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LOS DELITOS DE COLABORACIÓN CON ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS Sobre el sentido de las reformas penales en materia de terrorismo

Elena Núñez Castaño

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). El presente trabajo se ha realizado al amparo del Proyecto de Investigación I+D+I DER2012/36890 del Ministerio de Economía y Competitividad titulado “COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA: INVESTIGACIÓN Y ENJUICIAMIENTO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y ECONÓMICA”, de la Universidad de Sevilla.

© Elena Núñez Castaño

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-577-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


A Ochi, gracias


Índice Prólogo.................................................................................................

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Capítulo Primero INTRODUCCIÓN

I. CONSIDERACIONES PREVIAS..................................................

17

II. LAS REFORMAS PENALES EN MATERIA DE TERRORISMO..

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Capítulo Segundo TERRORISMO: CONCEPTO Y ELEMENTOS

I. CONCEPTO JURÍDICO DE TERRORISMO..............................

69

II. EL ELEMENTO ESTRUCTURAL: LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS............................................................. 84 1. Delimitaciones previas.............................................................. 84 2. Concepto de organización y grupo terrorista............................ 92 2.1. La organización criminal................................................. 96 2.2. El grupo criminal............................................................ 102 3. El “terrorismo individual”........................................................ 107

III. EL ELEMENTO TELEOLÓGICO: LA FINALIDAD DE SUBVERTIR EL ORDEN CONSTITUCIONAL O ALTERAR GRAVEMENTE LA PAZ PÚBLICA..................................................... 113 1. Delimitaciones previas.............................................................. 113 2. Las “finalidades” del terrorismo............................................... 119 3. El terrorismo de estado............................................................ 123

Capítulo Tercero LOS DELITOS DE COLABORACIÓN CON ORGANIZACIONES O GRUPOS TERRORISTAS

I. CONSIDERACIONES PREVIAS..................................................

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II. EL DELITO DE COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN O GRUPO TERRORISTA: ART. 576 DEL CÓDIGO PENAL.......... 134 1. Delimitaciones preliminares..................................................... 134


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Índice

2. El tipo objetivo del art. 576...................................................... 145 2.1. La conducta típica: los “actos de colaboración”.............. 145 2.1.1. Favorecimiento ideológico................................. 151 2.1.2. Favorecimiento material.................................... 175 2.1.3. La conversión de los “actos de información y vigilancia” en figuras de coautoría: párrafo 2º del art. 576. 2.................................................... 227 2.1.4. Captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación (art. 576. 3)...................................... 234 2.2. Sujeto activo: ¿extraneus o intraneus? Delimitación con el delito de pertenencia a organización o grupo terrorista.................................................................................... 239 3. El tipo subjetivo del art. 576.................................................... 245

III. ALLEGAMIENTO DE FONDOS A UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO TERRORISTA (ART. 575 DEL CÓDIGO PENAL)......... 248 1. Delimitaciones preliminares..................................................... 248 2. El tipo objetivo del delito de allegamiento de fondos................ 251 3. El tipo subjetivo del delito de allegamiento de fondos.............. 252 4. Problemas concursales en relación con el delito de allegamiento de fondos............................................................................. 254

IV. EL DELITO DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO (ART. 576 BIS DEL CÓDIGO PENAL).................................................. 256 1. Delimitaciones previas.............................................................. 256 2. El tipo objetivo del delito de financiación del terrorismo.......... 258 3. El tipo subjetivo del delito de financiación del terrorismo........ 271 4. Problemática concursal: la relación del art. 576 bis con otros preceptos en materia de delitos de terrorismo........................... 274 4.1. Respecto del delito de pertenencia a organización o grupo terrorista (Art. 571 Cp).............................................. 274 4.2. Respecto del delito de colaboración con organización o grupo terrorista (Art. 576 Cp)......................................... 276 4.3. Respecto del delito de “allegamiento de fondos” (Art. 575 Cp)........................................................................... 277 4.4. Respecto del delito de blanqueo de capitales................... 278

Capítulo Cuarto A MODO DE CONCLUSIÓN: SOBRE LAS TENDENCIAS PREVENTIVAS Y SECURITARIAS EN MATERIA DE TERRORISMO. ¿EFICACES O ANACRÓNICAS?

I. ÁMBITOS DE INCIDENCIA DE LAS TENDENCIAS PREVENTIVAS Y SECURITARIAS. RAZONES EN RELACIÓN CON EL TERRORISMO............................................................................

