................................. 495 E) La forma de realizar la notificación; la constancia de la notificación 495 F) Los cauces o medios para realizar la notificación .......................................... 498 G) La notificación en papel, realizada con carácter personal y en el domicilio del interesado ..................................................................................................... 501 H) Las soluciones en caso de ausencia en su domicilio del destinatario .............. 502 I) La publicación de los actos administrativos en un diario oficial .................... 505 IX. LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER DE FORMA EXPRESA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO .......................................................................................... 508 A) La obligación de resolver y notificar en plazo ................................................ 508 B) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados a instancia de parte ............................................................................................................. 513 C) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados de oficio .............. 517 D) La impugnación de los actos ficticios que resultan del silencio negativo ........ 517 Capítulo 9 LA AUTOTUTELA DECLARATIVA I. LA AUTOTUTELA DECLARATIVA .................................................................. 533 II. LA TRIPLE FICCIÓN DE VALIDEZ, CERTEZA Y ACIERTO 534 A) Las ficciones que benefician a la Administración ........................................... 534 B) Las cargas que se imponen al ciudadano ....................................................... 536 III. LA FICCIÓN DE VALIDEZ DE LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS .. 537 A) Introducción 537 B) La validez de las disposiciones administrativas; la diferencia entre validez y legalidad ....................................................................................................... 540 IV. LAS IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES .............................................. 542 A) Introducción 542 B) El incumplimiento por la Administración de los plazos y términos ................ 543 C) El incumplimiento por la Administración de los trámites formales o procedimentales ........................................................................................................ 544 D) Recapitulación 545
14 Índice V. LA DIFERENCIA TEÓRICA ENTRE NULIDAD RADICAL Y SIMPLE ANULABILIDAD ....................................................................................................... 545 A) Las consecuencias jurídicas derivadas de la infracción de las normas imperativas o prohibitivas 545 B) La nulidad radical o de pleno Derecho .......................................................... 547 C) La anulabilidad relativa o simple .................................................................. 547 D) El tránsito de la teoría a la práctica ............................................................... 548 VI. LA ANULABILIDAD RELATIVA O SIMPLE 549 A) La tipificación de los vicios de anulabilidad .................................................. 549 B) Los privilegios de la Administración para evitar la invalidez de un acto anulable .............................................................................................................. 556 VII. LA NULIDAD RADICAL O DE PLENO DERECHO 559 A) Introducción ................................................................................................. 559 B) La tipificación de los vicios de nulidad radical de los actos administrativos .. 559 VIII. LA FICCIÓN DE VERACIDAD Y CERTEZA: LA CONSTATACIÓN DE LOS HECHOS 568 A) Origen histórico y fundamento de la ficción de veracidad y certeza ............... 568 B) La veracidad de los hechos comprobados por la Administración ................... 571 C) Los límites de la ficción de veracidad del acto administrativo ........................ 573 IX. LA FICCIÓN DE ACIERTO Y LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS ............. 580 A) El acierto en la valoración de los hechos que constan en el expediente administrativo ....................................................................................................... 580 B) El fundamento de la ficción: la cualificación experta de quien emite el juicio sobre los hechos; el reforzamiento de la exigencia de objetividad .................. 581 C) La motivación como carga procesal de la ficción de acierto........................... 582 D) Los límites de la ficción: el error y la arbitrariedad del juicio sobre los hechos .............................................................................................................. 583 E) La ficción de acierto pierde sus efectos en sede judicial ................................. 583 Capítulo 10 LA AUTOTUTELA EJECUTIVA I. INTRODUCCIÓN GENERAL .......................................................................... 595 II. LA AUTOTUTELA EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN 596 A) El régimen jurídico de la autotutela ejecutiva de la Administración Pública .. 596 B) La vía de hecho ............................................................................................. 603 III. EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO ......................................................... 604 A) El cumplimiento forzoso de la obligación de dar una cantidad de dinero 604 B) La expiración del período de pago voluntario y la existencia de un descubierto .................................................................................................................. 605 C) El inicio del período ejecutivo ....................................................................... 607 D) El desarrollo del procedimiento ejecutivo 608 E) La terminación del procedimiento ejecutivo .................................................. 610 IV. LA EJECUCIÓN SUBSIDIARIA ......................................................................... 612 A) El incumplimiento de una obligación de hacer que no tiene carácter personalísimo 612
sujeción parcial a la LCSP 9/2017 ....................................................
E) Las Administraciones Públicas en sentido estricto: sujeción integral a la LCSP
IV. LAS CLASES DE CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS SUJETOS DEL SECTOR PÚBLICO ..................................................................................................
A) El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP 9/2017 .....................................
