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CONTRATACION Y DIFERENCIA LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR SEXO Y ORIGEN ÉTNICO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS

Ariadna Aguilera Rull

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© Ariadna Aguilera Rull

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ÍNDICE ABREVIATURAS.......................................................................................................... 19 PRESENTACIÓN......................................................................................................... 21 INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 27

Capítulo Primero LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA I. La relación entre el derecho a no ser discriminado por razón de sexo y origen étnico y el principio de autonomía privada.......................................................... 31 II. El marco teórico y constitucional de la protección frente a las discriminaciones acaecidas entre particulares................................................................................. 32 1. Hans Nipperdey y la concepción de los derechos fundamentales como principios.............................................................................................................. 32 1.1. El derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación inmediata entre particulares........................................................ 34 1.2. Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia inmediata............................................................................................... 35 1.3. La contribución de la teoría de la eficacia inmediata a la conquista del derecho a no ser discriminado................................................................ 37 1.4. Las objeciones a la teoría de la eficacia inmediata: paternalismo y democracia...................................................................................................... 38 2. Günther Dürig y el derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación mediata entre particulares.............................................. 40 2.1. Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia mediata.................................................................................................. 40 2.2. Valoración de la teoría de la eficacia mediata......................................... 41 3. Claus-Wilhelm Canaris y la doble naturaleza de los derechos fundamentales como prohibiciones de injerencia y mandatos de protección...................... 42 3.1. La recepción por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) de la teoría de Claus-Wilhelm Canaris: ni desprotección, ni proteccionismo... 44 3.2. La recepción en el ordenamiento español de la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales......................................................... 47 4. Uwe Diederichsen y la crítica a Claus-Wilhelm Canaris. ¿Una vuelta al origen o un intento infructuoso?..................................................................... 50 4.1. Diferencias entre la teoría de la eficacia inmediata y la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales.............................................. 52 4.2. Los poderes públicos también como entes protectores de los ciudadanos.. 53


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4.3. La protección estatal no sólo como redistribución de recursos sino como garantía de bienes jurídicos.................................................................... 55 4.4. El fracaso de la crítica a la teoría de la doble naturaleza de los mandatos de protección.......................................................................................... 57 5. La discusión sobre la naturaleza de mandato de protección de la prohibición de discriminación........................................................................................... 58 5.1. Jörg Neuner y la categorización de las conductas discriminatorias en injerencias y “negativas a prestar”.......................................................... 58 5.2. La crítica a la dualidad estado liberal, estado social................................ 59 5.3. La prohibición de discriminación como mandato de protección............. 61 6. La prohibición de discriminación como principio rector................................. 63 6.1. El miedo a la equiparación y al final de la individualidad....................... 64 6.2. La prohibición de discriminación como protección de la diferencia frente a la exclusión: es diferente integrar que incluir................................... 65 III. El límite a la aplicación de la prohibición de discriminación: la autonomía privada y, en especial, la libertad de contratación del sujeto que pretende discriminar. 66 1. El principio de autonomía privada: de la discrecionalidad a la participación en la formulación de las normas..................................................................... 67 2. La materialización de la libertad de contratación como garantía de la autodeterminación de todas las partes contractuales................................................. 71 2.1. Los desequilibrios negociales y la libertad de contratación..................... 74 2.2. La obligación de contratación y la libertad de contratación.................... 76 3. La libertad de contratación real y la prohibición de discriminación................ 78 3.1. La protección frente a desequilibrios negociales y la prohibición de discriminación............................................................................................ 79 3.2. La doctrina de la obligación de contratación y la prohibición de discriminación................................................................................................ 80 IV. Examen de constitucionalidad de la prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios................................................................................................. 82 1. ¿Persigue la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios una finalidad legítima?........................................................ 83 2. ¿Es adecuada la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?........................................................................................ 84 3. ¿Es necesaria la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?........................................................................................ 86 3.1. Animus-based discrimination................................................................. 87 3.2. Catering others aversion......................................................................... 88 3.3. Cartel-model discrimination................................................................... 88 3.4. Statistical discrimination........................................................................ 89 4. ¿Es proporcional en sentido estricto la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?..................................................... 91 4.1. El grado de limitación de la libertad de contratación del oferente........... 91 4.2. El grado de garantía de la libertad de contratación de la víctima............ 91 4.3. El grado de garantía del derecho a no ser discriminado de la víctima..... 92 4.4. El grado de garantía de la dignidad de la víctima................................... 93


