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EL IMPACTO DEL TIEMPO EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA

ALICIA GARCÍA HERRERA Doctora en Derecho Abogada

Valencia, 2008

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A Rafa, por todo lo que es, por todo lo que representa para mĂ­

ÍNDICE NOTA PRELIMINAR ...........................................................................

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PRÓLOGO .............................................................................................

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RESUMEN ............................................................................................

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ABSTRACT ...........................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN. CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA: ESPECIAL REFERENCIA AL MOMENTO EXTINTIVO ........................

II. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN: LA EXPERIENCIA NORTEAMERICANA ........................................................................

1. Legislación federal. Evolución y tendencias: ¿hacia una ley federal sobre la extinción de los contratos de franquicia y distribución? ........................................................................

2. Legislación estatal ..............................................................

3. Common law y contratos de franquicia y distribución .....

3.1. Breach of contract........................................................

3.2. Tortius interference with contracts ............................

3.3. Promissory estoppel y recoupment .............................

3.4. Fiduciary duty theory..................................................

3.5. Unconscionability ........................................................

3.6. Implied covenant of good faith and fair dealing ........

3.7. Encroachment e implied covenant of good faith and fair dealing ...................................................................

4. La institucionalización de los contratos de franquicia y distribución en otros ordenamientos jurídicos y en el derecho internacional: influencia de la legislación USA.................

III. LA ECONOMÍA DE LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN: AUTORREGULACIÓN DEL CONTRATO Y ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA .........................................

1. Efectos económicos de las leyes que regulan la terminación de los contratos de franquicia y distribución .....................

2. Conflictos de incentivos y contratos de franquicia y distribución: asignación asimétrica de derechos y control del oportunismo.........................................................................

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33 48 59 59 59 60 61 63 65 72

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ÍNDICE

3.

Valoración crítica: ¿es la autorregulación suficiente? La duración óptima de los contratos de franquicia y distribución

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IV. CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y COMPENSACIÓN POR CLIENTELA ................................

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V. CONCLUSIÓN FINAL: RAZONES PARA LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL...................

147

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................

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ANEXO ..................................................................................................

165

TABLA DE CONTENIDO ...................................................................

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NOTA PRELIMINAR La redacción de una obra y su divulgación es siempre acreedora de un conjunto de personas que, directa o indirectamente, la hacen posible.

Quisiera, en primer lugar, agradecer al Prof. Dr. y abogado D. Francisco Vicent Chulià sus comentarios, que han permitido mejorar la obra, así como la sugerencia acerca de su publicación a través de la Editorial Tirant lo Blanch, que la ha hecho posible.

Asimismo, expreso mi agradecimiento al Real Colegio Complutense, en Cambridge, Boston, por facilitarme las acreditaciones necesarias para que pudiera investigar en la biblioteca de la Facultad de Derecho de Harvard durante mi estancia en Estados Unidos, durante los meses de julio y agosto de 2005.

El acceso a la bibliografía en que se basa la realización de esta obra no hubiera sido posible sin la eficiente ayuda del personal de la Harvard Law School Library y sin las indicaciones de los profesores Manolo Sánchez, del área de Derecho Mercantil de la Universidad de las Palmas, y de Pedro de Miguel, catedrático habilitado del área de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid.

No podría terminar esta nota sin hacer referencia a mi marido, Rafael Llorca Vivero, y a nuestra hija, la pequeña Lara. Sin el apoyo, dedicación, paciencia y cariño de ambos hubiera sido completamente imposible la realización de este trabajo.

PROLOGO Alicia García Herrera, El impacto del tiempo en los contratos de franquicia y distribución exclusiva, Biblioteca Jurídica Mercantil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

1. En el año 2005 la doctora Alicia García Herrera publicó la monografía La duración del contrato de distribución exclusiva, en esta misma colección de la Editorial Tirant lo Blanch de Valencia, que correspondía a su tesis doctoral dirigida por mí y leída el 9 de marzo de 2005, ante un Tribunal que le otorgó la máxima calificación de “excel.lent cum laude” por unanimidad. En mi prólogo a la obra me esforcé en explicar el valor científico de la investigación de la doctora García Herrera y la riqueza de información y de conclusiones que contenía, en especial la propuesta de una reforma legislativa del Derecho privado de los contratos en España. Esta reforma debe inspirarse en la unificación del Derecho privado, la institucionalización de los contratos de duración y la modificación de la Ley de condiciones generales de la contratación, a fin de proteger mediante un control abstracto de justicia las condiciones impuestas a los adherentes pequeños empresarios — en el caso, a los distribuidores— y traducir en reglas concretas el axioma de que los contratos de duración deben tener una duración razonable.

