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La

responsabilidad civil de los padres por los daños causados por menores e incapacitados

Alba Paños Pérez Doctora en Derecho Civil por la Universidad de Almería


Consejo Editor i a l M iguel Á ngel C ollado Yurrita M aría Teresa

de

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José Trigás Rodríguez Director de Publicaciones


La

responsabilidad civil

de los padres por los daĂąos causados por menores e incapacitados Alba PaĂąos PĂŠrez


Colección: Atelier Civil Director: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho Civil de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Alba Paños Pérez © 2010 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-42-0 Depósito legal: B. Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:


A mis padres, JosĂŠ Luis y Guadalupe.


Í ndice C a pít u lo I. I n t roducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. Fundamento de la responsabilidad por hecho ajeno . . . . . . . . . . 11 2. ¿Responsabilidad directa o subsidiaria? . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Responsabilidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 C a pít u lo II. L a r esponsa bilida d

ci v il de los pa dr es por los hechos da ñosos

de sus hijos menor es o inc a pacita dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 1. ¿Por qué los padres deben responder de los hechos dañosos de sus hijos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. La responsabilidad de los padres en particular. El artículo 1903.2 del CC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Supuestos necesarios para que los padres sean responsables . . . . . . 69 a) Minoría de edad del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) El mayor de edad en patria potestad prorrogada y rehabilitada . . . 84 1. Mayor incapacitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Prórroga de la patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Atribución de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Causación directa de un daño por el hijo . . . . . . . . . . . . . 99 2. El hijo ha de hallarse bajo la guarda de los padres . . . . . . . . 101 3. La relación de causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Sujetos responsables: los padres. ¿Se da una responsabilidad entre los padres? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110


Alba Paños Pérez C a pít u lo III. L os dist in tos su pu estos de l a obligación de in demniz a r de los pa dr es . . 117 1. ¿Cómo afecta a los padres la obligación de indemnizar en las distintas situaciones familiares? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Padres casados entre sí. La obligación de indemnizar en los distintos regímenes económicos matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Sociedad de Gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Régimen de Separación de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Régimen de Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Situaciones familiares no convencionales . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Separación de Hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Separación Judicial, Divorcio o Nulidad del Matrimonio . . . . . . 131 3. Padres no casados entre sí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Si se produce un abandono del menor ¿continúa la obligación de responder por parte de los padres? . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. ¿La fuga del menor puede servir como causa de exoneración de responsabilidad de los padres? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 C a pít u lo IV. L a r esponsa bilida d ci v il der i va da de delito o fa lta . . . . . . . . . . . . 143 1. Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Incapacitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. ¿Puede tener lugar la acción de regreso a pesar de la letra del artículo 1904 CC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 B ibliogr a fí a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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R epertor io ju r ispru denci a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Jurisprudencia del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia . . . . . . . . . . . . . 194 Jurisprudencia de Audiencias Provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

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Capítulo I

I ntroducción 1. F  U NDA MENTO DE L A R ESPONSA BILIDA D POR HECHO AJENO Nuestro tema se sitúa en el marco del derecho de daños, cuya extraordinaria relevancia y actualidad no es preciso subrayar.1 La característica primordial de la realidad jurídica actual radica en la honda transformación que el mecanismo y la proliferación de instrumentos complejos, cuyo uso lleva en sí una posibilidad de causación de lesiones jurídicas, ha introducido en el terreno de la responsabilidad por daños. En principio, cada uno responde de sus propios actos y cuando actúa con culpa o negligencia. Esta máxima se recoge, en materia de responsabilidad criminal, en el artículo 1º del Código Penal (CP) y, en materia de responsabilidad civil, en los artículos 1001 (responsabilidad contractual) y 1902 (responsabilidad extracontractual) del Código Civil (CC), además de en el artículo 19 del Código Penal, en relación con el artículo 1º del mismo cuerpo legal, cuando la responsabilidad civil deriva de delito o falta. El principio se mantiene en toda su integridad en lo que se refiere a la responsabilidad criminal: no se puede responder penalmente por otro, y la culpa es ele-

1. D í ez -P ic a zo identifica este derecho con el derecho de la responsabilidad civil, en general, al afirmar que el «derecho de la responsabilidad civil o derecho de daños se encuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensible de indefinición, pues convergen en él las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empujado en las últimas décadas su evolución hacia una muy significativa ampliación y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a ciertas dosis de restricción, el deseo de favorecer al máximo la viabilidad de las indemnizaciones, con la idea subyacente de que, de este modo, se realizaba una labor de socialización y las consiguientes tensiones entre culpa y riesgo como criterios de imputación de la responsabilidad, son otros tantos datos que han significado una cierta crisis en el sistema legislativo. A ello hay que añadir los principios implícitos en toda una serie de leyes especiales que han incidido de forma muy importante en esta materia». D í ez -P ic a zo y P once L eón , L. Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 19.