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V. La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico alemán......... 95 VI. La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico español......... 97 1. Opiniones doctrinales sobre la protección frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios...................................................................... 97 2. La prohibición del tratamiento discriminatorio de consumidores: el artículo 16.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal..................... 102 VII. Resultados del análisis de la relación entre la prohibición de discriminación y el principio de autonomía privada.......................................................................... 104

Capítulo Segundo LA PROTECCIÓN DE LAS DIRECTIVAS 2000/43/CE Y 2004/113/CE FRENTE A CONDUCTAS DISCRIMINATORIAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS I. Introducción a las Directivas 2000/78/CE, 2000/43/CE y 2004/113/CE.............. 109 II. El concepto de discriminación de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE...... 112 1. El concepto de discriminación directa............................................................. 112 1.1. Primer elemento del supuesto de hecho: la diferencia de trato................ 114 A) La discriminación estadística y el risk rating en la contratación de los distintos tipos de seguros................................................................... 114 a) El risk rating en las distintas modalidades de seguros de vida...... 115 b) El risk rating en los seguros de asistencia médica......................... 116 c) El risk rating en el seguro obligatorio de responsabilidad civil del automóvil.................................................................................... 118 B) Risk rating: ¿diferenciación justificada o discriminación?.................. 120 a) Primera hipótesis: el risk rating como diferenciación justificada... 120 b) Segunda hipótesis y conclusión: el risk rating como discriminación.............................................................................................. 121 C) Análisis crítico de los argumentos aportados a favor del risk rating.. 123 a) La teoría general del seguro y su funcionamiento......................... 123 b) La prohibición del risk rating y el impedimento de comportamientos económicamente razonables........................................... 128 c) El derecho a la intimidad y la utilización de indicadores de riesgo alternativos al sexo...................................................................... 128 d) El problema de la variabilidad de ciertos indicadores de riesgo.... 129 e) El problema de la ocultación de información relevante por parte del asegurado............................................................................... 130 f) El aumento de la tarificación asociada a la prohibición de utilización del sexo como factor de cálculo............................................ 131 D) La regulación del risk rating en la Directiva 2004/113/CE................ 137


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E) Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL (STJ de 1 de marzo 2011; As. 236/09).............................................................. 138 a) Antecedentes del asunto Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL (STJ de 1 de marzo 2011; As. 236/09)............ 138 b) Análisis de las conclusiones de la Abogada General de 30 de septiembre de 2010........................................................................... 139 c) El pronunciamiento del Tribunal de Justicia................................. 141 F) Más argumentos para prohibir las diferencias de primas en base al sexo en los seguros de vida................................................................ 142 G) Más argumentos para prohibir las diferencias de primas en base al sexo en los seguros de asistencia médica............................................ 148 H) Valoración de la prohibición de imposición de los costes derivados del embarazo y la maternidad a las mujeres...................................... 151 1.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la justificación de la diferencia de trato................................................................................................... 151 2. El concepto de discriminación indirecta.......................................................... 154 2.1. Primer elemento del supuesto de hecho: la medida aparentemente neutra. 155 A) El criterio del trabajo a tiempo parcial.............................................. 155 B) Criterios aparentemente neutros susceptibles de ser considerados discriminatorios................................................................................ 157 a) El criterio de la antigüedad: el asunto Cadman c. Health & Safety Executive..................................................................................... 157 b) La exigencia de una determinada cualificación: el asunto Griggs v. Duke Power Co........................................................................ 158 c) La exigencia de un peso y altura mínimos: el asunto Dothard v. Rawlinson.................................................................................... 159 d) Exámenes de acceso: el asunto Ricci v. Destefano........................ 160 e) Criterios aparentemente neutros adoptados en el acceso a bienes y servicios.................................................................................... 160 2.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la diferencia de impacto......... 162 A) ¿Necesidad de la prueba estadística de la diferencia de impacto?...... 162 B) La diferencia de impacto: efectos directos e indirectos....................... 164 2.3. Tercer elemento del supuesto de hecho: la justificación objetiva de la medida................................................................................................... 165 A) La discriminación indirecta y su justificación en el derecho norteamericano........................................................................................... 165 a) La justificación objetiva: la medida se refiere al puesto de trabajo (job related) y no existe una alternativa menos discriminatoria (less-discriminatory alternative)................................................... 165 b) El análisis de la justificación de la medida: el asunto Ricci v. Destefano.......................................................................................... 166 c) Valoración del análisis de la justificación objetiva llevado a cabo en el ordenamiento norteamericano............................................. 169 B) La justificación objetiva de la medida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.................................................................................... 169 a) De la discriminación indirecta como encubierta a la discriminación indirecta como “disparate impact”....................................... 169