2. La presente monografía constituye un notable progreso en la línea de investigación de la autora, iniciada con aquella tesis doctoral. Dado que la materia estudiada es en gran medida Derecho judicial o de casos, la autora otorga especial relieve a la parte final de la monografía, dedicada al análisis de la jurisprudencia española más reciente. Las sentencias son analizadas siguiendo el clásico esquema de la “Nota”, más breve que el “Comentario”, y sin citas a pie de página, que se compone de tres apartados: I. Hechos; II. Doctrina; y III. Nota (comentario de la autora, con glosa de la doctrina existente sobre la materia). No puedo menos de recordar la época ilusionada en que este tipo

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de reseña de jurisprudencia completaba la parte de doctrina y de legislación, en dos Secciones dirigidas por mí en la Revista General de Derecho —“Derecho de Sociedades” y “Contratos mercantiles y financieros”—. La doctora García Herrera publicó notas de jurisprudencia en aquellas Secciones y ahora aplica esta técnica de trabajo en la obra que prologamos.

3. Esta segunda aportación a la línea de investigación iniciada en 1995 muestra una voluntad de concisión, partiendo de la amplia información reunida en la monografía de 2005, que no obstante pone al día.

4. La cuestión central —nos dice la autora— es si el contrato mismo, mediante la asignación de derechos asimétricos a favor del franquiciador, mayorista o proveedor, puede garantizar el equilibrio, como sostiene un sector de la moderna doctrina económica de corte liberal” (I.4.). O si, más bien, resulta necesaria la intervención del legislador o de los Tribunales.

5. Además del apartado de Notas de Jurisprudencia, el libro consta de tres partes, después de la “introducción”, expuesta en el capítulo I, que son: 1ª) La institucionalización de la franquicia en la legislación de los Estados Unidos (federal y de los Estados miembros) y su enorme influencia mundial; 2ª) la economía del contrato; y 3ª) la respuesta jurisprudencial española (que sigue a la alemana, basada en la doctrina de la compensación por clientela).

6. La legislación federal y estatal de los EEUU fue motivada por la difícil situación de los distribuidores de automóviles y de gasolina en los años setenta. Destacan a nivel federal la FTC Rule, que regula sólo los deberes de información precontractual de los contratos de franquicia —en sentido amplio—; la FADFA de 1956 (Federal Automobile Dealer Franchise Act) que somete a los fabricantes de automóviles al deber de buena fe con sus franquiciados, y la Petroleum Marketing Practices Act (PMPA) de 1978, que regula las causas justificadas de denuncia unilateral y de no renovación del contrato, exigiendo cumplir cuatro requisitos. La legislación federal podría culminar algún día en la aprobación de una Ley general que superase la situación actual de diversidad de normas de los Estados (House of Bill 1717 o

PRÓLOGO

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Federal Fair Franchise Practices Act, en estudio en el Congreso de los Diputados, II.12).

7. En más de un tercio de los Estados existen “Franchise relationship laws” (II.13 a 19), en las que, en general, en sustitución de la exigencia de buena fe, aparece la exigencia de justa causa para la denuncia o no renovación del contrato por el franquiciador, a veces enumerando ejemplos, y una serie de prohibiciones expresas, en especial la de discriminación entre los franquiciados, lo que obliga al franquiciador a mantener patrones uniformes para la terminación del contrato.

8. En los Estados en los que no existen tales leyes se resuelven los conflictos con invocación de instituciones del Common Law (Breach of Contract; Tortius interference with contracts; Promissory estoppel, o doctrina de los actos propios, y Recoupment theory o doctrina de la recuperación de la inversión; Fiduciary Duty Theory, que exige a cada parte contractual velar por los intereses de la otra; Unconscionability, que permite a los Tribunales inaplicar una cláusula abusiva o sorprendentemente inequitativa para una de las partes (Section 2-302 UCC y Second Restatement’s of Contracts); Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing; (ver II, 20 a 31), en especial su aplicación al “Encroachment” (literalmente, “introducción de cucarachas”, o invasión del área de influencia del franquiciado (sin zona de exclusiva contractual), aunque en general los Tribunales la permiten, negando al franquiciado derechos de exclusiva territorial, frente a la posición de la doctrina y la solución prevista en la House of Bill 1717 (II, 32 a 37).