282


Índice

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II. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y/O SECURITARIAS............................................................................................. 287

III. EFICACIA VERSUS ANACRONISMO: EL SENTIDO DE LAS REFORMAS PENALES................................................................ 297


PRÓLOGO Patricia Faraldo Cabana Catedrática de Derecho Penal Universidade da Coruña

Elena Núñez Castaño nos sorprende con una nueva monografía (y van cuatro) en la que, dando una vez más un golpe de timón a su variada labor investigadora, aborda un nuevo tema de gran complejidad e importancia: los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terroristas. Lo hace después de haber tratado monográficamente La estafa de crédito (Tirant lo Blanch, 1998), la Responsabilidad penal en la empresa (Tirant lo Blanch, 2000) y El delito de malos tratos en el ámbito familiar (Tirant lo Blanch, 2002), tres temas en los que hemos tenido ocasión de coincidir en seminarios, cursos y congresos, pues yo también he dedicado buena parte de mi investigación al Derecho penal económico, la responsabilidad del dirigente en estructuras jerárquicas (incluyendo la empresa), la violencia de género y el crimen organizado. Ello me ha permitido conocer en profundidad su dedicación al trabajo, la seriedad de su aproximación a las cuestiones más controvertidas y la brillantez de sus conclusiones. El libro que ahora nos presenta responde también a este esquema. En efecto, nos encontramos ante una obra que esconde una ardua labor de documentación y sistematización de fuentes bibliográficas y jurisprudenciales, tanto más cuanto que en esta materia las regulaciones legales y la forma de implementarlas en las sentencias han ido cambiando a lo largo del tiempo, lo que hace más difícil el proceso. Estamos, además, ante una obra que aborda el difícil concepto de terrorismo, que cuenta con innumerables definiciones criminológicas de muy variado interés, y que aquí se aborda desde una perspectiva estrictamente jurídica, analizando con detalle tanto el elemento estructural, esto es, los conceptos de organización y grupo terrorista —definidos sobre la base de los conceptos de organización y grupo criminal, introducidos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal—, como el elemento teleológico, la finalidad de


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subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Es precisamente este último elemento el que cobra mayor relieve. El motivo radica en que la distinción entre las organizaciones y grupos propios de la criminalidad común y los de la terrorista no se encuentra en la estructura organizativa, que se define de igual manera, y tampoco, pese a lo que podría parecer, existen diferencias en relación a los delitos que tienen como finalidad u objeto cometer. El elemento diferencial es la finalidad de naturaleza política que ha de estar presente en los delitos de terrorismo, y que la autora caracteriza como un elemento subjetivo del injusto, delimitando pormenorizadamente su contenido, sin olvidar confrontar los resultados obtenidos con el concepto de terrorismo de Estado, que supone un banco de pruebas ineludible a este respecto. A continuación, en lo que constituye el núcleo de la obra, se analizan los delitos de colaboración recogidos en el art. 576 del Código Penal. La autora hace una distinción entre el favorecimiento “ideológico” y el “material” que resulta muy oportuna para entender mejor el precepto. El favorecimiento ideológico se estudia en su relación con la apología del delito (art. 18 CP) y con el delito de enaltecimiento o justificación de los terroristas o sus actos (art. 578 CP), pues solo de esa forma es posible proceder a su delimitación, dada la (al menos, parcial) superposición entre las conductas típicas. En cuanto al favorecimiento material, resulta necesario, en primer lugar, por un lado, delimitarlo lo que es una conducta de autoría o participación en delitos de terrorismo, que constituiría su límite superior, y, por otro, de las acciones neutrales atípicas, que podríamos considerar su límite inferior. Solo una vez realizada esta tarea es posible concentrarse en los concretos actos de colaboración que se citan a título de ejemplo (información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos y depósitos, ocultación o traslado de personas, organización de prácticas de entrenamiento y asistencia a ellas) y en la cláusula abierta que permite seguir integrando en el delito otras conductas no citadas expresamente. Dada la relevancia que han tenido los dos fenómenos en nuestro país, es ineludible además aludir al llamado “impuesto revolucionario” y a la mediación en el pago del rescate de personas secuestradas y la consideración de ambos como supuestos de colaboración económica. Todas estas cuestiones son tratadas en esta obra, y para ello la autora se sirve de abundantes citas jurisprudenciales y de la no tan abundante bibliografía existente al respecto en nuestro país. Con el fin de concluir