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Alba Paños Pérez mento constitutivo del delito o falta. Así pues, no hay responsabilidad criminal sin culpa, aunque si existe responsabilidad civil derivada del delito de otro.2 No sucede lo mismo respecto a la responsabilidad civil que se origina en el ámbito extracontractual, la también llamada responsabilidad aquiliana.3 Así, el principio recogido en el artículo 1902 CC, según el cual resultarán obligados quienes por su acción u omisión, culpable o negligente, causen un daño a otro, se debilita al admitir excepciones, tanto en lo que se refiere a la identificación del responsable con el autor material del daño, como a la necesidad de culpa o negligencia en cuanto requisitos imprescindibles de exigibilidad de la obligación.4 Por tanto, nuestro Código Civil no se ocupa solamente de los casos en los que una persona responde de sus propios actos culpables sino también de otros supuestos en los que no es el autor del perjuicio quien ha de responder del mismo, sino otra persona distinta, debido a la especial situación en la que se encuentra respecto al responsable material del daño. Ese tipo de responsabilidad, llamada «por hecho ajeno», está regulada en el artículo 1903 CC; norma en la cual se contemplan dos tipos de relaciones que determinan dicha responsabilidad: la familiar o quasi familiar (padres o tutores), cuestión prioritaria de este estudio, y la laboral o docente (empresarios o titulares de Centros de enseñanza). Cabe señalar que el citado precepto ha sido objeto de diversas modificaciones. Así, el párrafo segundo actualmente vigente fue introducido por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio,5 pues con anterioridad la redacción era la siguiente: «El padre y, por muerte e incapacidad de éste la madre, son responsables de los perjuicios causados por los hijos menores de edad que viven en su compañía». En desarrollo de los preceptos constitucionales de igualdad entre hombre y mujer y, en particular, entre los cónyuges6 (artículo 32 CE) o la pareja, dicha ley intro-

2. La responsabilidad criminal (en la que la culpa o dolo son los únicos fundamentos), sancionada con penas, presupone siempre un hecho propio: sólo en sistemas jurídicos y civilizaciones muy rudimentarias puede ser alguien castigado por un suceso en el que no ha tomado parte. En cambio, la obligación civil de indemnizar el daño causado por la acción u omisión delictiva o no, impuesta por textos penales o civiles, sí puede recaer en persona distinta del causante del daño. L acruz B er dejo , J. (y otros) Elementos de derecho civil, II-2, 4ª Ed., Dykinson, Madrid, 2009, p. 499. 3. El no causar daño a otro constituye uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el Derecho. Desde el inicio de la civilización se han instituido mecanismos para sancionar el daño causado a otras personas, sin embargo, no fue hasta el Derecho Romano, a través de la Lex Aquiliana, cuando se introdujo por primera vez la posibilidad de sustituir la pena de daños por su reparación. Se viene admitiendo éste como el origen de los modernos sistemas de reparación o compensación de daños. Por esto, la responsabilidad extracontractual se conoce también con el nombre de Responsabilidad Aquiliana, la cual responde a la idea de la producción de un daño a otra persona por haber transgredido el genérico deber neminen laedere, es decir, el de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás. 4. Vid. L ópez B elt r á n de H er edi a , C. La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 15 y ss. 5. BOE Nº 11, de 19 de mayo de 1981. 6. Ya se trate de marido y mujer o de una pareja homosexual, pues tras la promulgación de la Ley

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dujo numerosas modificaciones en el articulado del Código. La que nos ocupa radica exclusivamente en hacer partícipe a la madre de la responsabilidad civil por el hecho de su hijo en el mismo grado que al padre, ya que la nueva redacción del artículo 1903.2 CC se acomoda a la reforma del régimen de la patria potestad que, si a partir de entonces sería ejercida conjuntamente, el artículo debía recoger la corresponsabilidad de ambos progenitores. Por otra parte, con esta reforma se sustituye el requisito de «vivir en su compañía» por el de «encontrarse bajo su guarda», expresión que podemos considerar más amplia que la anterior, y que posiblemente no tenga otra significación que la derivada de la necesidad de atender a los casos de crisis matrimonial, en los que los hijos difícilmente pueden quedar bajo la guarda de los dos progenitores.7 El hecho de que la nueva redacción no haga referencia a que los hijos sean menores de edad no supone mayor inconveniente, puesto que se sobreentiende que si están bajo la guarda de sus padres será porque son menores o, en su caso, incapaces. Otra de las modificaciones a destacar se produjo en virtud de la Ley 1/1991, 7 de enero de 1991, de reforma de los códigos civil y penal en materia de responsabilidad civil del profesorado.8 En primer término, se suprimió el antiguo párrafo quinto del precepto, que establecía: «El Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en el artículo anterior». En segundo término, la Ley 1/1991 dio nueva redacción al que antes era párrafo sexto de este artículo y que ha pasado a ser quinto a causa de la supresión del que en el texto originario se refería a al responsabilidad civil del Estado. Este antiguo párrafo decía: «Son, por último, responsables los maestros o directores de artes y oficios respecto a sus alumnos o aprendices, mientras permanezcan bajo su custodia». El párrafo primero del artículo 1903 CC establece: «la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder», siguiendo a continuación una enumeración de responsables por hecho ajeno: el padre o la madre que responden por el hecho de su hijo menor; el tutor por el del pupilo; el empresario por sus dependientes y empleados; los titulares de centros docentes por los alumnos no universitarios que tienen a su cargo y cuidado. Por tanto, la responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de otro es la que surge cuando la ley obliga a reparar el daño causado por la acción u omisión de una persona a otra distinta. En consecuencia, para que una persona venga obligada a

13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE Nº 157 de 2 de julio de 2005), los efectos del mismo, tanto los privilegios como las obligaciones que conlleva, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes (entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción). 7. Vid. L a sa rt e Á lva r ez , C. Principios de Derecho civil II, 12º Ed., Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 307. 8. BOE Nº 7 de 8 de enero de 1991.

