TUTELA MULTINIVEL DE LOS MENA Y COOPERACIÓN AL DESARROLLO
Hacia una comprensión sistemática e integrada de los menores extranjeros no acompañados
TUTELA MULTINIVEL DE LOS MENA Y COOPERACIÓN AL DESARROLLO
Hacia una comprensión sistemática e integrada de los menores extranjeros no acompañados
JOSÉ JOAQUÍN FERNÁNDEZ ALLES ORISEL HERNÁNDEZ (Dirs.)
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Mateo 25, 31-46.
Cada vez que lo hicieron con el más pequeño de mis hermanos, lo hicieron conmigo”
Índice ABREVIATURAS .................................................................................... 13 PRESENTACIÓN .................................................................................... 15 JOSÉ JOAQUÍN FERNÁNDEZ ALLES ORISEL HERNÁNDEZ Capítulo I LOS MIGRANTES MENORES DE EDAD NO ACOMPAÑADOS Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL AL DESARROLLO..................... 19 ORISEL HERNÁNDEZ AGUILAR I. El imperativo de la cooperación internacional al desarrollo ante el actual escenario de la migración............................................................. 20 1. La cooperación internacional al desarrollo: una sistematización de sus principales aspectos............................................. 20 2. La relación entre migraciones y cooperación internacional al desarrollo .............................................................................. 34 3. Migración de grupos humanos en situación de vulnerabilidad: un desafío para la cooperación internacional al desarrollo .... 41 II. Pensar la cooperación internacional al desarrollo en función de una atención integral a los mena ............................................................... 49 1. Causas y motivaciones de la migración de MENA: la incidencia en ello de la cooperación internacional al desarrollo........ 52 2. El tránsito migratorio de los MENA: el desafío de una cooperación internacional al desarrollo coordinada ....................... 58 3. La externalización de la política migratoria frente a los MENA: a la búsqueda de coherencia con la idea de cooperación internacional al desarrollo .................................................... 63 4. Retorno de los MENA: un asunto que no puede ser tangencial a la cooperación internacional al desarrollo .......................... 70
LOS MENA Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL AL DESARROLLO EN ESPAÑA: HACIA UN SISTEMA COMPETENCIAL INTEGRADO 77 JOSÉ JOAQUÍN FERNÁNDEZ ALLES MARIANO ENRIQUE FERNÁNDEZ ALLES I. HACIA UN ENTENDIMIENTO SISTEMÁTICO E INTEGRADO DE LAS COMPETENCIAS SOBRE LOS MENA ..................................... 77 II. LA CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS MENA POR EL TEDH ................................................. 81 III. LA PROTECCIÓN DE LOS MENA EN LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIÓN EUROPEA ....................................................... 89 1. Régimen jurídico sobre los derechos constitucionales de los MENA en el Derecho de la Unión Europea ........................... 90 2. Configuración jurisprudencial de los derechos de los MENA por parte del TJUE ................................................................ 98 IV. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MENA COMO INSTRUMENTO DE LA POLÍTICA EXTERIOR DEL ESTADO .................................. 105 V. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MENA COMO INSTRUMENTO DE COO-PERACIÓN INTERNACIONAL ........................................ 111 VI. UNA AUTORIDAD ÚNICA SOBRE LOS MENA COMO TÉCNICA DE “INTEGRACIÓN AL DESARROLLO”........................................ 116 Capítulo III TUTELA Y GUARDA DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS EN ANDALUCÍA ......................................................................................... 123 CARLOS VARELA GIL I. introducción .......................................................................................... 124 II. la representación del menor extranjero no acompañado ...................... 126 1. Marco normativo 126 2. La llegada del menor a España .................................................. 128 3. La declaración de desamparo del menor ................................... 132 4. La constitución de la tutela ....................................................... 137
Capítulo II
5. La guarda del menor en un centro o en una familia .................. 140 6. La protección del menor una vez alcanzada la mayoría de edad 159 CONCLUSIONES ................................................................................... 161 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 167
ABREVIATURAS
AGE Administración General del Estado
AOD Ayuda Oficial al Desarrollo
BC Bloque de la Constitucionalidad
BOE Boletín Oficial del Estado
BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía
CCAA Comunidades Autónomas
CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CID Cooperación Internacional para el Desarrollo
CIG Conferencia Intergubernamental
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
EAA Estatuto de Autonomía para Andalucía
EAC Estatuto de Autonomía para Cataluña
FFJJ Fundamentos Jurídicos
FJ Fundamento Jurídico
