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m a n u a l e s FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

manuales

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO OBJETO, HISTORIA, FUENTES Y PRINCIPIOS

Luis José Béjar Rivera

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO OBJETO, HISTORIA, FUENTES Y PRINCIPIOS

Luis José Béjar Rivera

México D.F., 2012

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© Luis José Béjar Rivera

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Índice Siglas y Abreviaturas........................................................................................

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Prólogo...................................................................................................................

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Introducción.......................................................................................................

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Capítulo I CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO...............................................

25

Consideraciones preliminares............................................................................

Criterio Legalista..........................................................................................

Criterio del Poder Ejecutivo..........................................................................

Criterio de las Relaciones Jurídicas...............................................................

Criterio de los Servicios Públicos..................................................................

Criterio de la Actividad Total del Estado.......................................................

Criterio de los Servicios Públicos y el control jurisdiccional de la Administración Pública.............................................................................................

Criterio de los Órganos de aplicación...........................................................

Conceptualización y fundamentación del Derecho Administrativo....................

Concepto teleológico del Derecho Administrativo.............................................

25 27 27 28 28 28 29 29 30 35

Capítulo II LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO..............................................................................................

39

Concepto de Administración.............................................................................

La Administración Pública.................................................................................

Administración Pública como función o como sujeto....................................

39 41 48

Capítulo III EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO......................

51

Capítulo IV ALCANCES Y OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO...........................

61

Alcances del Derecho Administrativo.................................................................

Objeto del Derecho Administrativo...................................................................

De los poderes públicos del Estado...............................................................

La Administración Pública como organización o estructura..........................

La acción administrativa...............................................................................

El acto administrativo.............................................................................

61 62 64 65 71 72

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Índice

Los contratos administrativos.................................................................

El reglamento.........................................................................................

Actos intraprocedimentales.....................................................................

Hechos administrativos..........................................................................

Los servicios públicos.............................................................................

La discrecionalidad administrativa.........................................................

El administrado.............................................................................................

75 76 78 78 78 80 87

Capítulo V LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..........................................

89

La Constitución............................................................................................

La Ley..........................................................................................................

El Reglamento..............................................................................................

El Decreto.....................................................................................................

Los Convenios..............................................................................................

El Derecho suave o soft law..........................................................................

La Jurisprudencia..........................................................................................

La Doctrina..................................................................................................

La Costumbre...............................................................................................

89 90 90 91 91 91 93 94 95

Capítulo VI PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.........................

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Principio de Igualdad.........................................................................................

Principio de Legalidad.......................................................................................

Principio de Reserva de Ley...............................................................................

Principio de Garantía Patrimonial.....................................................................

Principio de Buena Fe........................................................................................

Principio de Subsidiariedad...............................................................................

Principio de Tutela Jurisdiccional......................................................................

Supraprincipio de proporcionalidad o justicia del caso concreto........................

99 100 102 103 106 107 108 109

Capítulo VII EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................................................

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Concepto...........................................................................................................

Tipología...........................................................................................................

Principios rectores.........................................................................................

Legalidad................................................................................................

Defensa...................................................................................................

Gratuidad...............................................................................................

Principios formales.................................................................................

Oficialidad..............................................................................................

Informalismo..........................................................................................

Eficacia...................................................................................................

111 112 112 113 113 113 114 114 114 114

ร ndice

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Rasgos del procedimiento administrativo......................................................

Inicio del procedimiento administrativo.............................................................

El interesado en el procedimiento administrativo...............................................

Comentario final...............................................................................................

115 115 117 118

Fuentes referenciales.......................................................................................

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Bibliogrรกficas.....................................................................................................

Hemerogrรกficas.................................................................................................

Legislaciรณn........................................................................................................

Internet..............................................................................................................

Medios Electrรณnicos..........................................................................................