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Alba Paños Pérez responder por las actuaciones de otra, en todo caso ha de existir entre ambas una determinada relación de guarda, custodia, dependencia, control, vigilancia, etc. Se trata de una serie de personas que guardan una especial relación de dependencia con el autor material de daño, ya sea dependencia familiar o quasi familiar, laboral, funcionarial o educativa.9 La cuestión puede contestarse utilizando argumentos ya esgrimidos en su día a tales efectos por el Code francés. Los redactores del Código Civil francés, al comentar los trabajos preparatorios del texto del artículo 1384, antecedente de nuestro artículo 1903 CC, hallaban su fundamento en un doble motivo.10 De una parte, existiendo alguna relación de las mencionadas con antelación, entre el que ocasiona el daño y el que responde del mismo, de producirse el perjuicio, cabe presumir cierta culpabilidad de éste último, pues, o bien no observó la debida diligencia en el control y vigilancia a la que legalmente venía obligado respecto al causante directo del daño (la llamada culpa in vigilando),11 o lo que sucedió es que esa falta de diligencia la tuvo el responsable al seleccionar a la persona que iba a quedar bajo su dependencia y control (culpa in eligendo).12 Por tanto, cabe entender que el sujeto ha sido negligente en la vigilancia y control del comportamiento de los menores o dependientes, o en la desacertada elección de estos últimos, y esa culpa es la que justificaría la obligación de indemnizar. De otra parte, existe una razón social o de garantía, en el sentido de asegurar en todo caso al perjudicado la reparación del daño, ante la posibilidad de que el que se lo causa resulte insolvente y, por ello, incapaz de indemnizar. Esta idea de garantía es la que aconsejaba sujetar el patrimonio de los padres o de los empresarios, por ejemplo, al pago de la indemnización por los daños sufridos, para asegurar a las víctimas el cobro de la misma, dada la general insolvencia de los autores materiales de esos daños.13 La doctrina tradicional de nuestro país parece que olvidó esta idea de garantía, pues fundamentaba el artículo 1903 CC sólo en la culpa, afirmando que el daño tuvo lugar por culpa del que no supo vigilar o seleccionar, que la causa del daño estuvo en una desacertada labor de vigilancia o elección por su parte.14 En este mis 9. Vid. Yzqu i er do Tol sa da , M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 254. 10. Para conocer con mayor detalle los trabajos preparatorios del artículo 1384 Code, vid. Blanc, La responsabilicé des parents, París, 1953 (N ava r ro M ich el , M. La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Bosch, Barcelona, 1998, p. 35). Vid. D e Á ngel Yagü ez , R. Tratado de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993, pp. 325-326. 11. La culpa in vigilando supone la falta de diligencia de los sujetos responsables para apartar a las personas que tienen bajo su cuidado o dependencia, de las ocasiones u oportunidades de causar daño a otros, es decir, la negligencia en el control del comportamiento de los hijos. 12. La culpa in eligendo es la falta de discernimiento al escoger y destinar a los empleados, que puedan causar daños a terceros por su incompetencia, o su excesivo atrevimiento. 13. Cft. O ssor io S er r a no y otros, M or eno Q u e sa da (coord.), Curso de Derecho Civil, V. II, 2ª Ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 776 y ss. 14. Así lo declara también la jurisprudencia, en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 17 de junio de 1980 (RJ 1980/2409): lesiones producidas por un menor a otro apreciándose culpa in vigilando del padre; 10 de marzo (RJ 1983/1469): daños producidos por un niño a un amigo suyo, donde

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mo sentido, se afirma de forma casi unánime por la doctrina, que el fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno en el sistema del Código Civil es una falta propia de quien responde.15 Según lo dicho, resulta entonces que este artículo 1903 del Código no sería sino una mera prolongación del 1902 que le antecede, ya que, como aquél, seguiría un criterio culposo o subjetivista aún para los supuestos en que sea responsable persona diferente a la que causó el perjuicio, por cuanto exige también igual requisito de culpabilidad.16

