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ACCESORIEDAD, REGULACIÓN Y DERECHO

PENAL ECONÓMICO

UNA PROPUESTA DE TEORIZACIÓN

DESDE LA REGULACIÓN DEL INSIDER

TRADING Y DE LA CORRUPCIÓN PRIVADA

RAQUEL MONTANER FERNÁNDEZ

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ACCESORIEDAD, REGULACIÓN Y DERECHO PENAL ECONÓMICO

UNA PROPUESTA DE TEORIZACIÓN DESDE LA REGULACIÓN DEL INSIDER TRADING Y DE LA CORRUPCIÓN PRIVADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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ACCESORIEDAD, REGULACIÓN Y DERECHO PENAL

ECONÓMICO

UNA PROPUESTA DE TEORIZACIÓN

DESDE LA REGULACIÓN DEL INSIDER TRADING Y DE LA CORRUPCIÓN PRIVADA

Raquel Montaner Fernández

tirant lo blanch

Valencia, 2024

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© Raquel Montaner Fernández

Índice

Pel meu estimat Pol

Nota previa

La investigación académica, también la que se hace en Derecho penal, no puede olvidarse de la que, a mi juicio, es una de sus grandes funciones. A saber: tratar de ofrecer soluciones fundamentadas a problemas relacionados con la interpretación y aplicación del Derecho penal. En ocasiones, y sobre la base de la propia complejidad de la configuración legal de muchos de los tipos penales económicos, esa tarea de interpretación exegética no es fácil. Y esto es lo que, precisamente, como lectora y estudiosa también de las leyes penales dio pie a que, con la guía de mis queridos Maestros, el Prof. Jesús-María Silva Sánchez y el Prof. Ricardo Robles Planas, empezase esta investigación sobre el fenómeno de la accesoriedad en el Derecho penal económico desde la perspectiva de la denominada Regulación.

Este libro es el resultado de una investigación que inicié hace un tiempo y que, en parte, presenté para el ejercicio de oposición a una plaza de Profesora Agregada en el Departamento de Derecho de la Universitat Pompeu Fabra en el mes de noviembre del año 2021. Un ejercicio de oposición que, mascarilla mediante, tuve el privilegio de someter a su valoración a un tribunal compuesto por profesores y profesoras de enorme valía intelectual y personal para mí: el Prof. Dr. Carlos Martínez-Buján Pérez —quien, además, me ha concedido el gran honor de escribir el prólogo de este libro—, la Profa. Dra. Silvina Bacigalupo Sagesse, el Prof. Dr. Vincenzo Mongillo, el Prof. Dr. Víctor Gómez Martín y la Profa. Dra. Nuria Pastor Muñoz. A todos ellos les agradezco muchísimo su tiempo y todos sus comentarios con respecto al texto que entonces presentaba.

Y una vez con la ansiada plaza permanente (laboral) en la universidad pública, las múltiples obligaciones académicas docentes y de gestión, entre otras obligaciones y devenires, dificultaron hallar el momento de calma intelectual para poder

hilvanar correctamente este trabajo. Sin embargo, en el verano del 2023 tuve el privilegio, gracias a la ayuda de la Profa. Dra. Elena Larrauri Pijoan, de poder realizar una breve estancia de investigación en el Centre for Criminology de la Oxford University. Esta estancia fue crucial para poder acabar este libro. Asimismo, quisiera mencionar que esta monografía se ha desarrollado en el marco de los dos Proyectos I+D de los que soy miembro actualmente. A saber: “La imputación subjetiva en el Derecho penal económico” (PID2020-115863GB-100/MICIN/ AEI/10.13039/51100011033) y “Estrategias Transversales para la Prevención de la Delincuencia Económica y la Corrupción” (PID2021-123028OB-I00).

Así las cosas, por fin se publica este libro. Y aunque yo sea su autora, ello no habría sido posible si no hubiese contado con la ayuda y generosidad de mis amigos (de dentro y de fuera de la universidad) y, por supuesto, de mi querida familia. A todos ellos les doy las gracias. Muy especialmente se lo agradezco a mi marido, por su amor, por su apoyo incondicional y por ser siempre un estímulo intelectual para mí. Por ello, y por mucho más, creo que es bien merecido que este libro se lo dedique a él.

Como es sabido, el denominado Derecho penal económico (o económico-empresarial) se inscribe en un contexto social, económico y regulatorio complejo, en el que las pautas de actuación no son definidas originariamente por el Derecho penal (en ocasiones, ni siquiera son definidas por el Derecho). De ahí que se califique como un Derecho accesorio, en cuyo seno los delitos económicos incorporan, por regla general, las pautas de actuación que rigen la regulación primaria del sector de actividad de que se trate.