119 124 125 126 126

Siglas y Abreviaturas CJF CPEUM DOF GSJF IFAI JCA LA LFEP LFPA LFRASP LFRPE LOAPF LOPJF PGR PJF RAP SCJN SFP SJF SJFyG TFJFA

Consejo de la Judicatura Federal Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Diario Oficial de la Federación Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) Ley de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley Federal de las Entidades Paraestatales Ley Federal de Procedimiento Administrativo Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación Procuraduría General de la República Poder Judicial de la Federación Revista de Administración Pública Suprema Corte de Justicia de la Nación Secretaría de la Función Pública Semanario Judicial de la Federación Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

Prólogo El libro del doctor Luis José Béjar que tengo el honor de prologar, Fundamentos de Derecho Administrativo. Objeto, historia, fuentes y principios, es una completa exposición del estado de la cuestión de este tradicional tema de nuestra disciplina académica. La obra pasa revista a las principales aportaciones que se han hecho sobre el significado y la evolución histórica de la Administración Pública y el Derecho Administrativo, abordando también la teoría de las fuentes, el objeto de nuestra asignatura, así como los principios rectores y la funcionalidad del procedimiento administrativo.

Suele decirse que hay tantas definiciones o aproximaciones al Derecho Administrativo como autores se han ocupado del tema. Siendo esto así, que lo es, no es menos cierto que las distintas posiciones existentes se pueden agrupar sistemáticamente en torno a la versión subjetiva, a la objetiva, o incluso a la versión ecléctica o mixta. También en la doctrina encontramos diferentes teorías, expuestas desde hace tiempo por varios autores, acerca del origen de la Administración Pública y del Derecho Administrativo, así como doctrinas en las que se encuentra igualmente una determinada manera de aproximarse al Derecho Administrativo.

La lectura del doctor Béjar ayuda al alumno a acercarse, de forma ordenada y sistemática, al concepto del Derecho Administrativo, por tanto resulta recomendable como libro de texto para la introducción a la asignatura. Además, para quien escribe, el trabajo de Luis José Béjar proporciona una magnífica oportunidad para seguir pensando acerca de la esencia, del alma, del Derecho Administrativo. Una rama del Derecho Público en permanente evolución que presenta, sin embargo, una determinada naturaleza que ha hecho, hace y seguirá haciendo de nuestra disciplina una de las principales armas para la defensa de los derechos ciudadanos frente, como diría García de Enterría, a las inmunidades del poder, que hoy día son más intensas que antaño bajo los intentos de dominación del poder político y del poder financiero.

El Derecho Administrativo, tal y como se nos presenta en la cotidianeidad en nuestros países, es, lo sabemos bien, un producto cultural que hunde sus raíces en la necesidad de racionalizar el ejercicio del poder, que trae causa de aquel magnífico compromiso con la libertad, la igualdad y la fraternidad de los seres humanos que fue la Revolución francesa. En efecto, el Derecho Administrativo, tal y como lo conocemos hoy, es una respuesta comprometida a la necesidad de objetivar el poder público expuesto al arbitrio y a la pura voluntad de mando del Rey en el denominado Antiguo Régimen. Derecho Administrativo, sin embargo, ha habido siempre porque siempre ha existido la necesidad de organizar racionalmente según el Derecho los intereses colectivos, unas veces con más acierto que otras.

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Vaya por delante mi aproximación al Derecho Administrativo: es el Derecho del poder público para la libertad, definición sencilla que aprendí del profesor Francisco González Navarro, catedrático de Derecho Administrativo y magistrado del Tribunal Supremo de España. Pues bien, en los albores de un nuevo siglo del que tanto se espera en tantos sentidos, hoy el Derecho Administrativo adquiere una gran relevancia pues asistimos al intento, desesperado a veces, del fundamentalismo económico o de la lógica del poder por el poder, por arrumbar, por abatir las más nobles aspiraciones de justicia a favor del beneficio empresarial o el dominio político, que son hoy los nuevos ídolos ante los que legiones de seres humanos hincan sus rodillas en señal de veneración. Frente a este lamentable objetivo de teñir el interés general bajo consideraciones parciales, se levanta hoy el nuevo Derecho Administrativo como un dique de contención frente al gran número de atentados que se realizan contra el bienestar general e integral del pueblo, que se perpetran a diario en nombre de un pensamiento único que se desdice de la esencia, de la naturaleza, del alma de un Ordenamiento jurídico construido para que el poder público actúe a través de la senda del derecho, consciente de su función de servicio objetivo al interés general.