Prólogo

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la delimitación de las conductas de colaboración, a este estudio se suma el de los atentados contra el patrimonio con el fin de allegar fondos a las organizaciones y grupos terroristas y la financiación del terrorismo, dos figuras delictivas todavía muy necesitadas de atención por parte de la doctrina. Elena Núñez termina esta obra con unas conclusiones en las que analiza las tendencias preventivas y securitarias en materia de terrorismo, reflexionando críticamente sobre la pretendida eficacia de las medidas adoptadas en los últimos tiempos. La reciente “tregua” de ETA, el grupo terrorista más activo en nuestro país, que probablemente desemboque en su ansiada disolución, no debe llevarnos a pensar que este libro llega tarde. No solo sigue presente la amenaza del terrorismo internacional, del que España ha sido ya víctima, sino que la propia evanescencia del concepto de terrorismo está permitiendo su traslación a otros fenómenos cuya incardinación en él es más que discutible: desde formas violentas de protesta callejera a movimientos radicales anti-globalización. La adecuada comprensión de los conceptos jurídicos y, sobre todo, de la filosofía que late debajo de ellos debe permitir una interpretación estricta de los términos legales que impida su desbordamiento en contra de principios básicos del Estado social y democrático de Derecho. A ello contribuye de manera decisiva la obra que aquí se presenta. Es para mí un placer poder prologar un trabajo de estas características, que ofrece respuesta a cuestiones de tanta importancia, como estoy segura será un placer leerlo para quien se interese por estos temas. Aquí tanto el práctico como el estudioso del Derecho podrá encontrar un tratamiento riguroso, pero al mismo tiempo ágil y entretenido, de todos los temas relacionados con la colaboración con organizaciones y grupos terroristas, acompañado de un estudio de la extensa jurisprudencia dictada hasta el momento. Se trata, en fin, de una obra que marca un antes y un después en el tratamiento de los delitos de terrorismo en nuestro país. Solo queda felicitar a su autora, querida compañera y amiga, tanto por la elección del argumento como por el rigor empleado en su concepción y desarrollo. Chapeau! Septiembre 2013 A Coruña/ Friburgo


Capítulo Primero

INTRODUCCIÓN I. CONSIDERACIONES PREVIAS El 11 de septiembre de 2001 ha tenido importantes consecuencias para la comunidad internacional pero, fundamentalmente, marcó el cambio de un nuevo siglo que llevaría aparejada una profunda transformación en el orden internacional. Los atentados terroristas que se produjeron en esa fecha anticipaban las nuevas formas de conflictos que se avecinaban en el presente siglo, esto es, una violencia colectiva propiciada por grupos fuertemente estructurados. Los hechos ocurridos en 11 de marzo de 2004 en Madrid y el 7 de julio de 2005 en Londres no hicieron sino confirmar ese convencimiento. De este modo, los atentados terroristas se han convertido, hoy en día, en el foco de preocupación de la gran mayoría de los Estados, hasta el punto de que el terrorismo se ha puesto “de moda”1, utilizándose este concepto para hacer referencia a diversos actos violentos que señalan o manifiestan distintas realidades que, en numerosas ocasiones, poco o nada tienen que ver con el fenómeno del terrorismo2.

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Cfrs. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, Limites de su punición en un Estado democrático, Madrid 2010, p. 47 quien afirma que “la clase política utiliza este concepto para hacer referencia a un sinfín de actos violentos y de fenómenos delictivos que acontecen todos los días, y la opinión pública y los medios de comunicación presentan como terroristas realidades muy diversas”. Así, señala GARCÍA ARÁN, en CÓRDOBA RODA/GARCÍA ARÁN, (Direct.), Comentarios al Código penal, Parte Especial, tomo II, 2004, p. 2605, que nos encontramos en una etapa histórica en que, en términos políticos se tiende a la utilización extensiva y abusiva del concepto de terrorismo. O como pone de relieve CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Reus, 2010, pp. 22 y 23, la clase política ha utilizado expresiones como “terroristas domésticos” para referirse a los maltratadores, “ciberterroristas” en relación con sujetos que pretenden causar daños informáticos, obtener información, etc., “terroristas urbanísticos o medioambientales” e, incluso, “terroristas viales”, haciendo referencia todos ellos a fenómenos más o menos violentos pero que, en ningún caso, constituyen actividades terroristas. En este mismo sentido, APARICIO DÍAZ, “Asociaciones ilícitas terroristas”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 11-03, 2009, www.criminet.es, p. 17, y MES-


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Lo cierto es que el término “terrorismo” se utiliza constantemente en los medios de comunicación de manera indiscriminada3, lo que lleva a la sociedad a identificar atentados en masa en los que se producen enormes daños y/o asesinato de numerosas personas con atentados terroristas, aunque aquellos hayan sido cometidos por un sujeto individual que, incluso en el supuesto de que su ideología y propósitos, pudieran llegar a ser coincidentes con los de una determinada organización terrorista, nada tienen que ver con la estructura y finalidad de la misma4; y también comienza a identificarse con los crímenes cometidos por los gobernantes contra su población o parte de ella, con la resistencia armada legítima frente a una ocupación por parte de potencias extranjeras de su territorio, e incluso se extiende esta denominación a meros delitos comunes que, por diversas razones, pudieran afectar a la seguridad de la sociedad5.