B) Los negocios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP 9/2017
C) Los contratos de Derecho Privado celebrados por la Administración Pública y los demás sujetos del sector público
15 Índice B) La conversión de una obligación de hacer en una obligación de soportar la actuación de un tercero y de pagar la prestación ........................................... 612 C) La selección del tercero que cumplirá por sustitución .................................... 613 D) El pago de la prestación realizada por el tercero 614 V. LAS MULTAS COERCITIVAS............................................................................ 616 A) El incumplimiento de una obligación personalísima de hacer ........................ 616 B) La diferencia entre la multa-coercitiva y la multa-sancionadora .................... 617 C) La fijación por la ley de los límites cuantitativos y la frecuencia de las multas coercitivas ..................................................................................................... 618 D) El principio de proporcionalidad y la imposición de multas coercitivas ......... 619 VI. LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS .................................................... 619 A) El incumplimiento de una obligación personalísima de no hacer o soportar 619 B) La compulsión sobre las personas y el ejercicio legítimo de la violencia ........ 620 C) La habilitación expresa por la ley .................................................................. 620 D) En particular, el desahucio administrativo ..................................................... 621
11 LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO: ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO I. INTRODUCCIÓN 629 II. LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO .............................................. 631 A) Las normas ................................................................................................... 631 B) Las cuestiones formales o procedimentales: la selección del empresario y la adjudicación del contrato 632 C) Las cuestiones materiales o sustantivas: los privilegios y las potestades exorbitantes de ejercicio unilateral ....................................................................... 633 D) Las cuestiones subjetivas: las Administraciones y demás sujetos del sector público 633 III. LA TIPOLOGÍA DE SUJETOS DEL SECTOR PÚBLICO A EFECTOS DE CONTRATACIÓN ..................................................................................................... 634 A) Introducción ................................................................................................. 634 B) Los sujetos que no son del sector público, pero que están sometidos a la LCSP 9/2017 .......................................................................................................... 635 C) Los otros sujetos del sector público: la sujeción mínima al LCSP 9/2017 ...... 636 D) Los poderes adjudicadores en sentido estricto que no son Administración
638
Capítulo
Pública:
.......................................................................................................... 642
9/2017
645
645
647
..........................................................................................................
649
16 Índice D) Los contratos administrativos; remisión ........................................................ 651 E) Los contratos sujetos a una regulación armonizada por la Unión Europea .... 652 Capítulo 12 LA PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO I. EL ESTATUTO COMÚN DEL NACIMIENTO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 661 II. LOS PRINCIPIOS DE SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO .... 662 A) Los principios ............................................................................................... 662 B) La publicidad de la licitación de contratos .................................................... 662 C) La concurrencia entre licitadores y la igualdad sin discriminaciones 666 III. LA COMPETENCIA Y CAPACIDAD DE QUIENES INTERVIENEN EN EL CONTRATO ...................................................................................................... 668 A) La competencia de los órganos administrativos ............................................. 668 B) La capacidad y solvencia de los candidatos a la adjudicación del contrato 672 C) La clasificación del contratista ...................................................................... 677 D) Las prohibiciones de contratar ...................................................................... 678 IV. LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN ..................... 681 A) Las distintas clases de expediente de contratación 681 B) La eventual realización de consultas preliminares ......................................... 685 C) La incoación del procedimiento y la justificación de la necesidad del contrato; algo sobre las prestaciones que son objeto del contrato ................................. 686 D) La existencia de consignación presupuestaria adecuada y suficiente para pagar el precio del contrato .................................................................................... 687 E) Los pliegos de contratación ........................................................................... 688 V. LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA ............................................................. 691 A) El carácter vinculante de la convocatoria del procedimiento selectivo 691 B) Los procedimientos de selección y los criterios de adjudicación..................... 692 C) Visión general de los procedimientos de selección del contratista .................. 694 D) Los procedimientos normales ........................................................................ 695 E) Los procedimientos especiales ....................................................................... 696 F) Los procedimientos especializados para contratos masivos ........................... 701 VI. LA PROPUESTA DEL LICITADOR ................................................................... 703 A) El contrato de adhesión ................................................................................. 703 B) La presentación de una sola propuesta por cada licitador ............................. 704 C) Las propuestas anormales o desproporcionadas de los licitadores ................. 705 D) La prestación por el licitador de una garantía provisional ............................. 707 VII. LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ........................................................... 709 A) Las formas de adjudicación del contrato ....................................................... 709 B) El criterio cuantitativo único o subasta ......................................................... 711 C) La pluralidad de criterios o concurso ............................................................ 712 VIII. LA FASE FINAL DEL PROCEDIMIENTO ........................................................ 718 A) La adjudicación ............................................................................................. 718 B) La constitución de la garantía definitiva 720