En la década de los ochenta del siglo pasado, sobre todo, empezó a utilizarse por parte de la doctrina un término bastante expresivo acerca de un fenómeno que ciertamente había producido una cierta confusión y no poca inquietud en quienes se dedican al estudio de nuestra disciplina: la huida del Derecho Administrativo. Expresión, me parece, con la que se pretendía y todavía se pretende hoy llamar la atención sobre la pérdida de influencia del Derecho Administrativo como Ordenamiento matriz, a partir del cual debía regirse jurídicamente toda actuación del aparato público, sea cual fuere su caracterización normativa. En el fondo, se añora la posición del Derecho Administrativo como derecho único sobre el que debe girar el régimen jurídico de la Administración Pública, olvidando, con más o menos intensidad, que existe un núcleo básico de principios constitucionales vinculados a las actividades administrativas y a los fondos públicos, que con su manto trascienden la naturaleza del Derecho de que se trate en cada caso.

En efecto, la caracterización del Derecho Administrativo en nuestro tiempo trae consigo necesarios replanteamientos de dogmas y criterios que han rendido grandes servicios a la causa y que, por tanto, deben sustituirse de manera serena y moderada por los principios que presiden el nuevo Estado social y democrático de Derecho, el cual es bastante diferente en su configuración, y en su presentación, al del nacimiento del Estado-Providencia y de las primeras nociones sobre la conformación y dirección de las tareas sociales como esencial función de competencia del Estado. Hoy, en mi opinión, la garantía del interés general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos pues, de lo contrario,

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perderá la ocasión de cumplir la función que lo justifica, es decir, cuál es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la justicia.

Tradicionalmente, cuando nos hemos enfrentado con el arduo problema de seleccionar una perspectiva central sobre la que montar todo el Derecho Administrativo, hemos acudido, como recuerda el profesor Luis José Béjar en este libro, a la aproximación subjetiva, a la objetiva o a la mixta. Hoy me parece que mantener una orientación única quizás sea una pretensión que dificulta la comprensión de un sector del Derecho Público que trasciende sus fronteras naturales y que actúa sobre otras realidades, que han sido vedadas por años precisamente por la estrechez de miras que surge del pensamiento único, cerrado o estático.

Sin lugar a dudas, parece también que el Derecho Administrativo del siglo XXI es distinto al Derecho Administrativo del siglo pasado, en la medida en que el sustrato político y social que le sirve de base es completamente diferente, como también lo es el modelo de Estado actual. “El Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece” es una manida y reiterada frase acuñada según parece por Otto Mayer, que nos ayuda a entender que las instituciones típicas de la función administrativa, de una u otra forma, son permanentes, pudiendo variar obviamente la intensidad de la presencia de los poderes públicos de acuerdo con el modelo político del Estado en cada momento.

Como veremos, el entendimiento que tengamos del concepto del interés general va a ser capital para caracterizar al Derecho Administrativo Constitucional que, en dos palabras, aparece vinculado al servicio objetivo al interés general y a la promoción de los derechos fundamentales de la persona. Quizás, la perspectiva iluminista del interés público, de fuerte sabor revolucionario y que, en definitiva, vino a consagrar la hegemonía de la entonces clase social emergente —la burguesía— que dirigió con manos de hierro la burocracia, hoy quizás no sea compatible con un sistema sustancialmente democrático en el que la Administración Pública, y quienes la componen, lejos de plantear grandes o pequeñas batallas por afianzar su status quo, deben estar a plena y exclusiva disposición de los ciudadanos, pues no otra es la justificación constitucional de la existencia de la entera Administración Pública. En esta línea, el Derecho Administrativo de este tiempo plantea la necesidad de releer y repensar los dogmas y principios considerados, hasta no hace mucho, como las señas de identidad de una rama del Derecho que se configuraba esencialmente a partir del régimen de exorbitancia de la posición jurídica de la Administración como correlato necesario de su papel de gestor, nada más y nada menos, que del interés público. Insisto, no se trata de arrumbar elementos esenciales del Derecho Administrativo, sino de repensarlos a la luz del Ordenamiento constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad del acto, que ya no puede entenderse como categoría absoluta sino en el marco del principio de tutela judicial efectiva, como consecuencia de los postulados de un pensamiento compatible y complementario que facilita esta tarea.