existe reclamación de cantidad por culpa in vigilando del padre; 22 de abril (RJ 1983/2118): lesiones producidas por un menor mediante disparo de carabina de aire comprimido a otro menor que provoca pérdida de la visión de un ojo, culpa in vigilando del padre; y 4 de mayo de 1983 (RJ 1983/2622): accidente de circulación causado mediante vehículo conducido por menor de edad y sin permiso de conducir; 22 de enero de 1991 (RJ 1991/304): responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda por omisión del deber de vigilancia; 7 de enero de 1992 (RJ 1992/149): lesiones producidas por menor al disparar escopeta de aire comprimido, responsabilidad solidaria de los padres y del vendedor de la escopeta que omitió las precauciones exigidas por el Reglamento de Armas; 30 de junio de 1995 (RJ 1995/5272): omisión del deber de vigilancia por los progenitores de ambos menores procedente de unas lesiones causadas por un menor a otro en un ojo por disparo de pistola de aire comprimido; 16 de mayo de 2000 (RJ 2000/3930): padre que transgrede el deber de vigilancia que le es propio al producirse el desplazamiento de niño de ocho años de edad en carro de compra dentro de centro comercial, atrapamiento en aparato de elevación mecánica cuando miraba el suelo de otra plataforma mecánica ubicada más abajo; 8 de marzo de 2006 (RJ 2006/1076): presunción de culpa por transgresión del deber de vigilancia de los padres de varios menores al producirse lesiones de niño de corta edad por utilizar salfumán que estos menores habían ocultado en tubería de camping tras su compra en un supermercado para la realización de un experimento con él; 10 de noviembre de 2006 (RJ 2006/7170): presunción de culpa de los progenitores por omisión de las medidas exigidas por el deber de vigilancia de los padres al producirse la agresión sexual de hijo menor de edad de los demandados a otro menor; 30 de noviembre de 2007 (RJ 2007/8458): fallecimiento en neufragio. 15. Son cada vez más los autores que califican este tipo de responsabilidad como «por hecho propio», atenuando el elemento de alienidad del hecho origen de la responsabilidad. Entre ellos: C on de P u m pido F er r eiro , C. «Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos de los incapaces» en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, T. II, EUNSA, Pamplona, 1969, p.86; R ogel V i de , C. La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español, Madrid, 1977, p.126; S a n tos B r iz , J. «Comentarios a los artículos 1903 y 1904 del Código civil», en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, A l ba l a dejo G a rcí a , M. (dir.), T. XXIV, Edersa, Madrid, 1984, p.562; C a stá n Tobeña s , J. Derecho civil español común y foral, T. IV, 15.ª edición, Madrid, 1993, p.961; A l ba l a dejo G a rcí a , M., Derecho civil, T. II, Edisofer, Madrid, 2008, p. 931 y ss.; D íez -P ic a zo , L. y G u l lón , A., Sistema de derecho civil II, 9ª Ed., Tecnos, Madrid, 2005, pp. 566 y ss. En Italia, D e C u pis , A., El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana, Barcelona, 1975, p. 672-675, y B on v ici n i , La responsabilitá civile per fatto altrui, Milán, 1976, p.630. La validez de de este razonamiento, teóricamente impecable según N ava r ro M ich el , La responsabilidad civil de los padres…cit. p. 22, depende de la vigencia de la culpa como criterio de imputación, porque si la obligación de reparar viniese impuesta por criterios objetivos, con independencia de la culpa, no habría ningún hecho del que responder. 16. En este sentido, Yzqu i er do Tol sa da señala que los casos previstos por el artículo 1903 CC son de responsabilidad subjetiva o por culpa, pero una culpa que además se presume (artículo 1903, último párrafo); por lo que se puede decir que el precepto, siguiendo el modelo francés, viene a ser una prolongación del artículo 1902 CC: si en éste se halla la culpa in operando, en el 1903 se trata de culpa in vigilando, in eligendo o in educando. Vid. Sistema de responsabilidad… cit., p. 254.

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Alba Paños Pérez Mas ello, con una importante especialidad, pues a diferencia del artículo 1902, en el que su tenor literal da a entender que es el perjudicado el que debe probar la culpa del causante del daño, en el artículo 1903 existe una presunción legal de culpa del responsable, puesto que es a él mismo al que le compete acreditar que actuó empleando la diligencia debida para quedar exento de responsabilidad.17 En efecto, el artículo 1903 CC reza en su último párrafo lo siguiente: «la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.» Se establece así un sistema de inversión de la carga de la prueba, que obviamente favorece a la víctima, sobre todo si, como es regla deducida implícitamente de las decisiones jurisprudenciales,18 se exige rigurosamente la prueba de descargo. Por tanto, se consolida en esta responsabilidad por hecho ajeno una presunción iuris tantum de culpa del que debe responder por otro. L ópez B elt r á n de H er edi a 19 reflexiona sobre la excepción de la responsabilidad del artículo 1903 impuesta por la ley a la norma general, dudando de que el legislador pretendiese exactamente hacer una excepción sobre la responsabilidad por hecho propio culposo o negligente cuando permite, en el último párrafo de este artículo, la exoneración que acabamos de ver. Según la autora, si realmente la responsabilidad por hecho ajeno se basase en el acto personal culposo del llamado a reparar, el solo hecho de que dicha responsabilidad se regule en precepto distinto a aquel que contiene la responsabilidad por hecho propio está revelando la poca consistencia de la presunción de culpa en el hecho ajeno, por lo que concluye que la presunta culpa in vigilando o in eligendo es un tanto ficticia, pues, si tal fuera la verdadera razón de la responsabilidad, hubiera bastado la norma general del artículo 1902 CC. En nuestra opinión, no cabe duda que los redactores del Código pretendieron establecer una excepción a la norma general con la presunción de culpa que recae sobre el responsable del artículo 1903 CC, puesto que la posibilidad de exonerarse de dicha responsabilidad que prevé el último párrafo de este precepto no desnaturaliza la inversión de la carga de la prueba que se establece en el mismo.

17. Como hemos mantenido anteriormente, la presunción de culpa que inspira el artículo 1903 fue justificada por los primeros comentaristas del Código Civil francés en atención a la protección de las víctimas de los eventos dañosos. Nuestro Código Civil opta, por tanto, por los sujetos lesionados. No ha conseguido desprenderse de los postulados propios de la teoría de la culpa; por eso la exige en todos los casos (desde los padres hasta los maestros o directores de artes y oficios), pero para facilitar las cosas a las víctimas de los daños, presume la culpa salvo prueba en contrario. Vid. D e Á ngel Yagü ez , R. Tratado de Responsabilidad…cit., pp. 326 y ss. Cft. O ssor io S er r a no , J. y otros, M or eno Q u e sa da , B. (coord.), Curso de Derecho Civil…cit, p.777; R oger V i de , C. La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p. 126; A l ba l a dejo G a rcí a , M. Derecho civil… cit., pp. 931 y ss. 18. En este sentido, véase, entre muchas otras que citaremos más adelante, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1984 (RJ 1984/1956), 22 de enero (RJ 1991/304) y 30 de junio de 1995 (RJ 1995/5272). 19. La responsabilidad civil… cit. p. 18.