17 Índice C) La formalización del contrato ....................................................................... 723 IX. LAS GARANTÍAS FORMALES Y LOS RECURSOS DE LOS LICITADORES QUE NO RESULTAN ADJUDICATARIOS DEL CONTRATO .......................... 724 A) Las garantías de los perdedores; el miedo a las represalias y la dosificación de las impugnaciones ......................................................................................... 724 B) La diversidad de recursos en vía administrativa ............................................ 725 C) Los recursos ordinarios de alzada y reposición .............................................. 726 D) El recurso especial en materia de contratación 728 E) El control judicial; la distribución de competencias jurisdiccionales en materia de contratación ............................................................................................. 735 Capítulo 13 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 743 A) Algo de Derecho comparado ......................................................................... 743 B) Algo de historia ............................................................................................. 743 C) Los criterios para distinguir los contratos administrativos y los privados ...... 746 II. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................ 749 A) Los contratos administrativos típicos y atípicos ............................................ 749 B) Los contratos administrativos de contenido mixto ........................................ 752 C) Remisión ....................................................................................................... 753 III. EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS ............................... 753 A) Introducción ................................................................................................. 753 B) El objeto del contrato de obras ..................................................................... 754 C) El proyecto de obra y su replanteo ................................................................ 755 D) El procedimiento de selección y el sistema de adjudicación ........................... 756 E) La ejecución de las obras a riesgo y ventura del contratista ........................... 757 F) Las instrucciones durante la ejecución del contrato ....................................... 757 G) Las certificaciones de obra 758 H) La recepción de las obras y la garantía de la correcta ejecución de la obra .... 762 IV. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ................................. 768 A) Introducción ................................................................................................. 768 B) El objeto del contrato 769 C) La duración del contrato ............................................................................... 771 D) La preparación del contrato .......................................................................... 772 E) El procedimiento de selección del contratista, y el sistema de adjudicación ... 774 F) El cumplimiento del contrato 775 G) La financiación del contrato de concesión de obra pública ............................ 777 VI. EL CONTRATO DE SUMINISTRO .................................................................. 781 A) El objeto del contrato de suministro .............................................................. 781 B) El procedimiento de selección y el sistema de adjudicación 783 C) El principio de igualdad y las características técnicas de los componentes ..... 784 D) El cumplimiento del contrato ........................................................................ 784 E) Extinción del contrato de suministro ............................................................. 786 VII. EL CONTRATO DE SERVICIOS 786
18 Índice A) El objeto del contrato .................................................................................... 786 B) La distinción entre el contrato de servicios, y el de concesión de servicios ..... 788 C) El procedimiento de selección y el sistema de adjudicación ........................... 790 D) La duración del contrato 790 E) El precio del contrato .................................................................................... 791 F) Los derechos de propiedad intelectual, y la celebración de contratos de servicios ............................................................................................................... 791 G) El cumplimiento y ejecución del contrato de servicios 792 H) La extinción del contrato de servicios ........................................................... 795 VII. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE UN SERVICIO .................................... 796 A) Un contrato aleatorio en el que el concesionario tiene que gestionar a su costa algunos riesgos 796 B) Un contrato de larga duración; las prórrogas ................................................ 798 Capítulo 14 EL CUMPLIMIENTO Y LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: PRIVILEGIOS Y POTESTADES EXORBITANTES I. EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA ........................................................................................................... 801 II. EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL ADJUDICATARIO, O POR UN TERCERO ................................................................................................... 803 A) Introducción ................................................................................................. 803 B) La subcontratación ....................................................................................... 805 C) La cesión a un tercero de la posición contractual de adjudicatario 807 III. LA DESIGUALDAD DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA ................................................................................ 807 IV. ALGUNOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN ................................... 809 A) La distinta valoración de los recíprocos incumplimientos contractuales 809 B) Las garantías de la Administración relativas al cumplimiento del contrato; la prerrogativa de imponer y ejecutar multas penitenciales................................ 812 V. LAS POTESTADES EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA ........................................................................................... 814 A) Introducción ................................................................................................. 814 B) La potestad de interpretar unilateralmente los contratos, y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento ......................................................................... 815 C) La prerrogativa de modificar unilateralmente los contratos por razones de interés público ............................................................................................... 817 D) La prerrogativa de imponer unilateralmente la resolución del contrato, y determinar los efectos de la extinción del negocio jurídico ............................ 825 E) La potestad de anular unilateralmente el contrato ......................................... 831