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Aunque con frecuencia los conceptos de interés general e interés público se usan indistintamente, este hecho me facilita la tarea de llamar la atención sobre su diferencia. El interés público se refiere al interés de la institución pública y también al interés de los usuarios o ciudadanos relacionados con la Administración Pública de que se trate en cada caso. El interés general, sin embargo, es un concepto más amplio, se extiende al interés social, al interés del conjunto.

Lo que está cambiando es, insisto, el papel del interés general que, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, aconseja el trabajo, ya iniciado hace algunos años entre nosotros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad del Estado social y democrático de Derecho; tarea que se debe acometer sin prejuicios ni nostálgicos intentos de conservar radicalmente conceptos y categorías que hoy día no encajan con los parámetros constitucionales con los que se define este modelo. No se trata, de ninguna manera, de una sustitución in toto de un cuerpo de instituciones, conceptos y categorías, por otro distinto; no, se trata de estar pendientes de la realidad social y constitucional para detectar los nuevos aires que han de alumbrar los nuevos conceptos, categorías e instituciones con que el Derecho Administrativo, desde este punto de vista, se nos presenta, ahora en una nueva versión más en consonancia con lo que son los elementos centrales del Estado social y democrático de Derecho dinámico. Esto no quiere decir, como se comentará más adelante, que estemos asistiendo al entierro de las instituciones clásicas del Derecho Administrativo; más bien, hemos de afirmar, no sin radicalidad, que el nuevo Derecho Administrativo está demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una suerte de presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión, que hace buena aquella feliz definición del Derecho Administrativo, como el Derecho del poder público para la libertad de los ciudadanos.

En fin, junto a la metodología que nos proporciona el acercamiento a las Ciencias Sociales desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, es menester trabajar en el marco constitucional del Estado social y democrático de Derecho para extraer toda la fuerza que la Norma fundamental encierra, en orden a configurar un Derecho Administrativo más democrático en el que el servicio objetivo al interés general ayude a redefinir todos aquellos privilegios y prerrogativas —hoy habría que escribir potestades— que no se compadecen ya con una Administración que trabaja sólo desde la unilateralidad.

De un tiempo a esta parte, observamos notables cambios en lo que se refiere al entendimiento del interés general en el sistema democrático. Probablemente, porque según transcurre el tiempo, la captura de este concepto por la entonces emergente burguesía —finales del siglo XVIII— que encontró en la burocracia un lugar bajo el sol desde el que ejercer su poder, lógicamente ha ido dando lugar a nuevos enfoques más abiertos, más plurales y más acordes con el sentido de una Administración Pública que, como señala el artículo 103 de la Constitución espa-

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ñola de 1978, “[…] sirve con objetividad los intereses generales […]”. Es decir, si en la democracia los agentes públicos son titulares de funciones de la colectividad y ésta está llamada a participar en la determinación, seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, la necesaria esfera de autonomía de la que debe gozar la propia Administración ha de estar empapada de esta lógica de servicio permanente a los intereses generales. Y éstos, a su vez, deben abrirse, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional español en una sentencia del 7 de febrero de 1984, tan célebre como aislada, a los diversos interlocutores sociales, en un ejercicio continuo de diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra las manifestaciones unilaterales de la actividad administrativa, plantea el desafío de construir las instituciones, las categorías y los conceptos de nuestra disciplina desde nuevos enfoques, completamente alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que mandan en cada momento. No es una tarea sencilla, porque la historia nos demuestra que la tensión que el poder político introduce en el funcionamiento administrativo a veces socava la necesaria neutralidad e imparcialidad de la Administración en general y de los funcionarios en particular.