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Por otra parte, C on de P umpido20 se aventuraba a advertir, ya hace años, que la doctrina de la responsabilidad por culpa en el ámbito civil está en crisis, ya que la responsabilidad subjetiva cede cada día más el paso a la responsabilidad objetiva, en cuyas bases las referencias que a veces se hacen a los criterios esenciales de la culpa, además de presuntas y objetivadas, no son más que farisaicas concesiones a la tradición jurídica. Comulgamos con esta reflexión, que se ha desvelado casi premonitoria dado el curso que a seguido la trayectoria jurisprudencial en los últimos años, en los que la garantía de la reparación a la víctima prima sobre la culpa del autor del daño, sin que, al mismo tiempo, jueces y tribunales dejen de utilizarla para argumentar unas resoluciones cada vez más objetivadas. Y si la característica de la responsabilidad clásica era la subjetividad del reproche de culpabilidad, ésta exigía como presupuesto la imputabilidad del sujeto, es decir, su capacidad para conocer y querer.21 Imputabilidad civil que, en términos generales, se considera un requisito subjetivo que implica una determinada capacidad de entender y de querer; en definitiva, la capacidad de una persona de obrar voluntariamente. Entendida la culpa en sentido subjetivo, es la imputabilidad del dañador lo que determina su responsabilidad propia frente al perjudicado (responsabilidad que procedería de su culpa, de acuerdo al artículo 1902 CC), que puede concurrir con la responsabilidad de alguna de las personas citadas en el artículo 1903 CC. Dichas personas responderían a su vez, según D e S a l as M u r illo ,22 por hecho ajeno, pero por culpa propia. Si la actuación de un menor o de un incapaz puede llevar a producir la lesión de un bien jurídico tutelado de terceros, cabe preguntarse si podrá serles reprochado el acto como culpable, al faltar en ellos el requisito de la imputabilidad que es premisa previa a toda declaración de culpabilidad, incluso en el ámbito civil. En este sentido, como veremos en el próximo capítulo, no todos los menores o incapaces van a ser considerados inimputables civilmente. En palabras de A lba l a dejo ,23 la responsabilidad del incapaz no encontraba apoyo, como se pretendió, en el antiguo artículo 32 del CC. Ese precepto cierta-

20. «Los problemas de…» cit. p.76. 21. La generalidad de la doctrina coincide en afirmar que del propio Código Civil cabe deducir que para que una persona pueda ser responsable civil ex artículo 1902 (y siempre a la luz del principio de responsabilidad por culpa que late en dicho artículo) ha de poder ser calificada como imputable desde el punto de vista civil. Sobre la necesidad de la imputabilidad civil como presupuesto de la culpabilidad. Vid. De Salas Murillo, S. Responsabilidad civil e incapacidad, Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 79 y ss.; D í ez -P ic a zo , L. Derecho de daños… cit., p. 364, según el cual: «Para que pueda formarse en nuestro Derecho un juicio de culpabilidad es preciso que en el sujeto concurran las condiciones necesarias para ello y, en especial, la denominada capacidad de discernimiento o capacidad de culpa». 22. Responsabilidad civil… cit. p. 78. 23. Vid. Derecho civil…cit. p. 961 y «La responsabilidad civil extracontractual por los hechos dañosos de las personas sometidas a patria potestad o tutela» en Anuario de Derecho civil, Madrid, 1976, pp.1234 y ss. Cft. C on de -P u m pi do F er r eiro , C. «Los problemas de…» cit. p.78, quien especifica que el

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Alba Paños Pérez mente determinaba que un incapaz podía quedar obligado, cuando la obligación nacía «de los hechos» (el acto dañoso del incapaz lo sería), pero esto sólo significaba que, pudiendo establecer la ley hechos que obliguen al incapaz, éste podía quedar obligado; mas no probaba, en absoluto, que el caso objeto de estudio fuera uno de ellos. Además, el autor señala que, a diferencia de lo que ocurre en otros Ordenamientos (como el italiano, en el artículo 2047 del Codice Civile) en nuestro Derecho civil, como regla, no hay base para mantener que, por equidad, pueda obtenerse resarcimiento (total o parcial) a expensas del patrimonio del incapaz, del daño que éste ocasionó a otra persona (ello constituiría un supuesto de responsabilidad sin culpa, que, siendo excepcional en el derecho civil español, no puede admitirse sino cuando la ley lo establezca, a tenor del artículo 3.2 CC).24 Por otra parte, para considerar que el autor es imputable deben concurrir los requisitos de libertad y conciencia (o madurez de juicio), pero la apreciación de esta madurez corresponde en todo caso al Juez, que ha de juzgar con una serie de factores diversos. Mantenemos que el menor o incapaz no dejará de tener la obligación de responder en cuanto posea discernimiento suficiente, por lo que, de ser considerado imputable civilmente por el Juez correspondiente, será él mismo el que deberá responder por sus propios actos de acuerdo con el artículo 1902 CC, que por otra parte, no hace distinciones entre capaces e incapaces.25 Sin embargo, A lba l a dejo26 afirma que en el caso de la responsabilidad de padres por los hechos causados por sus hijos bajo su guarda, se trata de que los vigilantes respondan por el daño que su falta de vigilancia ocasionó. Por ello, señala que da lo mismo que el vigilado tenga o carezca de capacidad de discernimiento, pues, aun en este caso, estima la ley que, en principio, una vigilancia adecuada habría evitado el daño. Ahora bien, probado que se observó tal vigilancia, tal y como reza el último párrafo del artículo 1903 CC (lo que en la práctica no admite nunca la jurisprudencia,