9 La legislación de los EEUU ha influido en la legislación de numerosos países de lo cuatro continentes y en el Derecho internacional (II, 4. 38, notas 88 a 93).

10. Esta legislación es la respuesta al conflicto de intereses latente entre franquiciador (en sentido amplio, de fabricante o mayorista) y franquiciado o distribuidor exclusivo, que se manifiesta en el momento de su perfección, durante su ejecución y en el momento de su extinción, con la liquidación del contrato.

Frente al interés del primero de poner fin al contrato y reorga-

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nizar su red está el interés del distribuidor de continuar en el sistema, aprovechando al máximo sus inversiones, esfuerzos y cuasi-rentas que le depara la explotación de la marca y de la zona de influencia o de exclusiva. Junto al interés legítimo del franquiciador, concurre el deseo de apropiarse de las cuasi-rentas del franquiciado o distribuidor, sea de forma directa, abriendo puntos de venta propios o nombrando a otros distribuidores, con condiciones más ventajosas para el franquiciador, o bien de forma indirecta, invadiendo la zona (el “encroachment”).

11 No obstante, la legislación norteamericana ha sido criticada por la doctrina económica, en especial por la que sigue el método del Análisis Económico del Derecho, que reprocha que aquella ha aumentado los costes de control de la calidad de la actuación del franquiciado, a lo que tiene derecho el franquiciador, encareciendo el precio de los productos y reduciendo el volumen de ventas —así, en especial, en la distribución de automóviles y de gasolina—, con la consiguiente reducción del número de franquicias, desvirtuando las ventajas de este sistema de distribución y favoreciendo el comportamiento oportunista de los franquiciados. Este análisis económico parte del pre-juicio de que el distribuidor tiene más incentivos para incumplir que el franquiciador, obligado a proteger el valor de su marca y la reputación de su red, de ahí que los contractos se estructuren teniendo en cuenta el incumplimiento potencial del distribuidor, lo que justifica una asignación asimétrica de derechos a favor del franquiciador, frente a las numerosas obligaciones del franquiciado (inversiones específicas, o sunk costs, pago del precio de la franquicia o lump-sum fee, y cánones periódicos o royalties sobre el volumen de ventas, más otros pagos por diversos conceptos: suministros, alquileres, cuotas de venta, exigencia de mayores gastos de publicidad y mejora de los locales; nueva tasa o nuevas inversiones para la renovación del contrato, etc.) (39 a 50).

12. Frente a este análisis económico se objeta que, en efecto, la ingeniería del contrato tiende a reducir los riesgos del franquiciador, de adverse selection y de moral hazard, pero descuida el riesgo de hold-up, sobre todo del franquiciador, para apropiarse

PRÓLOGO

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las rentas del franquiciado; y que ignora el problema de la duración del contrato y su función en la concesión de incentivos de carácter monetario, un problema que aborda la legislación, sea de forma directa —con fijación de duración mínima— o indirecta —mediante la exigencia de requisitos para la denuncia del contrato por el franquiciador o el pago por éste de compensación.

13. No obstante, esta omisión viene siendo subsanada por algunos autores recientemente, que proponen el establecimiento de una duración óptima para cada contrato, como elemento de protección de las inversiones del franquiciado, más eficaz que la amenaza larvada de resolución del contrato por el franquiciador (en especial, tras el estudio de SHANE, de 1995, el de GURIEV y KVASSOV, “Contracting on time”, en The American Economic Review, 2005, nº 95. Frente a un estudio basado en una muestra de contratos (BRICKELY, MISRA y VAN HORN: nota 138) que revelan una duración media de 10 años con derecho a renovación de otros diez, y otros datos estadísticos interesantes sobre las cláusulas pactadas, la autora objeta que no ha tenido en cuenta la duración efectiva de los contratos, ni la litigiosidad ligada a la terminación o no renovación sin justa causa, y que aplica un concepto restrictivo de inversiones específicas (50 a 60).

14. Este punto de convergencia entre análisis económico y análisis jurídico sobre la duración del contrato justifica que el franquiciador que lo rompe sin una causa justificada debe pagar al distribuidor por aquello que éste pierde (61 y 62).