Instituciones señeras del Derecho Administrativo como las potestades de que goza la Administración para cumplir con eficacia su labor constitucional de servir con objetividad los intereses generales —ejecutividad, ejecutoriedad, potestas variandi, potestad sancionadora…— requieren de nuevos planteamientos, pues evidentemente nacieron en contextos históricos distintos y en el seno de sistemas políticos también diferentes. Y, parece obvio, la potestad de autotutela de la Administración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciudadano, el administrado, ocupe una posición central y, por tanto, la promoción y defensa de sus derechos fundamentales no es algo que tenga que tolerar la Administración sino, más bien, hacer posible y facilitar.

Frente a la perspectiva cerrada de un interés general que es objeto de conocimiento, y casi del dominio de la burocracia, llegamos, por aplicación del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, a otra manera distinta de acercarse a lo común, a lo público, a lo general, en la que se parte del presupuesto de que siendo las instituciones públicas de la ciudadanía, entonces los asuntos públicos deben gestionarse teniendo presente en cada momento la vitalidad de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. Por ello, vivimos en un tiempo de participación, quizás más como postulado que como realidad, a juzgar por las consecuencias que ha traído consigo un Estado de bienestar estático que se agotó en sí mismo y que dejó a tantos millones de ciudadanos desconcertados al entrar en crisis el fabuloso montaje de intervención total en la vida de los particulares. Hoy, en plena crisis económica y financiera de dimensión global, resulta evidente constatar que, efectivamente, la cuestión de las relaciones entre intervención y libertad invita a plantearse, como los clásicos, que se realice tanta

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intervención, la justa y adecuada, como sea imprescindible y tanta libertad como sea posible. Máxima que, sin embargo, no es de aplicación universal puesto que las situaciones sociales son variadas y hay países en los que la intensidad de la intervención será mayor que en otros.

Hace algunos años, más de los que quisiera, cuando me enfrentaba al problema de la definición del Derecho Administrativo al calor de las diferentes y variadas teorías que el tiempo ha permitido, lejos de entrar en el debate sobre cuál de las dos posiciones mayoritarias era la fetén —verdadera, auténtica—, se me ocurrió que quizás el elemento clave para la definición podría encontrarse en el marco de lo que debía entenderse por interés general, ahora en el marco de un modelo de Estado que la Constitución califica de social y democrático de Derecho. Más que la presencia de una Administración Pública, que ciertamente es importante, para mí lo verdaderamente determinante del Derecho Administrativo es la existencia de un interés general que debe regularse en el marco del modelo de Estado en vigor. Ahora, en el llamado Estado social dinámico, como me gusta caracterizar el Estado social del presente, es precisamente la idea del interés general, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y compatible, la matriz desde la cual se pueden entender los profundos cambios que se están operando en el seno del Derecho Administrativo moderno, como puede ser el alumbramiento del concepto del servicio de interés general, también para los servicios culturales y sociales, o la reconsideración de la autotutela y ejecutividad administrativa.

Hasta no hace mucho, la sociología administrativa relataba con todo lujo de detalles las diferentes fórmulas de apropiación administrativa que distinguía tantas veces el intento centenario de la burocracia por controlar los resortes del poder. Afortunadamente, aquellas quejas y lamentos que traslucen, por ejemplo, algunas novelas de Pío Baroja sobre la actuación de funcionarios que vejaban y humillaban a los administrados desde su posición oficial, hoy es agua pasada. Por suerte, las cosas han cambiado y mucho, y en términos generales ha sido para bien. Siendo esto así, insisto, todavía quedan aspectos en los que seguir trabajando para que la ciudadanía pueda afirmar sin titubeos que la Administración ha asumido su papel de organización al servicio y disposición de la ciudadanía. Y, para ello, quienes hemos dedicado años de nuestra vida profesional a la Administración sabemos bien que es menester seguir trabajando para que siga creciendo la sensibilidad del aparato público en general, y la de cada servidor público en particular, en relación con los derechos y libertades de los ciudadanos. Hoy el interés general mucho tiene que ver, me parece, con incrustar en el alma de las instituciones, categorías y conceptos del Derecho Administrativo, un contexto de equilibrio poder-libertad en el que se vaya abandonando la idea de que la explicación del entero Derecho Administrativo bascula únicamente sobre la persona jurídica de la Administración y sus potestades, privilegios y prerrogativas.