A mayores, en el Derecho penal económico concurre la peculiaridad de que, a consecuencia de la globalización económica, se trata de una rama del Derecho penal que va adquiriendo progresivamente una mayor extensión y una mayor complejidad, caracterizada fundamentalmente por la proliferación de normas (lo que dificulta fijar con claridad un sistema de fuentes) e incluso por la existencia de otras fuentes de regulación no jurídicas (propiciadas por el fenómeno de la desregulación). Y a todo ello hay que añadir la existencia de numerosas remisiones que el sistema jurídico se ve obligado a efectuar a diferentes ramas de la ciencia y la tecnología, así como la multiplicación de organismos públicos que, si bien carecen de potestades legislativas parlamentarias, ostentan determinadas competencias reguladoras que inciden en la delimitación de lo que se considera como riesgo permitido en un concreto sector de actividad.

Pues bien, sobre la base de estas premisas, magistralmente explicadas en este libro, Raquel Montaner lleva a cabo un excelente y original trabajo de investigación, en el que uno de sus grandes aciertos reside en la elección del método de análisis y de teorización del problema de la accesoriedad, a saber: distinguir entre una accesoriedad del Derecho penal económico

(referida al propio proceso creativo de la legislación penal económica) y una accesoriedad en el Derecho penal económico (referida a la interpretación y concreción del injusto penal).

La primera de estas dimensiones, de naturaleza procedimental o estructural, debería conducir a una racionalidad de la creación legislativa. Sin embargo, la autora nos demuestra que resulta difícil sostener que en el panorama actual de la legislación penal económica la accesoriedad procedimental responda verdaderamente a criterios de racionalidad legislativa, puesto que queda reducida a una accesoriedad puramente formal, sin una coherencia material efectiva.

La constatación de este déficit lleva a Raquel Montaner a subrayar la necesidad de reconstruir los tipos penales económicos desde una perspectiva dogmática, en atención a la segunda de las dimensiones citadas, esto es, la denominada accesoriedad interpretativa o material. Solo así podrá conseguirse que el Derecho penal económico siga siendo un auténtico Derecho penal, de tal modo que preconizar una cierta autonomía en la interpretación de los términos de los tipos penales permitirá sentar las bases para que, más allá de la acreditación formal de los elementos del tipo, el delito sea concebido en un sentido material, que posibilite su nítida distinción de los ilícitos extrapenales. Y esta tarea se revela imprescindible si se tiene en cuenta que buena parte de los tipos penales económicos se han creado en nuestra legislación como un mero refuerzo sancionatorio a lo que previamente se incluía ya en la regulación extrapenal, de tal manera que, en rigor, el legislador penal no está creando una norma de conducta diferente a la contenida en la regulación extrapenal, sino que se limita a añadir algo a través de la norma de sanción.

Sentadas las sólidas bases teóricas de la investigación, el libro posee el mérito añadido de proyectar las pautas generales expuestas sobre dos figuras delictivas características del Derecho penal económico: el abuso de información privilegiada en

el mercado de valores y la corrupción privada. La elección de tales figuras delictivas (muy complejas en su descripción típica, por lo demás) no es casual.

En el caso del abuso de información privilegiada en el mercado de valores se trata de una materia jurídico-penal en la que la accesoriedad no aparece limitada al legislador estatal, puesto que en ella incide una extensa regulación internacional. Además, la regulación extrapenal administrativa del mercado de valores nos remite a un contexto económico en el que interactúan diferentes personas que se hallan sometidas a una serie de estándares de conducta (sujetos obligados), que no pueden ser obviadas por el Derecho penal económico.

Por su parte, en el caso del delito de corrupción privada concurre la peculiaridad de que el contexto en el que se incluye esta figura delictiva nos pone en contacto con una regulación de naturaleza privada, en concreto, la regulación mercantil de la competencia. Asimismo, existe la particularidad añadida de que, desde la dimensión de la accesoriedad interpretativa (por más que no quepa afirmar una accesoriedad en sentido estricto), cabría acudir a lo dispuesto en reglas privadas de compliance, al amparo de determinadas fórmulas de meta-regulación contenidas en el Código penal (como es el caso del art. 31 bis 5), que pueden constituir un indicio relevante para el aplicador del Derecho penal. Y, con relación a esto último, me parece muy meritorio el pormenorizado examen que Raquel Montaner lleva a cabo sobre los déficits que presenta la regulación actual en la materia y que serían relevantes para poder estabilizar la función interpretativa.

En fin, de lo hasta aquí expuesto podrá deducir ya el lector el sumo interés que posee el presente libro para el estudio de una materia de gran relevancia en la comprensión del Derecho penal económico, una materia que se hallaba necesitada de un estudio riguroso y profundo, dado que hasta la fecha ni nuestra doctrina (salvo contadas excepciones y con trabajos de

reducida extensión) ni nuestra jurisprudencia se habían preocupado de ella.

Sin duda, podemos convenir en que contamos ahora con una auténtica investigación básica, realizada con la profundidad y la claridad expositiva a la que Raquel Montaner nos tiene acostumbrados.