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11 b) La justificación de la medida con impacto dispar: Estándares distintos de escrutinio....................................................................... 171 c) Valoración de la justificación objetiva en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia...................................................................... 175 2.4. La naturaleza híbrida de la discriminación indirecta............................... 177 A) La discriminación indirecta y la incorporación de elementos materiales...................................................................................................... 177 B) La discriminación indirecta y el ideal de “justicia participativa”........ 178 a) La discriminación indirecta y el ideal de justicia correctiva.......... 179 b) La discriminación indirecta y el ideal de justicia redistributiva..... 179 c) La discriminación indirecta y el ideal de “justicia participativa”.. 180 C) La discriminación indirecta y la adopción del punto de vista colectivo...................................................................................................... 181 a) Cuestionar la objetividad de los requisitos para acceder a ciertos lugares evitando la asimilación.................................................... 181 b) Reconocimiento de la pertenencia a un colectivo evitando la perpetuación en él............................................................................. 181 D) La discriminación indirecta, ¿una forma de discriminación positiva?................................................................................................ 183 a) Similitudes entre la discriminación indirecta y la discriminación positiva........................................................................................ 183 b) Diferencias entre la discriminación indirecta y la discriminación positiva........................................................................................ 184

III. La prueba de la discriminación............................................................................ 185 1. La dificultad de la prueba de la discriminación............................................... 185 2. La respuesta a la dificultad probatoria: La discriminación indirecta y la inversión de la carga de la prueba.......................................................................... 186 2.1. La discriminación indirecta como facilidad probatoria........................... 186 2.2. La inversión de la carga de la prueba...................................................... 188 A) La prueba de la apariencia de discriminación por parte del demandante................................................................................................. 189 a) La prueba de la discriminación directa......................................... 189 b) La prueba de la discriminación indirecta...................................... 191 B) La inversión de la carga de la prueba y la defensa por parte del demandado........................................................................................... 194 IV. El ámbito de aplicación objetivo de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE... 194 1. Introducción al ámbito de aplicación objetivo de las Directiva 2000/43/CE y 2004/113/CE.................................................................................................. 194 1.1. Irrelevancia de la naturaleza pública o privada del oferente.................... 195 1.2. Irrelevancia de un posible desequilibrio negocial entre el oferente y el adquirente.............................................................................................. 195 1.3. Importancia del ámbito de actuación: el espacio público por contraposición al espacio puramente privado......................................................... 197 2. Acceso a establecimientos abiertos al público................................................. 198


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2.1. Discriminación en el acceso a establecimientos abiertos al público......... 198 2.2. Valoración de la prohibición de discriminación en el acceso a establecimientos abiertos al público..................................................................... 199 3. Acceso a la vivienda....................................................................................... 201 3.1. Discriminación en el acceso a la vivienda............................................... 201 A) Discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda............... 202 a) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en los Estados Unidos....................................................... 202 b) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en los Estados de la Unión Europea.................................. 202 c) Datos de discriminación por origen étnico en el acceso a la vivienda en España......................................................................... 203 B) Discriminación por sexo en el acceso a la vivienda............................ 204 3.2. Valoración de la prohibición de discriminación en el acceso a la vivienda........................................................................................................... 204 4. Discriminación en la contratación de seguros................................................. 206 5. Contratación bancaria y el acceso al crédito................................................... 206 5.1. Discriminaciones por razón de sexo en el acceso al crédito..................... 206 5.2. Discriminación por origen étnico en el acceso al crédito......................... 208 A) Políticas discrecionales de fijación de precios..................................... 208 B) Credit Scoring................................................................................... 209 5.3. Valoración de la prohibición de discriminación en la contratación bancaria....................................................................................................... 210 V. Las consecuencias jurídicas de la conducta discriminatoria en las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE................................................................................ 211 1. La regulación europea de las consecuencias jurídicas de la conducta discriminatoria............................................................................................................ 211 1.1. La parca regulación de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE......... 211 1.2. Las consecuencias jurídicas de la infracción de la prohibición de discriminación: ¿Sanción o remedio?.............................................................. 213 1.3. El principio de equivalencia.................................................................... 214 1.4. La responsabilidad civil y la imputación objetiva de ésta........................ 214 1.5. La compensación de la víctima mediante la indemnización de los daños sufridos.................................................................................................. 216 A) Tres intentos de transposición del derecho alemán a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976............................ 216 a) La ley laboral de adaptación a la Comunidad Europea (Arbeitsrechtlicher EG-Anpassungsgesetz) de 13 de agosto de 1980: la compensación del daño a la confianza......................................... 216 b) El asunto Colson/Kamman c. Land Nordrhein-Westfalen de 10 de abril de 1984: incompatibilidad del § 611 a II BGB a. F. con el derecho comunitario................................................................ 217 c) La sentencia del Tribunal Federal de Trabajo (Bundesarbeitsgericht) de 14 de marzo de 1989: un mes de salario en concepto de daños morales.............................................................................. 218