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En este sentido, siempre me ha parecido clarividente y pionero un trabajo del profesor García de Enterría de 1981 sobre la significación de las libertades públicas en el Derecho Administrativo, en el que afirmaba que el interés general se encuentra precisamente en la promoción de los derechos fundamentales. Está aproximación doctrinal, que goza del respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, está permitiendo, sobre todo en el Derecho Comunitario Europeo, que auténticas contradicciones conceptuales como la del servicio público y los derechos fundamentales se estén salvando desde un nuevo Derecho Administrativo, me atrevería a decir que más relevante que antes, a partir del cual este nuevo entendimiento del interés general está ayudando a superar estas confrontaciones dialécticas mediante el equilibrio metodológico, el pensamiento abierto y la proyección de la idea democrática, cada vez con más intensidad, sobre las potestades administrativas. Lo que está ocurriendo es bastante sencillo y consecuencia lógica de los nuevos tiempos que requieren de nuevas mentalidades, pues como sentenció hace tiempo Ihering, el gran problema de las reformas administrativas se haya en la inercia y la resistencia a los cambios que habita en la mentalidad de las gentes.

Es decir, la caracterización clásica del servicio público (titularidad pública y exclusiva) ha ido adecuándose a la realidad hasta llegar a un punto en el que la fuerza de la libertad y de la realidad han terminado por construir un nuevo concepto con otras características, sin enterrar nada, y menos con intención de enarbolar la bandera del triunfo de lo privado sobre lo público, porque el debate conceptual ni se plantea en estos términos ni es verdad que el Derecho Administrativo haya perdido su razón de ser. Más bien, lo que está ocurriendo es que está emergiendo un nuevo Derecho Administrativo desde otras coordenadas y otros postulados diferentes a los de antes; pero, al fin y al cabo, Derecho Administrativo.

Por ejemplo, la centralidad del acto administrativo va dejando paso a la garantía y aseguramiento de los derechos del ciudadano. El mito del acto administrativo, pues, cae en beneficio de la capitalidad de la dignidad del ser humano. Ahora, por ejemplo, la jurisdicción contencioso-administrativa ha ido superando su carácter revisor del acto para erigirse, poco a poco, en jurisdicción de protección del derecho del particular en relación con la Administración Pública.

En materia de fuentes del Derecho Administrativo me parece de interés llamar la atención acerca de la función de los principios generales, que el doctor Luis José Béjar trata en sede de principios rectores del Derecho Administrativo. Los principios generales, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, son el oxígeno que deben respirar las normas jurídicas para adquirir su pleno sentido y su coherencia. De ahí que en el estudio del Derecho Administrativo sean tan importantes los principios generales, entre los que cabría citar el de proporcionalidad, el de buena fe o el de confianza legítima.

Los principios de igualdad, legalidad, subsidiariedad o tutela judicial efectiva son principios de la arquitectura constitucional del Estado de Derecho y, en su

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proyección sobre el Derecho Administrativo, plantean el sentido y significado de nuestra disciplina en el marco democrático.

En fin, estamos en presencia de una monografía necesaria en México para comprender mejor el sentido del Derecho Administrativo del país. El autor ha tenido el acierto de traer a colación las principales teorías que se han perfilado en el mundo en orden a la caracterización y definición del Derecho Administrativo, sin olvidar, como buen patriota, a los autores mexicanos, entre los que destaca Teodosio Lares, en este año en que se cumple el 160º aniversario de que se impartió la primera clase de Derecho Administrativo en este gran país que es México.