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TRE DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Ministerio de Justicia, Madrid 1987, p. 28, señalando que es necesario delimitar el concepto jurídico-penal del terrorismo que se emplee para “definir realidades sociológicas, políticas y criminológicas de muy distinta entidad”. Así, LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., p. 48 afirma que se refiere a hechos tan dispares como ataques del ejército israelí en localidades palestinas, el proceso de paz de ETA, la condena de De Juana Chaos por amenazas terroristas, el juicio del 11M, etc. Es el caso ocurrido recientemente en Noruega, el 22 de julio de 2011, cuando un sujeto de ideología de extrema derecha provocó la muerte de 77 personas mediante una bomba que explosionó en el centro de Oslo y un tiroteo en la Isla de Utoya donde había un campamento juvenil del Partido Laborista. Fue condenado por delitos de terrorismo a una pena de 21 años prorrogables aunque no actuara en el seno de ninguna organización terrorista. Por el contrario, considero que este tipo de supuestos debe remitirse a los delitos comunes y ser juzgados con arreglo a ello por la justicia ordinaria, en este sentido, MUÑOZ CONDE, “El derecho de guerra contra el terrorismo. El Derecho de la guerra, el Derecho penal internacional y el derecho de la guerra dentro del Derecho penal interno (‘Derecho penal del enemigo’)”, en Revista penal, nº 29, enero de 2012, p. 117. A este respecto, LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., p. 48 y 49 pone diversos ejemplos en los que se han subsumido delitos comunes de incendios, daños y desórdenes públicos entre los delitos de terrorismo, como es el caso de la Oficina Federal alemana de Lucha contra el crimen (Bundeskriminalamt) que ha calificado como terrorista al Militante Gruppe (MG) que, hasta el momento, sólo ha provocado incendios que no han puesto en peligro la vida de las personas; o la Fiscalía Griega de Terrorismo y Crimen Organizado que ordenó una investigación para determinar si los incendios que asolaron Grecia en agosto de 2007 podrían considerarse actos de terrorismo. De modo similar, la Fiscalía


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Esta expansión de los comportamientos calificados como terroristas, y la frecuencia con la que aparecen en los medios de comunicación provocan la creación en la sociedad de una sensación de inseguridad y de indignación ante una “aparente” impotencia frente a estos hechos. Y este sentimiento desemboca en una reacción social cargada de emotividad que interioriza la convicción de que este tipo de delincuencia es la más grave de todas. De manera que con el mero hecho de añadir el término “terrorismo” o “terrorista” a un determinado comportamiento, inmediatamente es considerado de extrema gravedad, comportando la exigencia social de un tratamiento legal mucho más grave, que rápidamente encuentra respuesta a nivel legislativo. Efectivamente, como afirma LLOBET ANGLI, “un ‘ciberterrorista’ es peor que un hacker informático, un ‘terrorista forestal’ es más reprochable que un pirómano, o un ‘terrorista doméstico’ que un maltratador”6. La identificación de este tipo de realidades criminológicas con el terrorismo sobre la base de que la actividad terrorista estrictamente considerada causa una especial repulsa a la población, provoca que ese sentimiento se extienda de forma incontrolada a realidades cotidianas que nada tienen que ver con el terrorismo. Con ello se genera una reacción inmediata y evidente, si la sociedad siente

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chilena imputó a 14 personas anarquistas, antisistema y ex militantes del MapuLautaro a quienes se les atribuían una serie de “bombazos” desde 2005, por delitos de asociación terrorista, colocación de artefactos y explosivos terroristas y financiación del terrorismo, aunque las acciones ni buscaban ni produjeron víctimas, sino algunos daños patrimoniales. El 13 de julio de 2012 se emitió una sentencia absolutoria. Igualmente los Tribunales españoles han calificados determinadas acciones de desórdenes públicos como terrorismo por su mera virtualidad de alterar la seguridad en las calles. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012, condena a un sujeto que confeccionó un artefacto incendiario (compuesto por una bombona de gas recargable, una botella de plástico y tres petardos), y lo dejó en el interior de una mochila ante una oficina bancaria sin que llegara a explotar, como autor de un delito de tenencia de explosivos de carácter terrorista a la pena de cuatro años de prisión sobre la base del peligro que suponía para la seguridad pública; en el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre, 26 de julio y 20 de mayo de 2011, entre otras. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011, que condena un supuesto de “lucha callejera” como delito de terrorismo. Cfrs. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., p. 52. En el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo, cit., pp. 22 y 23; APARICIO DÍAZ, “Asociaciones ilícitas terroristas”, cit., p. 17.