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d) La ley de igualdad de derechos alemana (Gleichberechtigungsgesetz) de 24 de junio de 1994: la previsión legal de un límite indemnizatorio............................................................................. 219 e) El asunto Draehmpaehl c. Urania Immobilienservice OHG de 22 de abril de 1997: los límites indemnizatorios son conformes con el derecho comunitario si la indemnización cumple la función resarcitoria................................................................................... 220 f) La ley para la modificación del BGB y de la Ley de los Tribunales de Trabajo (Gesetz zur Änderung des BGB und des Arbeitsgerichtsgesetz) de 29 de junio de 1998............................................... 221 B) Las Directivas 2002/73 de 23 de septiembre de 2002 y la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006: consagración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia................................................................ 222 C) La Directiva 2000/43/CE, la Directiva 2004/113/CE y Directiva 2006/54/CE: disparidad de criterios en lo que se refiere a los límites indemnizatorios................................................................................. 223 D) La discusión sobre la naturaleza de la indemnización exigida por el Tribunal de Justicia en la doctrina alemana....................................... 223 a) El carácter sancionador de la indemnización del § 611 a II del Código civil alemán (BGB).......................................................... 224 b) Gerhard Wagner: la concepción del Tribunal de Justicia: prevención mediante compensación del daño.................................... 226 E) Exigencia por parte del derecho europeo de la imposición de una indemnización que cumpla la función resarcitoria y preventiva......... 227 a) Las afirmaciones expresas del Tribunal de Justicia en sus pronunciamientos.................................................................................... 227 b) ¿Daños punitivos en casos de una causación no culpable del daño?............................................................................................... 228 c) No es lo mismo castigar que prevenir.......................................... 230 F) Resumen de las obligaciones impuestas a los Estados miembros por el derecho comunitario en materia de consecuencias jurídicas........... 232 VI. Resultados del análisis de las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE.................. 232

Capítulo Tercero LAS TRANSPOSICIONES ALEMANA Y ESPAÑOLA DE LAS DIRECTIVAS 2000/43/CE Y 2004/113/CE I. Introducción a las transposiciones alemana y española de las Directivas 2000/43/ CE y 2004/113/CE.............................................................................................. 237 1. Introducción a la transposición alemana: La Ley general de igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz).......................................................... 237 2. Introducción a la transposición española: la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de 2003 y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de 2007.......................... 238