Enhorabuena, pues, al autor del libro, así como a los estudiosos y cultivadores del Derecho Administrativo que tienen a su disposición un magnífico libro de introducción al Derecho Administrativo.

Coruña, febrero de 2011.

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, Catedrático y Director del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Coruña, actualmente presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

Introducción Muchos textos han sido escritos en relación con una de las ramas más jóvenes del Derecho, grandes profesores han destacado a lo largo de los siglos XVIII — con los cameralistas alemanes— y XIX en la Europa continental principalmente, y algunos más en América, desde el primer texto escrito en Cuba por José María Morilla, incluyendo también a los clásicos mexicanos, Teodosio Lares, Manuel Cruzado y José María del Castillo Velasco, todos ellos partiendo primordialmente de las concepciones francesas del Derecho Administrativo.

Mucho es lo que se sigue produciendo hoy en día sobre el Derecho Administrativo, entre los que debemos destacar a países como Argentina y Colombia, en el caso de América Latina, y a España, Italia, Francia y Alemania, en Europa.

Desafortunadamente, pareciera que México no ha estado a la altura en cuanto a la producción, aunque existe una calidad innegable en nuestros autores.

En la actualidad, donde se han superado varias barreras teóricas y prácticas en el Derecho, el Derecho Administrativo ha continuado su tránsito como principio indispensable para la regulación del Estado. Hoy en día se escribe bastante sobre el Derecho Administrativo Económico o Derecho de la Regulación, así como también se ha visto la presencia del Derecho Administrativo Global en otros países, consecuencia de la Comunidad Europea y el Mercosur.

De la mano de esto encontramos un fenómeno interesante: la evolución o aparente desarrollo del Derecho Administrativo, ha caminado de la mano de la reforma legislativa. Sería inocente pensar que el Derecho Administrativo, que durante el siglo XX aprendimos de los grandes maestros como Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas, es el mismo Derecho Administrativo que existe a una década transcurrida del siglo XXI. Pero a nuestro juicio, en el caso de México, este recorrido se debe a las reformas constitucionales y legales que se han realizado en nuestro sistema, algunas de ellas muy necesarias, otras no tanto, y las más de ellas debido a los caprichos del Ejecutivo en turno.

Esto tiene dos efectos. El primero de ellos es que la legislación (normas emanadas del Legislativo) se ha quedado corta y el Ejecutivo Federal ha incurrido en un abuso de su facultad reglamentaria y el derecho suave como fuente de legislación, sin necesidad de pasar por el legislador1.

1

El 9 de agosto de 2010 se publicó en el diario El Universal que el Presidente de la República, Felipe Calderón Hinojosa, decretaba la eliminación de 12,234 normas administrativas, quedando únicamente vigentes 22,223, esto sin contar las leyes administrativas expedidas por el Congreso de la Unión.

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El otro efecto, y que en gran medida es la intención que se tiene con esta obra, es que se ha ido desnaturalizando a nuestra disciplina, es decir, se ha dilapidado un Derecho Administrativo para crear una pseudo rama, la Legislación Administrativa, con lo que se ha caído en un reduccionismo de la ciencia jurídica a la Ley. Hemos visto con tristeza que en los últimos años, el Derecho Administrativo mexicano ha sido un mero estudio de las normas de carácter administrativo, dejando de lado sus bases, principios y directrices, propias de una ciencia jurídica, y dando paso a una exégesis de la legislación administrativa, donde incluso algún sector de la doctrina se ha limitado simplemente a analizar el texto legal.

Esto nos ha llevado a preguntarnos sobre algo ya planteado por Hans Kelsen2, el Derecho como conjunto de normas, y la Ciencia Jurídica como conocimiento de ese objeto. En este sentido podríamos decir que cuando se habla de Derecho Administrativo, nos referimos al conjunto de normas de carácter administrativo en un sistema positivo, y la ciencia del Derecho Administrativo la tomamos como objeto de conocimiento de dichas normas.

La pregunta obligada sería, ¿es posible pensar en una ciencia de Derecho Administrativo puramente hablando, o los autores nos debemos de limitar sólo al Derecho Administrativo como conjunto de normas positivas?