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que “hay un mayor número de sujetos peligrosísimos y de grupos de delincuentes catalogados como enemigos, su percepción del riesgo y sus ansias de venganza se incrementan”7. De este caldo de cultivo en el que se entremezclan un sentimiento injustificado y desproporcionado de inseguridad, la percepción de cotidianeidad de actos extremadamente graves y las ansias de venganza, el producto que surge es evidente: la exigencia social de una mayor seguridad frente o a costa de lo que sea, y “lo que sea” suele ser el ámbito de las libertades de las personas. El 11S, el 11M y el 7J generaron un incontrolable sentimiento de inseguridad en la población que ha provocado que los Gobiernos apliquen y la sociedad no sólo tolere, sino que reclame, medidas extremas frente a este tipo de comportamientos (control férreo de la libertad de información, restricción de la libertad de circulación y residencia, tribunales militares, detenciones sin control judicial alguno, etc.); medidas que se sitúan fuera de los cauces jurídicos y desconocen el respeto de los derechos humanos y de las garantías legalmente establecidas. La máxima parece responder a la idea de que “en la guerra contra el terrorismo todo es válido, siempre que sea útil”8. Hasta el punto de que cualquier alegación contraria, crítica o discrepante respecto de las medidas adoptadas es considerada como una traición a la sociedad y al Estado y un apoyo a los terroristas9.

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Cfrs. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., p. 52. Así, la USA Patriot Act, promulgada el 26 de noviembre de 2011, tras los atentados del 11S amplía la capacidad de control del Estado en aras de combatir el terrorismo, con una grave restricción de libertades y garantías constitucionales. Su fundamento radicaba en que el pueblo norteamericano debía elegir entre su seguridad y sus derechos constitucionales. Sin embargo, estas restricciones no afectaban sólo a su territorio o ciudadanos sino que se contempla la posibilidad de invasión de países por el ejército en el caso de sospecha de actividades terroristas (invasión de Irak), creación de Tribunales y comisiones militares con competencia para juzgar a civiles, o la posibilidad de retener indefinidamente sin imputación formal a los sospechosos en prisiones o campos de detención militar (Guantánamo). Un análisis más detenido de la misma puede consultarse en BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, Granada 2007, pp. 212-217. John Ashcroft, Fiscal General de Estados Unidos entre 2001 y 2005 llegó a afirmar: “este es mi mensaje para todos aquellos que aterrorizan a las gentes pacíficas con el fantasma de las libertades perdidas: vuestra táctica sólo ayuda a los terroristas, porque deteriora la unidad nacional y limita nuestra capacidad de tomar decisiones”,


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Este clima y sentimiento de inseguridad de la sociedad en general, provoca una cesión de derechos y un otorgamiento de mayores poderes al Estado para erradicar estos “peligros”. Todo ello vendría a legitimar el tratamiento de fenómenos que se identifican con actos de terrorismo, como realizados por “enemigos” del Estado, y ello “legitima” una respuesta de este Estado por medios no convencionales, paralegales e, incluso, claramente ilegales. De este modo, como señala DÍEZ RIPOLLÉS10, “la ideología de la seguridad, la cual se nutre, en gran parte, por el aumento de la sensibilidad frente al riesgo, conduce a un incremento de las actitudes punitivistas de la población que el legislador acoge”, dado que, ante el peligro que se puede derivar del terrorismo, la libertad subjetiva de la mayoría de la sociedad depende por completo de su seguridad, con lo que esta reivindicación se convierte en fundamental, y, por otro lado, se trata de satisfacer las necesidades sociales de pena que reclaman sanciones susceptibles de inocuizar a determinado tipo de delincuentes, manteniéndolos encarcelados de por vida11. Esta misma tendencia se había observado en nuestro país décadas antes del 11 de septiembre de 2001, aunque con mucha menor intensidad, derivada de la coexistencia diaria con el terrorismo, fundamentalmente de signo nacionalista, que actuaba en territorio español reclamando la independencia del País Vasco, de la mano de la organización terrorista ETA. Sin embargo, tras el atentado del 11 de marzo de 2004 en Madrid, a este terrorismo de carácter sectorial o nacionalista, se le ha unido un terrorismo de carácter global que conlleva “una violencia sin límites practicada por fundamentalistas islámicos que amenaza el mantenimiento de la seguridad mundial”12. A este