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II. El concepto de discriminación en la Ley general de igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz), en la Ley 62/2003 y en la Ley Orgánica 3/2007... 239 1. Introducción al concepto de discriminación en la Ley general de igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) en la Ley 62/2003 y en la Ley Orgánica 3/2007............................................................................................ 239 2. Las disposiciones aplicables de la Ley general de igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) de la Ley 62/2003 y de la Ley Orgánica 3/2007............................................................................................................ 240 3. El concepto de discriminación directa de la Ley general de igualdad de trato (AGG), de la Ley 62/2003 y de la Ley Orgánica 3/2007................................. 242 3.1. Primer elemento del supuesto de hecho: el trato menos favorable del que es objeto la víctima de discriminación.................................................... 242 A) El riesgo de ser objeto de un trato menos favorable no es suficiente.. 242 B) El trato menos favorable en procesos de selección............................. 243 a) Especial mención a las ofertas discriminatorias............................ 244 3.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la situación comparable......... 246 A) Grado de coincidencia entre las situaciones a comparar.................... 247 B) Ausencia de término de comparación................................................ 247 C) La figura de la discriminación por asociación.................................... 248 D) No exigencia de un ánimo discriminatorio........................................ 249 4. El concepto de discriminación indirecta de la Ley general de igualdad de trato (AGG), de la Ley 62/2003 y de la Ley Orgánica 3/2007................................. 250 4.1. Primer elemento del supuesto de hecho: la diferencia de impacto de una medida aparentemente neutra................................................................. 250 4.2. Segundo elemento del supuesto de hecho: la justificación objetiva de la medida a pesar de su diferencia de impacto............................................ 252 A) La justificación de una medida con impacto adverso en la jurisprudencia española................................................................................. 252 a) ¿“Job related” y “business necessity” como en la jurisprudencia norteamericana?.......................................................................... 252 b) La necesidad de poner freno a la intransparencia en la toma de decisiones..................................................................................... 254 c) El juicio de proporcionalidad en sentido estricto.......................... 254 B) La justificación de una medida con impacto adverso en la jurisprudencia alemana.................................................................................. 255 a) La sentencia del Tribunal Laboral Federal (BAG) de 26 de enero de 2005........................................................................................ 255 b) La sentencia del Tribunal Laboral Federal (BAG) de 15 de febrero de 2005................................................................................... 256 c) La sentencia del Tribunal Laboral Federal (BAG) de 18 de octubre de 2005.................................................................................. 256 III. La prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios en la Ley general de igualdad de trato (AGG), en la Ley 62/2003 y en la Ley Orgánica 3/2007........ 257 1. Introducción a la prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios en la Ley general de igualdad de trato (AGG), en la Ley 62/2003 y en la Ley Orgánica 3/2007...................................................................................... 257


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15 2. La prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios en la Ley general de igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz).............. 258 2.1. Las disposiciones aplicables de la Ley general de igualdad de trato (AGG) a la prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios........... 258 2.1. La configuración de dos ámbitos de aplicación distintos en función de la característica objeto de exclusión........................................................... 260 2.2. La prohibición de discriminación por razón de sexo, religión, discapacidad, edad y orientación sexual................................................................ 261 A) Los contratos celebrados con independencia de la persona de que se trate.................................................................................................. 262 B) Contratos en los que la persona del contratante tiene una importancia secundaria.................................................................................... 265 C) La contratación de seguros................................................................ 266 D) Valoración del ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación por razón de sexo, religión, discapacidad, edad u orientación sexual................................................................................................ 266 a) La incongruencia de la exclusión de los contratos de crédito....... 266 b) Exclusión de los oferentes particulares......................................... 267 2.3. La prohibición de discriminación por razón del origen racial o étnico.... 269 A) Aplicación de la prohibición de discriminación por origen racial o étnico a toda oferta pública............................................................... 269 B) Valoración del ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación por razón del origen racial o étnico........................................... 271 a) Vinculación de los oferentes particulares...................................... 271 2.4. Relaciones excluidas del ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación............................................................................................ 273 A) Relaciones obligacionales de derecho de familia o sucesorio............. 273 B) Relaciones de especial proximidad o confianza................................. 273 C) Presunción de exclusión de los arrendamientos en los que el arrendador oferta menos de cincuenta viviendas........................................... 275 2.5. La justificación de la diferencia de trato en la Ley general de igualdad de trato (AGG)........................................................................................... 277 A) La justificación de las diferencias de trato basadas en el sexo............ 279 B) La justificación de las diferencias de trato basadas en la religión, edad, discapacidad y orientación sexual............................................ 280 C) La justificación de las diferencias de trato basadas en el origen étnico o racial: La creación de estructuras estables de urbanización............. 282 3. La prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico español.............................................................................. 285 3.1. Las disposiciones aplicables de la Ley Orgánica 3/2007, del Real Decreto 1361/2007 y de la Ley 62/2003.......................................................... 286 3.2. La prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios en la jurisprudencia española.......................................................................... 288 A) Discriminación en el acceso a establecimientos abiertos al público.... 289 B) Discriminación en el acceso a un gimnasio........................................ 290 C) Discriminación en el acceso a servicios de transporte aéreo............... 291 D) Discriminación en el acceso a seguros............................................... 292