Consideramos que resulta fundamental llevar al lector por el camino de la ciencia del Derecho Administrativo, como resultado de nuestra investigación, es decir, un camino mediante el cual tratamos de encontrar esas raíces de la materia, con total independencia de la norma vigente. Por tanto, para fines de esta obra, cuando hagamos alusión al Derecho Administrativo, nos referimos en realidad a la ciencia del Derecho Administrativo, y a la primera de las categorías nos referiremos por la legislación específica.

Pretensioso de nuestra parte, seguramente, pero nuestra intención es narrar en estas pocas páginas lo que a nuestro juicio constituye la médula de nuestra materia y, que más allá de la Ley, permita hacer una lectura crítica de los fundamentos del Derecho Administrativo y cómo se han ido perdiendo en el mar de la legislación.

Así, hablamos del Derecho Administrativo como ciencia, más allá de la norma positiva vigente, sin que esto signifique desdeñarla, pues también la norma se imbuye precisamente de estas ideas torales y principios, ya que la instruyen y la llevan a lo que autores, como Francisco Porrúa Pérez, denominan el Bien Público temporal.

2

Cfr. Hans Kelsen y Ulrich Klug. Normas jurídicas y análisis lógico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 29 y ss.

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Este texto, en realidad, es nuestra exploración personal sobre los temas básicos del Derecho Administrativo: el concepto de nuestra disciplina, su historia, sus fuentes y principios, así como el camino a seguir por la decisión administrativa, es decir, el procedimiento.

Resulta indispensable hacer una importante pausa en la Administración Pública, y la administración pública como sujeto y objeto de nuestra ciencia. Comprender el desarrollo de esto resulta, a nuestro juicio, indispensable para entender nuestro sistema de Derecho Administrativo y el porqué de la racionalidad que pareciera regir a otras ramas jurídicas, que no necesariamente funciona en el iusadministrativismo.

La Administración Pública como sujeto, nace mucho tiempo antes que el propio Derecho Administrativo; la formalización de esta figura se puede encontrar en el cameralismo germano, y en las Cortes Reales de Francia y España, como parte del aparato público que se encarga de cubrir las necesidades de la corona y de la población (si es que cabe hacer esta distinción, tomando en cuenta el absolutismo imperante); la administración pública como objeto, también encuentra sus bases en este momento, pero se inicia su sometimiento a la Ley y al Derecho a partir de la Revolución francesa, y se perfecciona en la ciencia a partir de las ideas torales de la Administración Científica3, ya a finales del siglo XIX y principios del XX. Con esto, podremos descubrir el difícil camino que ha transitado la evolución del Derecho Administrativo, cuyo objeto de estudio ha correspondido con el aparato estatal como forma de sostenimiento del Poder Público, justificado en la norma y, tristemente, en más de alguna ocasión, justificándose en el bien de la colectividad para pasar por alto las libertades individuales.

Continuando con el desarrollo de la obra, nos hemos de detener en los alcances del objeto del Derecho Administrativo. Ya señalamos en párrafos precedentes que parte de su objeto son la Administración Pública y la administración pública, sin embargo, esto tiene una serie de desdoblamientos e impactos de cara al gobernado. Así, podemos establecer que el objeto in genere, del Derecho Administrativo, transita en tres canales: la Administración Pública, la acción administrativa y el administrado.

Esto se presenta, a partir obviamente de sus fuentes, que en el caso de nuestra ciencia se ha caracterizado como recurso a las fuentes formales, dejando de lado a la costumbre, que en el caso de reconocerla como fuente de la acción administrativa, su estudio no correspondería a la ciencia jurídica, sino a la ciencia de la

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Luther Gulik y L. Urwick publican, en 1937, Papers on the Science of Administration, y de su capítulo correspondiente titulado “Notas a la teoría de la Organización”, se advierte de su aparato crítico constantes referencias a Henry Fayol y Frederick Winslow Taylor, autores tradicionalmente identificados con la ciencia de la administración.