sujeto incapaz, que puede ser portador de derechos, no lo es de obligaciones: si éstas existen se dirigen, no contra él, sino contra su patrimonio. Además, este autor escribía que el sujeto de derecho, si es incapaz, no puede obligarse convencionalmente, lo que equivale a excluir la posibilidad de que pueda ser autor de un daño contractual, por incumplimiento de un contrato que no le es exigible. Pero en cambio, sí puede el incapaz devenir deudor de una obligación de resarcimiento, en cuanto le son exigibles las obligaciones que «nacen de los hechos o de las relaciones entre los bienes del incapacitado y un tercero», tal y como determinaba el artículo 32 CC, pfº. final. 24. Hoy el párrafo segundo del artículo 32 ha sido suprimido por la Ley de 24 de octubre de 1983. Dicho precepto establecía: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita». En este sentido, véase la STS de 22 de enero de 1991 (RJ 1991/304), según la cual: «no pueda seguirse el criterio de equidad que el recurso impetra, y no sólo porque, conforme al artículo 3º, párrafo 2, del Código Civil, la equidad sólo puede basar una resolución judicial de manera exclusiva «cuando la ley expresamente lo permita»; supuesto que no es el de esta litis». 25. En este mismo sentido, Fa br ega R u iz , C. La responsabilidad civil de los titulares de las instituciones de guarda por hechos realizados por incapaces (Ponencia presentada en el seminario sobre incapaces celebrado por la FGE y el CEJAJ en Madrid los días 24 a 26 de junio de 2002). 26. Vid. Derecho civil…cit. pp. 960-161.

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como veremos) sí respondería, a tenor del 1902 CC, el vigilado que tuviera suficiente discernimiento, porque entonces el acto dañoso le sería imputable.27 En definitiva, es con el objetivo de no excluir la reparación del daño ilícito por el solo hecho de que su autor sea inimputable, por lo que se transfiere la responsabilidad por el hecho de éste al patrimonio de terceras personas que sí son imputables, a los que se supone obligados a un deber de cuidado o guarda del incapaz, sobre la base de una supuesta culpa in vigilando o in educando, que el artículo 1903 CC presume salvo prueba en contrario. Sin embargo, la interpretación y aplicación que de este precepto han hecho la doctrina y la jurisprudencia lo han derivado hacia posiciones todavía más avanzadas. En efecto, la trayectoria jurisprudencial conduce a la conclusión de que en la práctica los padres responden siempre de los daños causados por sus hijos. Así, Yzqu ier do Tolsa da 28 señala que el fundamento culpabilístico es más aparente que real, ya que las sentencias del Tribunal Supremo demuestran la enorme dificultad que tales personas encuentran a la hora de demostrar que no fueron culpables. Considera que, sin duda, la presunción del párrafo final del artículo 1903 CC, aunque en teoría y según el tenor literal del precepto, permita prueba en contrario, de hecho y en la práctica es una auténtica presunción irrebatible. R oger Vi v e 29 afirma, por su parte, que no es ya que se presuma la culpa, sino que, de facto, en ocasiones se prescinde de ella para establecer la responsabi­ lidad. D e Á ngel Yagü ez 30 explica que los tribunales han admitido la posibilidad teórica de que los padres se desembaracen de toda responsabilidad probando que extremaron la vigilancia o educación del menor y que el daño por éste producido no les es en modo alguno imputable, atendidas las posibilidades racionales de fiscalización y censura. Pero estos mismos tribunales, en la práctica, han rehusado casi todas (por no decir todas) las pruebas de ausencia de culpa,31 llegando a concluir

27. En este sentido, ver, entre otras, la ya mencionada STS de 22 de enero de 1991(RJ 1991/304), según la cual: «que la responsabilidad civil de los padres dimanantes de los actos ilícitos realizados por los hijos constituidos in potestate se justifica por la transgresión del deber de vigilancia que a los primeros incumbe, que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad y la inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácticamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, y es claro que no viene permitido oponer la falta de una verdadera imputabilidad en el autor material del hecho, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del padre, madre o tutor por omisión de aquel deber de vigilancia, sin relación con el grado de discernimiento del constituido en potestad». 28. Vid. Sistema de responsabilidad…cit., p. 254. 29. La responsabilidad civil extracontractual…cit. pp. 128-147. 30. Tratado de Responsabilidad…cit. p. 327. 31. Los tribunales vienen exigiendo una prueba tan rigurosa y completa al respecto, que en la práctica resulta extremadamente difícil para el interesado la acreditación de su diligencia a fin de quedar exento de responsabilidad, excluyéndose casi siempre la posibilidad de esta prueba de culpa. Así, O ssor io S er r a no , J. y otros, M or eno Q u e sa da , B. (coord.), Curso de Derecho Civil…cit. pp. 776 y ss. Vid., como un ejemplo representativo, la STS de 10 de marzo 1983 (RJ 1983/1469), según la cual: «… como ya señaló esta Sala en Sentencia de 17 junio 1980 (RJ 1980\2409), la responsabilidad civil de los