15. La última parte del libro se refiere al Derecho español, en especial a la compleja jurisprudencia que declara la aplicación alternativa, de la indemnización de daños y perjuicios (por preaviso insuficiente, inversiones específicas no amortizadas, o por existencias) y de la compensación por clientela, para el contrato de duración determinada y de duración indefinida (aplicando por analogía el principio reconocido en el art. 28 de la Ley 12/1992 de contrato de agencia, mientras que su art. 29 sólo reconoce el derecho a indemnización de daños y perjuicios en caso de ruptura del contrato de agencia de duración indefinida (aunque la

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indemnización por inversiones tiene escasa justificación en el caso del agente).

16. La jurisprudencia española tiende a extender por analogía la protección que la Ley 12/1992, de contrato de agencia (LCA) concede al agente al distribuidor, siguiendo el ejemplo de la jurisprudencia alemana; a diferencia de la francesa e italiana (ver notas 147 a 149). Pero nuestros Tribunales tienen que sortear las dificultades creadas por la legislación española. En la doctrina existe consenso sobre la extensión por analogía de la indemnización por inversiones, pero no sobre la compensación por clientela. A favor se aduce que la clientela es un activo común que nace de las colaboración de ambas partes, por lo que el art.

28 LCA impone una contraprestación, y la identidad de razón que obliga a aplicar la norma de la LCA en protección del distribuidor, cualesquiera que sean los pactos establecidos. En contra, los seguidores del Análisis Económico del Derecho entienden que la clientela pasa directamente al titular de la marca, por lo que la compensación carece de fundamento.

17. En un segundo aspecto, la mayoría de la doctrina defensora de la aplicación analógica de la LCA reconoce que si existe pacto expreso de exclusión de la compensación por clientela no se podría aplicar por analogía la LCA, máxime teniendo en cuenta que la 7/1998 Ley de Condiciones Generales española no protege al adherente distribuidor, a diferencia de la AGB-Gesetz del Derecho alemán.

18. A ello se añade que el TS ha rechazado en algunas sentencias la aplicación por analogía de la LCA, en algunas de sus normas. Por otro lado, a veces ha fundamentado la indemnización por clientela en la doctrina del enriquecimiento sin causa, aunque teniendo en cuenta el baremo de fijación de la cuantía del art. 28.3 de la LCA, con un doble error: Primero, que en este caso, como en el del agente, sí que existe causa —el mismo contrato—, por lo que el TS se ha apartado de aquella doctrina y ha vuelto al espíritu que inspira la LCA (en especial, desde la STS de 12 junio 1999, R. Peugeot; de 18 de marzo de 2004,Aut. Baltanás c. Iveco Pegaso; y 26 de abril de 2004 Rocar SA c. Ive-

PRÓLOGO

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co Pegaso,); y, segundo, que el baremo aplicado es inadecuado, puesto que se basa en la retribución del agente, que nada tiene que ver con la economía del contrato de distribución, siendo necesario construir una base de cálculo específica (la que propone la autora en la nota 164).

19. La conexión del derecho a indemnización por inversiones con la duración óptima del contrato es evidente (la STS de 9 de febrero de 2006, Distribuidora Vasco Inglesa c. Rover S.A. no reconoce la indemnización por entender que el contrato ha tenido una duración razonable). No lo es tanto, en cambio, según la autora, la compensación por clientela. En este caso lo que procede es indemnizar la privación de las ganancias que naturalmente estaba llamado a obtener el distribuidor en una duración óptima del contrato, determinada en función de las inversiones específicas, y de otros conceptos, como el margen precio-coste de la franquicia, el volumen de ventas del franquiciado e incluso la tasa de descuento (que determina el valor actual de los beneficios supra-competitivos futuros) (IV, 83). Esta solución ofrece una fórmula estandarizada que permite a las partes —y en su caso al juez o al árbitro— fijar la duración óptima del contrato en cada caso concreto —sin perjuicio de que se pueda fijar una duración legal mínima para sectores específicos—, dentro de una reforma, aunque sea parcial, del régimen legal de los contratos de duración. Frente a la incertidumbre y los elevados costes del sistema de control judicial de la conducta de las partes, el legislador debe intervenir.

20. Por todo ello, deseo éxito a la ponencia de la doctora GARCÍA HERRERA y del Profesor LLORCA VIVERO, “The impact of time on franchise contracts”, aceptada en la Oxford Business & Economics Conference, a celebrar en el StHugh College Oxford University en junio de 2007 y, por supuesto, a este segundo libro de la autora, que parece remitir al modelo económico presentado en dicha ponencia.