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cfrs. RORTY, “Fundamentalismo: enemigo a la vista”, El País, de 29 de marzo de 2004, p. 11, citado por LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo. Cfrs. DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, nº 07-01, 2005, www.criminet.es, p. 19 y ss.; en el mismo sentido FARALDO CABANA, “Medidas premiales durante la ejecución de condenas por terrorismo y delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario de excepción”, en CANCIO MELIÁ/GÓMEZ JARA DÍEZ (coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. I, Madrid 2006, pp. 763-764. Cfrs. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., pp. 52 y 53. Cfrs. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, cit., p. 33. Señala PÉREZ ROYO, “La democracia frente al terrorismo global”, en Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Pérez Royo (direct.), 2010, que hasta


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respecto, afirmaba ASUA BATARRITA que “la dramática persistencia del terrorismo etarra, pone a prueba la capacidad de conjugar la profunda indignación que suscita, con la necesaria serenidad que el Derecho penal puede ofrecer”13. A mi juicio, esta afirmación pone de manifiesto la innegable tensión que existe en este tema. Tensión que, en muchos casos, lleva a un intento de dar soluciones fáciles y rápidas y, en la mayor parte de los supuestos, de dudosa legalidad. Resulta incuestionable que el terrorismo es un fenómeno omnipresente desde hace décadas en nuestro país, y desde 2001 en todo nuestro entorno, que incide en la vida cotidiana y que ocupa, casi diariamente, la cabecera de los medios de comunicación social que se están configurando como uno de los más significativos agentes del control social en las sociedades modernas14. Es evidente, también, la visceralidad y rechazo que conllevan los actos terroristas y sus autores, así como la exasperación que producen determinados comportamientos que se desarrollan reiteradamente en los límites de la legalidad (alabanza de los miembros de las organizaciones terroristas, actos de vigilancia e información, etc.)15.

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el 11 de septiembre de 2001 el terrorismo había sido un fenómeno que se había producido en el interior de una sociedad estatal, un fenómeno interno que llega a formar parte del propio sistema político, pero que a partir de ese momento surge un nuevo tipo de terrorismo desvinculado de un Estado concreto. Cfrs. ASUA BATARRITA, “Apología del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos típicos (Comentario a la Sentencia de 29 de noviembre, Sala Penal del Tribunal Supremo”, en La Ley 1998, D-158., p. 1644. Cfrs. NÚÑEZ CASTAÑO, “El Derecho penal ante las transformaciones sociales: ¿un camino sin retorno hacia el Derecho penal del enemigo?”, en Revista General del Derecho Penal, nº 11, 2009, p. 3, www.iustel.com. En esta línea afirma CUERDA RIEZU, “Los medios de comunicación y el Derecho penal”, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca 2001, pp. 187 y ss. que “resulta una obviedad afirmar que los medios de comunicación ejercen una tremenda influencia sobre la criminalidad y la justicia penal (…) los medios se nutren de realidad, pero a su vez ellos mismos influyen sobre la realidad. En algunos casos llegan a generar la propia noticia”. Prueba de ello es el conflicto que se planteó por el archivo de la querella por delito de terrorismo (art. 578 del Código penal) contra Arnaldo Otegi a raíz de proferir “vivas” a ETA durante la celebración en territorio francés de un mitin de Herri Batasuna; en el Auto de archivo de 23 de mayo de 2002, el Tribunal Supremo se refiere al art. 578 como un delito de opinión, afirmando que “versa


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Todo ello puede llegar a explicar la exigencia de la sociedad a los poderes públicos para que otorguen soluciones a este problema16. La gravedad de este tipo de comportamientos y la aparente impunidad de sus autores, junto con la indiscriminación de sus consecuencias provocan que la sociedad reclame un mayor intervencionismo y protección por parte del Estado, así como un incremento de la gravedad de los castigos que se les impongan. Y la solución que se reclama es siempre la misma: el recurso al Derecho penal, de manera que se tipifique un mayor número de conductas y se incrementen las penas de las mismas. Así, el Derecho penal se convierte en instrumento de la Política Criminal17, preparada y apoyada por las teorías funcionales del Derecho penal, de los fines de la pena y de la Dogmática jurídica,