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3.3. Concreción del ámbito de aplicación objetivo de la Ley Orgánica 3/2007 y la Ley 62/2003..................................................................................... 293 IV. Introducción a las consecuencias jurídicas de la conducta discriminatoria en los ordenamientos jurídicos alemán y español.......................................................... 294 1. La inhabilitación especial del artículo 512 del Código Penal.......................... 298 2. Las multas del art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/2007............................. 303 2.1. Las sanciones administrativas del Real Decreto Legislativo 1/2007........ 305 3. La nulidad de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos discriminatorios................................................................................................................. 307 3.1. La nulidad de las cláusulas contractuales discriminatorias...................... 309 4. La acción de cesación en la conducta discriminatoria..................................... 311 5. La acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos....................... 314 5.1. El régimen de responsabilidad aplicable a la compensación de los daños......................................................................................................... 314 5.2. La compensación de los daños patrimoniales......................................... 315 A) Los daños patrimoniales en los casos de discriminación precontractual.................................................................................................... 316 a) El problema de la causalidad incierta: la pérdida de oportunidad... 318 b) El tratamiento jurisprudencial del problema de la causalidad incierta en sede discriminatoria: todo o nada (All-or-nothing Approach)........................................................................................ 319 c) Determinación de los daños patrimoniales en función del bien o servicio en juego.......................................................................... 322 B) La compensación de los daños morales............................................. 323 a) Determinación de los daños morales en casos de discriminación.. 325 b) La jurisprudencia española en materia de daños morales en casos de discriminación......................................................................... 326 c) Conclusiones sobre el montante de los daños morales................. 328 6. La obligación de vender o prestar................................................................... 332 6.1. Las negativas a contratar y la obligación de vender o prestar................. 332 6.2. La obligación de vender o prestar: posible incompatibilidad con la libertad de contratación................................................................................. 333 A) La adecuación de la obligación de vender o prestar........................... 336 a) Adecuación para disuadir al discriminador.................................. 336 b) Adecuación para compensar a la víctima..................................... 337 B) La necesidad de la obligación de vender o prestar............................. 337 C) La proporcionalidad en sentido estricto de la obligación de vender o prestar............................................................................................... 339 a) Limitación que afecta sólo a las transacciones precedidas por una oferta dirigida al público.............................................................. 339 b) Limitación que es una manifestación del deber de negociar de buena fe y tan sólo exige coherencia con el propio comportamiento económico........................................................................ 341 c) Limitación que salvaguarda la libertad de tomar decisiones económicas generales........................................................................ 343 D) Requisitos para la imposición de una obligación de vender o prestar..................................................................................................... 344


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17 E) La imposición de una obligación de vender o prestar en el ordenamiento jurídico español..................................................................... 345 a) La imposición de una obligación de contratación en la jurisprudencia laboral.............................................................................. 346 b) La imposición de una obligación de prestar o vender en el acceso a bienes y servicios....................................................................... 348

CONCLUSIONES......................................................................................................... 351 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 365 TABLA DE SENTENCIAS CITADAS............................................................................ 377


ABREVIATURAS AcP ADC AGG AöR AP BAG BGB BGH BVerfG CP DB DNotZ DZW EZW GG JZ NJW NZA NZM RAP RDA RDP REDC STC STJCE STS STSJ VVDStRL ZEuP ZEuS ZGS ZHR ZRP