GG GrundesGesetz (Ley Fundamental de Bonn de 1949)
ID Integración para el Desarrollo
MENA Menores Extranjeros no Acompañados
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
ODS Objetivos de Desarrollo Sostenible
ONU Organización de las Naciones Unidas
REFEG Revista de Estudios Fronterizos del Estrecho de Gibraltar
José Joaquín Fernández Alles - Orisel Hernández AguilaRIBRIG Revista Iberoamericana de Relaciones Intergubernamentales
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado de la Unión Europea
UE Unión Europea
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PRESENTACIÓN
Una de las primeras enseñanzas que se adquieren en la Facultad de Derecho por el estudiante de las disciplinas jurídicas es que las dos condiciones reguladoras del ejercicio con plenitud de los derechos subjetivos – y en algunos casos, de la titularidad- son la nacionalidad y la mayoría de edad. Como sucede en el caso de los menores de edad extranjeros, si no se reúnen estas dos condiciones, no se puede ejercitar la mayoría de los derechos. Este estatuto tan devaluado de la ciudadanía queda limitado aún más, casi hasta perder todo su contenido efectivo, cuando el menor carece de representación y amparo y se encuentra en un Estado ajeno: se trata del menor extranjero no acompañado (MENA), situación cada vez más frecuente en Europa o América debido a que las crecientes crisis migratorias, bélicas y alimentarias padecidas en la última década (Siria, Afganistán, Turquía, África, Ucrania…) tienen como principales víctimas a los menores de edad.
Como ejemplifica con expresividad la Sentencia (Sala Primera) de 28 de febrero de 2019, Asunto Khan v. Francia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la persona de Jalil Khan, los menores no acompañados pueden malvivir durante meses en campamentos (Jungla de Calais), desamparados en el centro de la próspera Europa y en lugares que la corte de Estrasburgo ha calificado de “totalmente inadecuado para su condición de niño, tanto en términos de seguridad, vivienda, como de higiene o acceso a alimentación y cuidados, y en una precariedad inaceptable teniendo en cuenta su corta edad y a su condición de persona vulnerable”.
Ante una realidad tan contraria a los principios jurídicos más básicos (dignidad…), que sin embargo crece sin cesar con los años a pesar de tantas garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales como existen en nuestro Estado Constitucional, la exigencia clásica del Derecho y de la Justicia que, desde tiempos de Roma, reclama dar a cada uno lo suyo, nos interpela como investigadores y nos llama a revisar el estado de la cuestión sobre los MENA, para analizar el régimen jurídico existente, detectar las causas de este fracaso de nuestra civilización y, finalmente, si fuera preciso, innovar la metodología jurídica
José Joaquín Fernández Alles - Orisel Hernández Aguilaexistente para proponer soluciones realistas a los ataques más graves que parecen los MENA en sus derechos constitucionales.
A tal fin, los autores de esta monografía han orientado de forma coordinada y sistemática sus investigaciones para ofrecer en tres capítulos una respuesta innovadora y ordenada a las graves cuestiones planteadas en torno a los MENA. Atendiendo a la secuencia que orienta sus especialidades académicas, los tres capítulos de este libro vinculan los contenidos del Derecho Global y de la cooperación internacional al desarrollo con el Derecho de Extranjería y de las migraciones, y de ambos con la configuración normativa y jurisprudencial consolidada en esta materia por el Derecho Europeo en el marco de la Unión Europea y del Consejo de Europa, y su aplicación en el régimen jurídico civil español de acogimiento y tutela, con particular referencia al caso de Andalucía.
En su origen, esta monografía es resultado de las actividades de investigación conjuntas promovidas en tres espacios académicos de demostrada complementariedad desde hace doce años: en primer lugar, la Asociación Universitaria Iberoamericana de Posgrado (AUIP), con cuyo programa de Becas de Movilidad para Estancias Postdoctorales en universidades andaluzas se financió la estancia disfrutada en la Universidad de Cádiz por la coordinadora de esta monografía entre diciembre de 2021 y marzo de 2022; también en la AUIP, a través de la Red de Investigadores de la AUIP “Relaciones Intergubernamentales, Gobierno Multinivel y Procesos Supraestatales” (REDIBRIG), se incardinan como investigadores los cuatro autores de esta monografía. En segundo lugar, la Fundación Campus Tecnológico de Algeciras, entidad que ha financiado esta publicación en el marco de ejecución del Curso de Experto en Derecho de Extranjería y de la Cooperación al Desarrollo, una actividad de difusión de los resultados de investigación del Grupo de Investigación “Cátedra de Estudios Jurídicos y Económicos Francisco Tomás y Valiente”. Y, en tercer lugar, el espacio creado por el convenio de colaboración que desde el año 2010 une a la Universidad de Cádiz (España) y la Universidad de Pinar del Río (Cuba) para el desarrollo de investigaciones jurídicas, que recibe el nombre de Seminario Hispano-Cubano de Estudios Jurídicos “Félix Varela”.