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sobre otro delito distinto, o delito objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse. De ser así, esto es, si la apología del terrorismo fuera también delito de terrorismo, tendría que ser tratado igualmente como delito de apología la apología del terrorismo, lo que conduciría directamente al absurdo”. Otro supuesto relevante en este ámbito lo constituyó el de De Juana Chaos, quien, tras haber sido condenado por 25 asesinatos terroristas, cuando estaba a punto de extinguirse esta condena, escribió dos artículos en el Diario Gara en los que presuntamente amenazaba a responsables de prisiones políticos y jueces señalándoles como objetivo de ETA. Fue nuevamente procesado y, ante las declaraciones del entonces Ministro de Justicia, confirmando que recurriría la posibilidad de excarcelación de De Juana Chaos al límite de sus posibilidades y de las posibilidades del propio sistema judicial, estudiando si sería posible construir una nueva imputación penal por pertenencia a organización terrorista, amenazas o por continuidad de alguna forma de actividad terrorista, incluso desde la cárcel (vid. Diario 20 minutos de 14 de junio de 2006), inicia una huelga de hambre de 63 días en pleno alto el fuego de ETA. La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 6 de noviembre de 2006, le condena nuevamente por un delito de amenazas terroristas con la agravante de reincidencia, a la pena de 12 años y 7 meses. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de febrero de 2007 rebaja la condena a 3 años (a petición de la propia Fiscalía). Tras cumplir esta nueva condena, en 2008 fue nuevamente imputado por un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo, a causa de una carta que había sido leída públicamente en un acto de la izquierda abertzale. La Audiencia Nacional, en su Auto de 11 de noviembre de 2008, decretó el ingreso en prisión de De Juana Chaos, ordenando su busca y captura internacional al no comparecer. Situación que continúa en la actualidad. Cfrs. LAMARCA PÉREZ, “Análisis del Proyecto de reforma en materia de terrorismo”, en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ/MÉNDEZ RODRÍGUEZ/DE DIEGO SANTOS (coords.), Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologías, Madrid 2001, p. 101. Cfrs. HASSEMER, “Crisis y características del Derecho penal moderno”, en Actualidad Penal, 1993-2, pp. 635-639.


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en un clima en el que la prevención, la consideración de las consecuencias y la utilización de instrumentos jurídico penales en la persecución de fines políticos se han convertido en los criterios centrales de justificación del Derecho penal18. Ahora bien, es preciso reconocer la existencia de cierta base de fundamento en ese clamor social que reclama la obtención de seguridad aun a costa de renunciar a determinadas libertades. Efectivamente, años atrás las actividades terroristas tenían objetivos claramente delimitados y, rara vez, se producían víctimas fuera de determinados sectores de la población. Sin embargo, en la última década, esos límites se han difuminado y el círculo de personas se ha ampliado de forma indiscriminada, al tiempo que junto al hoy día afortunadamente desaparecido terrorismo nacionalista o sectorial, se incorpora un nuevo fenómeno, el terrorismo global, de signo claramente islamista o fundamentalista. En ese momento, toda la población mundial pasa a convertirse en potencial objetivo al ser considerados enemigos todos aquellos que no compartan sus convicciones ideológicas, generalmente de naturaleza religiosa19. Lógicamente, la situación de terror que

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Cfrs. NÚÑEZ CASTAÑO, “El Derecho penal ante las transformaciones sociales…”, cit., p. 2. En esta misma línea CARRASCO DURÁN, “Medidas antiterroristas y Constitución tras el 11 de septiembre de 2001”, en Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Pérez Royo (direct.), 2010, p. 13 señala que los atentados del 11S provocaron una conmoción mundial que “hicieron percibir a las sociedades que comparten la cultura occidental la sensación de estar expuestas a un nuevo tipo de riesgo”, procedente del surgimiento de terroristas con capacidad para burlar los sistemas de seguridad más perfeccionados y para actuar en cualquier parte del mundo mediante ataques capaces de producir un enorme número de víctimas en los momentos y de la manera más inesperada. Efectivamente, la amenaza del terrorismo global representado esencialmente por Al Qaeda tiene características radicalmente diferentes de las del conocido terrorismo nacionalista que en nuestro país se encontraba representado fundamentalmente por la organización terrorista ETA. Así, ese terrorismo global se trata de una modalidad de actuación de especial poder propagandístico, ya que aporta el rol de mártir, ambicionado por los fundamentalismos religiosos. De este modo, se trata de terroristas suicidas de orientación religiosa, organizados en pequeños grupos de acción autónomos, pero con conexiones transnacionales, que prescindiendo de un sistema de jerarquía vertical (como en el caso del terrorismo de signo nacionalista), se configuran como una especie de red (Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2006), y cuya finalidad no se centra, o al menos no exclusivamente, en subvertir el orden constitucional y alteración de la


Los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terroristas

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esto provoca, conduce a exigencias y peticiones de la sociedad que implican la renuncia a importantes derechos fundamentales, siempre que a cambio de ello se les otorgue seguridad20. En los últimos tiempos se ha producido un cambio en la sociedad, la cual, superado ya el viejo esquema del Estado liberal en el que el individuo reclamaba ámbitos de no injerencia estatal para el ejercicio de su libertad, demanda, ahora, una ampliación de la protección a causa de la sensación de inseguridad que conductas como las terroristas provocan21, y ello nos ha llevado a desembocar en lo que se ha denominado tolerancia cero22, donde el ciudadano está dispuesto a