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PRESENTACIÓN La Dra. Ariadna Aguilera Rull, cuya tesis tuve el honor de dirigir, cursó estudios de derecho en la Universidad Pompeu Fabra, en la cual se había licenciado en 2002, y obtuvo, por sus propios méritos, una beca Caixa para ampliar estudios predoctorales en la República Federal de Alemania. Una vez allí, entre 2003 y 2006, cursó un Máster en derecho comparado (Magister der Rechtsvergleichung) y trabajó en el departamento de derecho constitucional de la Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, estudiando temas de derecho internacional, al tiempo que iniciaba su tesis doctoral. En 2006, la Dra. Aguilera volvió a España, tras obtener una beca de formación de personal investigador (FI), incorporándose al departamento de derecho de la Universitat Pompeu Fabra y a los grupos de investigación de su área de derecho civil. En septiembre de 2010, defendió su tesis doctoral, que obtuvo la máxima calificación, la reelaboró intensamente y ahora el lector tiene en su manos el fruto de su dedicación. En ella, Ariadna Aguilera manifiesta su excelente conocimiento del derecho y cultura alemanes, del derecho europeo y del español en las materias que son objeto de su tesis. Es, pues, una doctora en derecho que puede dar razón de tres ordenamientos jurídicos en el ámbito de su especialidad, una circunstancia de por sí sobresaliente. Quien firma esta breve presentación ha dirigido, en su larga carrera universitaria, bastantes tesis doctorales, probablemente, tantas o casi tantas de hombres como de mujeres. Pero este es indudablemente el primer trabajo que ha sido escrito bajo una orientación doctrinal feminista. Como tal, no se circunscribe ni a los derechos de las mujeres exclusivamente ni a las que denominadas perspectivas de género, acaso porque tanto la interesada como su director, creen que el feminismo se dirige también a los hombres y trata también del sexo en sentido biológico y no sólo del género en su acepción cultural. El feminismo está siendo una auténtica revolución, no tanto política, como social y cultural, y, como les ha ocurrido a muchas revoluciones, más que defectos puede incurrir en excesos: las Mary Richardson de este mundo son antes recordadas por emular a Eróstrato que por haber contribuido a la digna causa que quisieron defender. Pero el calificativo más adecuado para el feminismo es el de necesario: Ariadna Aguilera es especialista en derecho europeo de la no discriminación por motivos de sexo y de origen racial o étnico y basta con retrotraer la mirada a la más famosa de las fotografías tomadas del momento de la firma del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957 para, tras rendir homenaje a los hombres que hicieron posible la reconciliación de los europeos y la reconstrucción de Europa


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después de la Segunda Guerra Mundial, comprobar que, en la fotografía, no aparece ninguna mujer, absolutamente ninguna, pero, hoy nos asombra, no lo hizo hace cincuenta y cinco años, pues entonces resultaba perfectamente normal.

Cincuenta años del Tratado de Roma (El País, 25.3.2007)

años 25.3.2007) No hace falta ser feministaCincuenta para caer endel laTratado cuenta de deRoma que (El unaPaís, sociedad de servicios no puede prescindir de la mitad de la humanidad. Y sin la labor del feminismo de varias generaciones de mujeres y de algunos hombres, la fotografía no nos parecería hoy tan llamativamente anacrónica. El artículo 19 (antiguo artículo 13) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE nº C 83/47, de 30 de marzo de 2010) dice: “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. La mención de la discriminación por motivos de sexo junto con las motivadas por motivos racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual de las personas afectadas, no debe, con todo, llevar a creer que todos los motivos de discriminación son


Contratación y diferencia

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equivalentes, aunque sean parecidamente detestables: entre la discriminación por motivo de sexo, por un lado, y las que lo son por los de raza o de religión, suele mediar una diferencia sustancial: pueden ser discriminadas, y con frecuencia lo han sido, las minorías raciales, religiosas o los extranjeros, pero las mujeres no son minoría en ningún Estado miembro de la Unión Europea. Es más, me atrevería a afirmar que, en todos ellos, la mayor parte de los electores son mujeres. Ello nos obliga a plantearnos una cuestión crucial: ¿por qué los instrumentos tradicionales del derecho contra la discriminación han de proteger a la mayoría frente a la minoría y no al revés, como es normal? La pregunta no es retórica, pues marca una diferencia esencial entre la discriminación cuyo estudio es el objeto de este libro y otras formas de tratamiento desigual de las personas. Mas a poco que reflexionemos sobre la cuestión, caeremos en la cuenta de que también en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea hay ramas enteras del derecho dictadas para proteger a las mayorías frente a las minorías, como es marcadamente el caso del derecho laboral. Sin embargo, en un Estado en el cual las instituciones democráticas funcionan razonablemente bien, los instrumentos de protección de las mayorías habrán de aplicarse teniendo en cuenta siempre que, fácilmente, pueden utilizarse por pura deferencia a los intereses de tales mayorías, incurriendo en excesos de orden muy diverso. Así, por ejemplo, en principio quien escribe estas líneas no sólo no niega la conveniencia en algunos casos de establecer cuotas o contingentes reservados a minorías o, como es el caso, a favor de las mujeres, pero también cree que la cuota no ha de ser la primera medida o el instrumento legal o regulatorio prioritario que se ha de aplicar, y opina que puede ser razonable establecerlos con un horizonte temporal razonablemente definido y —siempre— con una base empírica sólida. Me explicaré. En algún otro lugar habré dejado dicho que cualesquiera padres de familia asignan más tiempo y recursos a aquel de sus hijos que está más necesitado de ayuda que a los demás que la precisan en menor medida. Sin embargo, establecer una cuota como primer remedio podrá, sin duda, agradar a la mayoría de los votantes, pero no es siempre ni necesariamente la mejor idea posible. Así, para el acceso a puestos de trabajo, a plazas de funcionario o a cargos públicos o institucionales, el mérito y la capacidad deberían ser prevalentes y nada impide que se establezcan evaluaciones, exámenes o pruebas ciegas al sexo y al género y que, únicamente al final, si no hay más remedio, se establezcan cupos, cuotas o contingentes. Cuando hace algunos años, las orquestas sinfónicas estadounidenses cayeron en la cuenta de la ausencia de mujeres, establecieron pruebas de evaluación de los candidatos hombres y mujeres, quienes interpretaban su instrumento de música detrás de un biombo y sólo durante la última prueba, dirigida a identificar vicios posturales u otros similares, era abierta, se corría la cortina, permitiendo así al panel ver al candidato. Probablemente métodos o pro-