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Finalmente, en sede de agradecimientos, quede constancia de nuestra gratitud a todos los responsables de las actividades académicas citadas y a la prestigiosa Editorial Tirant lo Blanc, en la persona de Juan Luis Espinosa, por la confianza demostrada, una vez más, en la publicación de nuestros trabajos investigadores.
Pinar del Río (Cuba) y Cádiz (España), a 13 de abril de 2023
17 Presentación
Capítulo I
LOS MIGRANTES MENORES DE EDAD NO ACOMPAÑADOS Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL
AL DESARROLLO1
ORISEL HERNÁNDEZ AGUILAR2
La importancia que ha cobrado la atención a los migrantes menores de edad no acompañados (en adelante, MENA) está fuera de duda. Múltiples estudios abordan aristas de relevancia al respecto y todas ellas ponen de manifiesto cuanto se ha hecho y cuanto queda por hacer. El ámbito de la cooperación internacional al desarrollo (en adelante, CID) no es la excepción. De hecho, las peculiaridades de esta materia la convierten en un punto neurálgico para procurar un tratamiento integral, no solo al fenómeno general que supone el desplazamiento en solitario de menores, sino también a cada una de las personas que se encuentran en semejantes situación.
Asumiendo lo antes dicho como premisa, el presente capítulo valora en toda su extensión la proyección holística que tiene la cooperación internacional al desarrollo en sede de migraciones y su especial trascendencia para el caso de los menores de edad no acompañados. Para ello, primeramente, se examina el contenido, alcance y formas que adopta la CID, su relación con las migraciones, especialmente la de grupos humanos en situación de vulnerabilidad, entre los que se encuentran los MENA. A continuación, se abordan cuatro elementos claves en el proceso de movilidad de los MENA en los que resulta esencial el papel que pueda desempeñar la CID: la atención a las causas de
1 Este capítulo es resultado de las actividades realizadas durante la Becas de Movilidad para Estancias Postdoctorales en universidades andaluzas de la AUIP llevada a cabo en la Universidad de Cádiz entre diciembre de 2021 y marzo de 2022.
2 Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular del Departamento de Derecho, Universidad de Pinar del Río, Cuba (https://orcid.org/0000-0003-3533-1646).
Orisel Hernández Aguilarla migración, el tránsito migratorio, la externalización de la política migratoria y el retorno o repatriación.
I. EL IMPERATIVO DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL AL DESARROLLO ANTE EL ACTUAL ESCENARIO DE LA MIGRACIÓN
Las complejidades de la globalización desvelan la interconexión entre todos los aspectos del planeta que habitamos. Asumir esta realidad conlleva a ser más conscientes de la panorámica del mundo que nos rodea y a comprender que la dinámica de relaciones que construimos con los otros y el entorno tendrán una repercusión, cada vez más rápida, en nuestra vida. En consecuencia, la cooperación no solo se impone como una opción deseable sino como una necesidad. A su vez el modelo de sociedad y de desarrollo al que se aspire debe expresar un conjunto creciente y completo de expectativas acordes a las demandas de la dignidad humana, pensando en términos inclusivos, iguales y con proyección de futuro.
1. La cooperación internacional al desarrollo: una sistematización de sus principales aspectos
Aun cuando sobre las grandes líneas puede haber un consenso relativo, lo cierto es que la cooperación no siempre se ha entendido de la misma forma y el desarrollo que ella debe propiciar también ha sufrido variaciones en cuanto a su concepción. Como sostiene “en la literatura existente el concepto de cooperación al desarrollo no cuenta con una definición única, ajustada y completa, que sea válida para todo tiempo y lugar. La cooperación al desarrollo ha ido modificando sus contenidos de acuerdo con el pensamiento y los valores dominantes sobre el desarrollo y la orientación de las relaciones entre los Estados ricos hacia los más pobres”3.
3 ÁLVAREZ ORELLANA, S. M.: “Una introducción a la cooperación internacional al desarrollo”. REDUR No.10, 2012, p. 286.
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