19 Índice Capítulo 15 ¿QUÉ ADMINISTRA? LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. CLASIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ...................................................................................................................... 841 II. EL CRITERIO MATERIAL: LA DIVISIÓN DE PODERES Y SUS ACTIVIDADES TÍPICAS ............................................................................................................. 842 A) La confusión de poderes y funciones ............................................................. 842 B) La división de poderes y la separación de funciones 842 C) La actividad normativa y judicial de las Administraciones Públicas ............... 843 D) La actividad política del Gobierno y la actividad administrativa de la burocracia ............................................................................................................ 845 E) La actividad administrativa de los órganos constitucionales 847 III. LOS CRITERIOS FORMALES .......................................................................... 848 A) La actividad de las Administraciones Públicas regida por el Derecho Privado, y la actividad sometida al Derecho Administrativo ........................................ 848 B) La distinción entre actividad técnica y actividad jurídica 850 IV. EL CRITERIO INSTRUMENTAL; LOS MEDIOS UTILIZADOS PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE POLICÍA, FOMENTO Y SERVICIO PÚBLICO ........................................................................................................... 852 A) Introducción 852 B) La actividad de policía o de ordenación administrativa del ejercicio por los particulares de sus derechos y libertades ....................................................... 852 C) La actividad de fomento ................................................................................ 853 D) La actividad de prestación de servicios públicos 854 V. OTROS CRITERIOS .......................................................................................... 854 A) Introducción ................................................................................................. 854 B) La actividad organizatoria ............................................................................ 855 C) El ejercicio de funciones públicas 855 D) El desarrollo de actividades económicas y la prestación de servicios públicos ..... 857
16 LA ORDENACIÓN PÚBLICA Y EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES PRIVADAS I. LA PAULATINA REDUCCIÓN DEL SIGNIFICADO DE LA POLICÍA ............ 861 A) El Antiguo Régimen y el origen de la policía administrativa 861 B) El Estado liberal y el minimalismo de la policía administrativa ..................... 862 C) La policía administrativa en el Estado social y democrático de Derecho........ 864 II. LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL ......................................... 864 III. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ORDENACIÓN ................................................................................................. 866 A) La exigencia de previa habilitación legislativa ............................................... 866
Capítulo
20 Índice B) Los principios de proporcionalidad y “favor libertatis”................................. 869 C) Los principios de buena fe y de protección de la confianza legítima .............. 872 IV. LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN PÚBLICA Y DE CONTROL ADMINISTRATIVO: SU DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS JURÍDICAS 875 A) Introducción ................................................................................................. 875 B) La expropiación forzosa y las medidas administrativas de ordenación .......... 876 C) Las sanciones y las medidas administrativas de ordenación ........................... 878 V. LAS NORMAS DE ORDENACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PRIVADAS 879 A) Introducción ................................................................................................. 879 B) Las normas con rango de ley ......................................................................... 879 C) La reglamentación del interés general como función ejecutiva de las Administraciones territoriales 880 D) La planificación administrativa ..................................................................... 881 VI. LAS ÓRDENES DE LA ADMINISTRACIÓN.................................................... 884 A) Introducción ................................................................................................. 884 B) La tipología de las órdenes administrativas 886 C) El incumplimiento de las órdenes administrativas y la autotutela ejecutiva ... 888 VII. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ....................................................... 889 A) El concepto de autorización administrativa ................................................... 889 B) La autorización y otras técnicas de control administrativo ............................ 896 C) Clases de autorización administrativa ........................................................... 903 D) La exigencia de una diversidad de autorizaciones administrativas para una misma actividad privada ............................................................................... 908 E) La libre prestación de servicios de la Unión Europea: la simplificación de los trámites administrativos y la sustitución del control previo autorizatorio, por una declaración responsable sujeta a fiscalización “ex post facto”................. 910 VIII. LA COMUNICACIÓN DEL INTERESADO ..................................................... 915 A) La obligación del ciudadano de suministrar datos e informaciones a la Administración; la supervisión y el poder de veto .................................................. 915 B) La comunicación y la autorización administrativa ........................................ 920 C) La comunicación y el silencio administrativo ................................................ 921 IX. LOS REGISTROS ADMINISTRATIVOS ........................................................... 922 A) Introducción 922 B) El procedimiento administrativo de inscripción registral ............................... 922 C) La diversidad de efectos de la inscripción registral ........................................ 923 D) El derecho a acceder a los registros públicos ................................................. 926 X. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE VIGILANCIA, SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN .......................................................................................................... 927 A) La comprobación de la efectiva vigencia de las normas del ordenamiento jurídico ......................................................................................................... 927 B) El procedimiento de inspección 930 XI. LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD VULNERADA. 937 A) Introducción ................................................................................................. 937 B) Las órdenes administrativas de restablecimiento de la legalidad vulnerada.... 938 C) El decomiso de bienes 939 D) La incautación o intervención temporal de bienes y efectos ........................... 939 E) La revocación de autorizaciones administrativas ........................................... 940 F) La intervención de empresas ......................................................................... 941