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cesos similares y razonablemente objetivos no son siempre posibles de aplicar. Y probablemente también, en muchos casos, no habrá más remedio que acabar por recurrir a cupos, pero la idea rectora es que éstos no son, de entrada, el criterio óptimo para la selección, el punto de partida ineludible. Luego, y por lo menos en los ámbitos de actuación en los cuales el desequilibrio en contra de las mujeres es todavía muy marcado, nada debería obstar seriamente a aplicar el principio in dubio pro muliere, pero sin caer en la tentación de aplicar el muy distinto principio sine dubio pro muliere. La Dra. Aguilera aplica resultados originados en el derecho público contra la discriminación y en el derecho laboral al derecho privado. Durante la elaboración de la tesis su tenaz defensa de las propias posiciones contribuyeron decisivamente a modificar o a matizar bastantes de las mías y, además, poco después de su defensa y lectura, un Tribunal Europeo de Justicia que contaba con más mujeres que hombres le dio la razón o, al menos, el poder [Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 1 de marzo de 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, As. 236/09]. Pero esta historia le corresponde explicarla a la autora y no al autor de esta presentación. Queda mucho camino por recorrer. Así, ya veterano pero todavía deportista aficionado, viene llamándome crecientemente la atención la convergencia de resultados obtenidos por hombres y mujeres, atletas de fondo, que corren la maratón, diferencia que en la fecha de redacción de estas líneas está en menos de 12 minutos. El último bastión de la masculinidad social tradicional, caído el de las Fuerzas Armadas, es el del deporte, pues pese a la convergencia mencionada en atletismo de fondo, quizás en otras prácticas, la distinción entre deporte masculino y deporte femenino continúa estando profundamente arraigada en nuestra vida cotidiana. El deporte nos sigue fascinando todavía más a los hombres que a las mujeres, pero quizás se acerca la hora de experimentar y de generalizar modalidades tan noblemente probadas como los dobles mixtos, como en el tenis —emplazo al lector a rememorar o a aprender de qué fue The Battle of Sexes que, protagonizada en el lejano 1973 por un inefable Bobby Rigss, por un lado, y las grandes tenistas Margaret Court y Billie Jean King, por el otro, en aquel entonces mucho más jóvenes que él, todo hay que decirlo—. Aunque me vienen advirtiendo que el deporte extremo inhibe la ovulación y suscita nuevas cuestiones en esta búsqueda sin término que es la investigación, jurídica o de cualquier otro orden serio, no me cabe la más mínima duda de que el deporte es un instrumento casi tan básico de socialización como la escuela y que la todavía ventaja existente que tienen los hombres sobre las mujeres, a la hora de formar redes sociales, deriva, en parte, de nuestro atávicamente masculino gregarismo deportivo. Hablando de escuelas y, aunque mis hijos han ido a escuelas mixtas, no tengo en absoluto por evidente (y aunque lo tuviera, la evidencia no es criterio de ver-


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dad) que las escuelas exclusivamente femeninas hayan de ser discriminatorias per se, que no puedan ser de ninguna manera instrumento de promoción de la carrera de mujeres de la talla de Madeleine Albright o Hillary Rodham Clinton, ambas alumnae de Wellesley College, un centro que no admite a hombres. De nuevo, la sospecha de halago a la mayoría, que empaña el debate sobre la discriminación por razones de sexo o género, sugiere la conveniencia de rehuir las soluciones fáciles, las simples ocurrencias o las efímeras modas. Juzgue el lector. Pablo Salvador Coderch Barcelona, marzo de 2012


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