Francisco Vicent Chuliá, Catedrático de Derecho mercantil Socio de Cuatrecasas.

RESUMEN Los contratos de distribución exclusiva y franquicia se han convertido en el instrumento ideal de las grandes marcas para la comercialización de sus productos y servicios. Se trata, sin lugar a dudas, de métodos distributivos altamente eficaces, no sólo porque permiten reducir los costes logísticos o de distribución sino por su potencialidad para lograr el control del comportamiento de unidades dispersas geográficamente, sobre todo en el caso de la franquicia. El carácter asimétrico de la relación contractual, que coloca al franquiciado/distribuidor, menos sofisticado y con una capacidad de negociación inferior, en una posición vulnerable —especialmente en el momento final del contrato—, ha justificado, entre otras razones, la tendencia global a la institucionalización de los acuerdos de distribución y franquicia, liderada por los Estados Unidos. Las Franchise Law, que definen la franquicia de forma laxa, inciden, sobre todo, en el ámbito de la información precontractual, en la ejecución del contrato con arreglo al principio de buena fe —garantizando la estabilidad de la relaciones comerciales y combatiendo, entre otros aspectos, conductas como el encroachment—, y en la construcción de un régimen orientado a una adecuada liquidación del contrato, basado en la exigencia de una serie de requisitos (notificación en forma, preaviso, cure period…) y en la oposición de good cause para poner fin al contrato o excluir su renovación. En Europa, a falta, por lo general, de leyes que permitan resolver los conflictos de intereses entre las partes, ha sido la jurisprudencia la que ha venido delimitando el régimen jurídico de los contratos de franquicia y distribución.

La eficiencia económica de estas medidas, ha sido puesta en tela de juicio por las doctrinas que han aplicado el análisis económico del Derecho al ámbito de los acuerdos de distribución.

Desde esta perspectiva se ha defendido que el contrato, por sí mismo, puede solucionar los conflictos de incentivos presentes en

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RESUMEN

los acuerdos de franquicia y distribución. Para conseguir el equilibrio, debe apostarse, sin embargo, por una mayor asignación de derechos a favor de franquiciadores, fabricantes o proveedores para completar el contrato, necesariamente incompleto, lo que permite garantizar la eficacia económica del sistema. Esta atribución desigual se apoya en la presunción de que el principal tiene menores incentivos para actuar en su propio provecho, dado su interés por mantener la reputación de la marca. La expulsión del distribuidor de la red y, en su consecuencia, la limitación del período de duración del contrato, se articula, por lo tanto, como uno de los remedios drásticos y excepcionales sobre los que se apoya la ingeniería de los acuerdos de franquicia y distribución.

En la presente monografía se contrastan ambos enfoques —prácticamente superpuestos en la actualidad a los intereses de las partes implicadas—, poniendo en conexión las aportaciones de ambas perspectivas con uno de los aspectos más conflictivos del contrato: su duración. Los resultados de la investigación permiten concluir acerca de la mayor eficacia del establecimiento de la duración óptima como instrumento corrector de los conflictos de incentivos en el contrato frente a la amenaza de la terminación, materializada en la cláusula ad nutum. Se trata, por tanto, de determinar los principios que permiten delimitar, en cada caso, la duración óptima de cada contrato. Para ello resulta imprescindible el recurso instrumental a criterios de naturaleza económica, tomando como base los aspectos monetarios del contrato, como el quantum de las inversiones específicas del franquiciado o distribuidor realizadas por razón del contrato, el margen precio-coste de la franquicia, volumen de ventas del franquiciado o distribuidor no ligado exclusivamente a la reputación de la marca y la tasa de descuento. A partir de la determinación de la duración óptima del contrato, que se articula jurídicamente como una condición implícita fundada en la doctrina de los actos propios, es relativamente sencillo construir el régimen jurídico del contrato, especialmente por cuanto hace al momento de extinción o no renovación del contrato. Si bien en

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nuestro ordenamiento la jurisprudencia está llamada a construir ese régimen aplicando los principios del Derecho común, creemos que, ante la falta de consenso, existen fundadas razones para solicitar el respaldo del legislador en una materia tan compleja.

Entre otros objetivos, esta obra propone las bases sobre las que debería producirse una futura intervención legislativa en el ámbito de los contratos de franquicia y distribución.