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Alba Paños Pérez que ésta existe sólo por el hecho de que el daño se produjo efectivamente. Este autor sintetiza el razonamiento del siguiente modo: «si el menor causó el daño es porque el padre no le vigiló con la necesaria eficacia».32 Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con esta tajante afirmación, ya que en muchas ocasiones el daño ocasionado por el menor no es consecuencia de una falta de diligencia de sus progenitores, que pueden haber empleado todos los medios a su alcance para evitar el perjuicio. En consecuencia, como ya veremos en profundidad más adelante, vamos a defender a lo largo de este trabajo la postura de la exoneración de la responsabilidad de padres cuando efectivamente se demuestre que no ha existido culpa in vigilando o in educando por parte de éstos, tal y como sostiene la doctrina italiana más reciente. Y siguiendo la tendencia de este país, adelanto la propuesta que mantendremos en esta obra, consistente en que se establezca mediante ley una responsabilidad subsidiaria del Estado para estos casos en los que los padres puedan quedar exonerados de responsabilidad por haber empelado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia. Por otra parte, señalar que dos elementos son comunes, por tanto, a todos los supuestos del artículo 1903 CC: la idea de garantía para asegurar que el perjudicado cobre su indemnización, y la relación de subordinación o dependencia entre el causante material del daño y el sujeto responsable. En relación al primer elemento, puede sorprender que en temas de responsabilidad civil extracontractual se intente facilitar, a toda costa, la obtención de una indemnización por parte del perjudicado, pero su fundamento radica en el hecho injusto de que una persona sufra un daño sin haber intervenido en su causación.33

padres dimanante de los actos ilícitos realizados por los hijos constituídos in potestate, a tenor del citado precepto, se justifica tradicional y doctrinalmente por la transgresión del deber de vigilancia que a los primeros incumbe, omisión de la obligada diligencia in custodiando o in vigilando que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad, con inversión consiguiente de la carga probatoria, de manera que la demostración del empleo de las precauciones adecuadas para impedir el evento dañoso, según lo dispuesto en el último párrafo del precepto, ha sido entendida en tonos de una marcada severidad, exigiendo «una rigurosa prueba de la diligencia empleada» atemperándose a las circunstancias de lugar y tiempo del caso concreto…». 32. Así se explica que nuestro Tribunal Supremo haya condenado al tutor a indemnizar los daños causados por su pupilo cuando éste utilizaba un arma, a pesar de haber acreditado que desconocía que el menor había ido de caza, cosa que, por otra parte, le tenía prohibido (STS de 15 de febrero de 1975); o que se haya condenado a una madre cuyo hijo ocasionó a otro niño la pérdida de un ojo por una pedrada, en los azares de una pelea infantil (STS de 30 de abril de 1969); STS de 24 de mayo de 1996 (RJ 1996/3915): muerte de varias personas al disparar un menor la pistola que su padre guardaba en el vehículo de su propiedad. 33. En el ámbito contractual, puede ocurrir que una de las partes contratantes sufra un daño por el incumplimiento del contrato, y no consiga una indemnización debido a la insolvencia del demandado. Pero las partes, al contratar, conocen los riesgos que comporta realizar un determinado contrato, y aunque no lo deseen, son conscientes de su posible incumplimiento. El tercero perjudicado en el terreno extracontractual generalmente percibe el daño como algo imprevisible, incontrolable, ajeno a su ámbito de actuación y control, y por ello el ordenamiento le protege, dándole mayores garantías para facilitar, en la medida de lo posible, la devolución a la situación anterior a la producción del daño. Vid. N ava r ro M ich el , M. La responsabilidad civil de los padres…cit. pp. 36-37.