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paz pública, sino en una lucha contra el infiel que se configura como una especie de guerra santa. En este punto las medidas y planteamientos preventivos que, a pesar de su cuestionabilidad, podrían llegar a ser “útiles” en la lucha contra el terrorismo tradicional, fracasan por completo en este nuevo ámbito, cfrs. CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo, cit., pp. 59 y ss. En el mismo sentido, CARRASCO DURÁN, “Medidas antiterroristas y Constitución”, cit., p. 19. Ahora bien, hay que señalar que este sentimiento y clamor social que lleva a renunciar a ámbitos de libertad, siempre que a cambio se otorgue seguridad, no surgió ex novo a raíz de los acontecimientos del 11 de septiembre, del 11 de marzo o del 7 de julio respectivamente. Por el contrario, los atentados ocurridos en esas fechas, sin negar su importancia, no son del todo determinantes de la situación descrita que ya había sido puesta de manifiesto anteriormente a dichos sucesos por HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, Valencia 1999 (trad. Muñoz Conde y Díaz Pita). Señala BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, cit., p. 66 que “lo verdaderamente significativo es que esa inseguridad sentida sea transmutada colectivamente como disminución de los niveles de tolerancia social, como obsesión por la vigilancia y el control, como deseo de fortificación y segregación ante sectores percibidos como portadores de riesgos de carácter criminal. Dicho de otro modo, una sensación de incertidumbre ante una pluralidad multifactorial de riesgos se transmuta en inseguridad en sentido estricto, en inseguridad ciudadana”. Cfrs. también, LOSANO/MUÑOZ CONDE, El Derecho penal ante la globalización y el terrorismo, Valencia 2004, pp. 243 y ss.; MAQUEDA ABREU, “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, en PÉREZ ÁLVAREZ (ed.), Serta in memoriam Alexandri Baratta, Salamanca 2004, p. 290; GONZÁLEZ CUSSAC, El Derecho penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspectivas, Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2005, pp. 13 y ss. La expresión “tolerancia cero” hace referencia a una forma de prevención a través del castigo severo de infracciones de escasa relevancia, “no dejando pasar, por así decirlo, ni una, atajando el mal en sus orígenes mucho antes de que éste llegue a manifestarse en hecho más graves y perniciosos para la comunidad”, cfrs. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y a la Po-


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Elena Núñez Castaño

renunciar a amplios márgenes de su libertad a cambio de conseguir niveles de seguridad lo más altos posible. Así, como señala BRANDARIZ GARCÍA23, “la caracterización de la sociedad actual como sociedad del miedo o de la inseguridad sentida, genera consecuencias de amplio alcance en múltiples ámbitos de la realidad social (…) uno de los ámbitos prioritarios, casi resulta una obviedad decirlo, es el del control social formal”. Ello conlleva, que la estrategia que se siga en este ámbito determine la potencial reducción de la inseguridad24, para ello se abandona “la pretensión normalizadora de los sujetos, se desatiende las causas personales o sociales de su comportamiento y se renuncia a las medidas de tratamiento”25. La prioridad esencial es la gestión del riesgo, de manera que afecte lo menos posible a la sociedad, y para ello, se recurre a la neutralización de la peligrosidad en determinados sectores, pretendiendo con ello reducir esa inseguridad. Consecuentemente, se produce un incremento de la pretensión social de protección penal que ponga fin, aunque solo sea formalmente, a esa inseguridad creciente, aún a costa de modificar las garantías básicas y clásicas del Estado de Derecho. En definitiva, se produce la colisión entre dos principios esenciales de las personas: la libertad y la seguridad, y la cuestión esencial que se plantea a este respecto es la de si la sociedad “está dispuesta a sucumbir ante los riesgos emanados del terrorismo, o estará, en cambio, preparada para asumir recortes en

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lítica Criminal, Valencia 2012, p. 22; MUÑOZ CONDE, “Las reformas de la parte especial del Código penal español de 2003, de la tolerancia cero al Derecho penal del enemigo”, en Revista General del Derecho Penal, nº 3, mayo 2005, Iustel, www.iustel.com. De este modo, el legislador arbitra mecanismos para evitar la producción de acciones más graves como los atentados terroristas, mediante su intervención directa en los estadios previos, como pudieran ser los delitos de daños, incendios, apología, exaltación, etc., agravando para ello las consecuencias jurídicas de los mismos de manera que se produce una clara desproporción entre el desvalor de estos comportamientos y el castigo que reciben. Cfrs. BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, cit., p. 80. Así, ya se ha renunciado a la idea de “eliminar” la delincuencia para pasar a la de “gestionar” la delincuencia del modo más efectivo posible, cfrs. BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, cit., pp. 80 y ss. Cfrs. BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión, cit., p. 86.


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