Por todo ello, se comprenderá con facilidad por qué constituye para mí una profunda satisfacción haber sido invitado a prologar este libro por su autora, a quien conozco desde que tuve el honor de formar parte del tribunal que enjuició su excelente tesis doctoral, a petición de sus maestros y directores de la tesis (mis queridos y admirados compañeros, los profesores Jesús Mª Silva y Ricardo Robles). Desde entonces he seguido con todo interés su excelente trayectoria académica, de la cual soy testigo altamente cualificado puesto que sus trabajos en el ámbito del Derecho penal económico han sido muy valiosos para mí a la hora de elaborar diferentes publicaciones, singularmente, la Parte general y la Parte especial de mi Derecho penal económico y de la empresa. Pero sucede además que recientemente volví a tener el nuevo honor de presidir el tribunal designado para resolver el concurso-oposición, merced al cual Raquel Montaner, tras un muy brillante ejercicio, obtuvo la plaza de Profesora Agregada de Derecho penal en la Universidad Pompeu Fabra.

Estoy plenamente convencido de que Raquel seguirá ofreciéndonos en el futuro nuevas contribuciones fundamentales para el progreso de la investigación en el ámbito jurídico-penal, por lo que le auguro (y le deseo) un muy brillante porvenir en su carrera universitaria.

Carlos Martínez-Buján Pérez

Catedrático de Derecho penal

Universidad de A Coruña

El entorno del derecho penal económico

I. INTRODUCCIÓN

Una buena parte de los delitos que conforman el Derecho penal económico no solamente son una muestra de la expansión del Derecho penal, incluso de la que, según la doctrina, podría denominarse como la «segunda expansión del Derecho penal»1. Estos tipos penales, además, constituyen una clase de regulación cuyo contenido típico —refiriéndome con ello a la semántica de su enunciado legal— es, en muchas ocasiones, difícil de entender de forma plena no solamente para el sujeto lego en Derecho, sino también para el jurista de formación penalista2. Esto, desde luego, ya constituye un signo de alarma. Y

1 Utilizando esta expresión, Robles Planas, El concepto material de delito. Ley penal. Constitución. Merecimiento y necesidad de pena, Trabajo de investigación presentado al concurso de acceso a la plaza F1/18-4 de Catedrático de Universidad, 2018. Como señala este autor, entre los rasgos característicos de esta segunda expansión está la «idea de desestatalización» y consecuente repliegue del Estado que, no obstante y paradójicamente, se acompaña de una «nueva intensificación del Derecho penal», p. 8.

2 En este sentido, señala Husak, Sobrecriminalización. Los límites del Derecho penal, (trad. Lorca Ferreccio), Madrid, 2013, que el «enorme crecimiento en el número de delitos ha hecho que incluso profesores y abogados practicantes que han pasado la mayor parte de sus carreras lidiando con las complejidades del Derecho penal sólo estén familiarizados con una fracción de las leyes a las cuales estamos sujetos», p. 52. En general, refiriéndose al repliegue de certeza y previsibilidad en el Derecho actual, Marcilla Córdoba, «Argumentación en el ámbito legislativo y prestigio de la ley penal», en Mir

es que, además de la extensa y, pese a ello, en ocasiones lingüísticamente imprecisa redacción de muchos de los tipos penales económicos del actual ordenamiento jurídico español, estos contienen términos de naturaleza normativa que, en su gran mayoría, también se utilizan por otras disciplinas jurídicas, económicas o incluso técnicas. De este modo, y entre otras muchas consecuencias directamente imbricadas con los principios limitadores del Ius puniendi, se complica claramente la que se denomina como tarea de «optimización de la interpretación y aplicación del Derecho»3 propia de la dogmática jurídica.

Estos rasgos generales definitorios de la legislación jurídicopenal económica contemporánea se explican, en parte y en lo que aquí interesa, con base en su configuración o bien como tipos penales en blanco, como tipos cargados de elementos normativos (jurídicos y sociales), o bien por una combinación de ambas fórmulas de técnica legislativa4. Con ello, la propia configuración de la ley penal económica contemporánea es lo que aboca a su apertura y, por tanto, a la inevitable toma en consideración de lo que está fuera del Derecho penal. Asimismo, esto me lleva a plantear otra cuestión de gran complejidad. A saber, la de si el Derecho penal económico-empresarial (positivizado) es lo que es por sí mismo o lo es en tanto su

Puig/ Corcoy Bidasolo (Dirs.), Hortal Ibarra (Coord.), Constitución y sistema penal, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2012, vid. pp. 69-70.

3 Esta expresión se toma de Atienza Rodríguez, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid, 1997, p. 19.

4 Un buen ejemplo de un tipo penal en el que se aúnan ambas fórmulas legislativas es el delito de contaminación ambiental del art.

325 CP. Precisamente, tratando de delimitar la significancia penal de este tipo a propósito del significado de algunos de sus elementos típicos, Fuentes Osorio, «El retorno de Sísifo: Las cláusulas de significación y su indeterminación en los delitos medioambientales. El caso de Alemania», RECPC, núm. 21-23, 2019, p. 7 y ss.