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El segundo elemento, la relación de dependencia, puede ser de carácter familiar, docente o laboral. En este trabajo nos centraremos en la primera de ellas, la relación de dependencia en el ámbito familiar. Así pues, podemos afirmar que la responsabilidad por hecho ajeno, fundada en la culpa in vigilando o in educando, en este caso está justificada por un interés doble. Por un lado, el interés de la víctima, a favor del cual el legislador facilita la efectividad del resarcimiento. Y por otro, el interés del menor o incapaz, puesto que quien es considerado incapaz de gobernarse por sí mismo, y en consecuencia, inimputable, no puede tener la obligación de responder. Y todo ello en base al principio pro damnato (en virtud del cual toda persona que sufra un perjuicio debe ser resarcida), teniendo en cuenta que la búsqueda de la reparación a toda costa tiene unos límites, ya que esta máxima no nos obliga a todos, sino sólo a aquéllos que pudieron tener parte, en alguna medida, en el hecho dañoso.34 En consecuencia, concluimos que en aras del principio pro damnato se mantiene el fundamento de la responsabilidad por hecho ajeno, la culpa in vigilando o in educando, justificado por un interés prioritario en la reparación del daño, pues la jurisprudencia se muestra cada vez más reticente a la hora de dejar a la víctima sin resarcir. Por último, cabe hacer un breve inciso respecto a si los supuestos que menciona el artículo 1903 CC están enumerados de forma exhaustiva o, por el contrario, se admite la aplicación analógica de la norma. En rigor, casi la totalidad de nuestra doctrina defiende que esta enumeración es taxativa.35 Así, Yzqu ier do Tolsa da 36 admite que el sistema que responsabilidad por el hecho ajeno es numerus clausus, y no es admisible en este terreno la analogía para, por ejemplo, hacer responsable a la mujer de los daños causados por el marido, o al novio por lo hecho por la novia. D e Á ngel Yagü ez ,37 en el mismo sentido, considera que los supuestos enumerados en el artículo 1903 CC son taxativos y no consienten ningún tipo de ampliación. Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de abril de 1969,38 tuvo oportunidad de hacer suyo este criterio, confirmando la resolución de la Audiencia Territorial que había absuelto al abuelo de un niño, condenando a la madre, codemandada con aquél, por la pérdida del ojo de otro menor que su hijo había ocasionado con una pedrada. Aunque se probó la ausencia de la madre, y se acreditó también que el abuelo ejercía de hecho el cuidado y la educación del menor causante de la lesión, el Tribunal, interpretando literalmente el párrafo segundo del artículo 1903, limitó la responsabilidad a la madre.39 34. Vid. L ópez B elt r á n de H er edi a , C. La responsabilidad civil…cit. p. 19. 35. Entre otros, vid. L eón G onz á l ez , J. M. «La responsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a patria potestad», en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, T. II, Pamplona, 1969, p. 289; R oger V i de , C. La responsabilidad civil extracontractual…cit., p. 127; L ópez B elt r á n de H er edi a , C. La responsabilidad civil…cit. p. 59. 36. Sistema de responsabilidad…cit., p. 254. 37. Tratado de Responsabilidad…cit. p. 329. 38. RJ 1969/2411. 39. Sin embargo, hay que señalar, no obstante, que la demanda contra el abuelo no se basaba en el artículo 1903, sino en el 1902 (responsabilidad por hecho propio). El Tribunal Supremo desestima la

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Alba Paños Pérez En este sentido, respecto a si la responsabilidad de padres del artículo 1903 CC puede extenderse a otros parientes, D í a z A l a ba rt 40 defiende que este precepto contiene una enumeración cerrada. Teniendo en cuenta que la responsabilidad de los mismos se apoya, por una parte, en la obligación de ocuparse de menores, en base a la relación de filiación que les une con ellos, y, por otra parte, en los correlativos poderes que ésta lleva consigo (procedentes tanto de la ley como de la sociedad), no podrá extenderse la aplicación del 1903 a los demás parientes, a quienes les faltan estas circunstancias. Así pues, dicho artículo no se aplicará, por ejemplo, a los abuelos, tíos u otros parientes que, de forma temporal (y, especifica la autora, no en forma de tutores) se ocupen de facto de los menores. Entonces, volviendo al caso del abuelo, de haberse producido un acto negligente por parte del mismo, o de otro pariente que se ocupara en ese momento del menor, estarían obligados a indemnizar el daño causado, pero no por su condición de pariente, sino por el simple hecho de haber realizado un acto negligente. Por tanto, mientras los sujetos expresamente enumerados en el artículo 1903 CC responderían en base al mismo, el resto de parientes lo haría por vía del 1902 CC. La diferencia estriba en que la prueba en contrario debería ser más fácil en el artículo 1902 que en el 1903 CC, porque la previa existencia de una obligación legal debe implicar la exigencia de un mayor grado de diligencia. Por otra parte, y del mismo modo, L acruz B er dejo 41 ha entendido que la enumeración de este artículo, muy concreta y precisa, hace suponer que, en principio, no se admita aquí la ampliación por analogía, sin que pueda extenderse un precepto que impone responsabilidad, pero advierte que, por ejemplo, el guardador de una persona distinta de las expresadas en el precepto puede incurrir en responsabilidad cuando el daño causado por ella se deba a una falta propia de la diligencia que debió observar en la custodia que le incumbía, de modo que la responsabilidad del encargado sería, entonces, por su propia culpa, como causante del daño y de acuerdo con el artículo 1101 CC o, frente al tercero perjudicado, conforme al artículo 1902 CC. D íez -P ica zo y G ullón ,42 no obstante, han puesto de manifiesto que, si se analizan los casos del artículo 1903 CC, se observará que en todos ellos existen unas relaciones jurídicas determinantes de un nexo de jerarquía o subordinación que permite dar a otro órdenes o instrucciones, por lo que para extender el principio de la responsabilidad por hecho ajeno a otras situaciones distintas de las contempladas específicamente en el precepto tendría que darse necesariamente aquella característica.

petición porque «el resultado lesivo cuya reparación se pretende no ha sido causado por acto u omisión propia del demandado señor X». 40. «La responsabilidad por actos ilícitos de los sometidos a patria potestad o tutela» en Anuario de Derecho Civil, Julio-Septiembre de 1987, pp. 795-894. 41. Elementos de derecho…II, cit. p. 499. 42. Vid. Sistema de…cit. p. 569. Así, por ejemplo, añaden, la relación de amo y criado, con terminología del CC, aunque no esté especificada en dicho precepto, ha de comprenderse en él, lo mismo que cuando el daño se ha producido por la actividad de una empresa a la que otra la había encargado un trabajo.

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