DERECHO CONSTITUCIONAL EN MOVIMIENTO
El precedente judicial norteamericano
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO CONSTITUCIONAL EN MOVIMIENTO
El precedente judicial norteamericano
Ana Laura Magaloni KerpelPrecedente
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Primera edición, título original: El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, McGraw Hill, España, 2001.
Segunda edición, título: Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2021.
Tercera edición, título: Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tirant lo Blanch, México, 2023.
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministra Norma Lucía Piña Hernández Presidenta
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Presidente
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministra Ana Margarita Ríos Farjat
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Alberto Pérez Dayán
Presidente
Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministra Loretta Ortiz Ahlf
Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Alejandra Martínez Verástegui
IX Contenido Prólogo de la segunda edición XV Ana Laura Magaloni Capítulo 1 El derecho en movimiento: características generales del paradigma jurídico norteamericano 1 A. Introducción 3 B. El periodo formativo del derecho norteamericano (1800-1850) 5 I. Los tribunales como arquitectos del nuevo orden jurídico 5 II. La creación judicial del derecho sustantivo a modo de common law ................................ 17 III. La configuración de la doctrina del precedente en Estados Unidos e Inglaterra 27 1. El sistema de publicación de sentencias 29 2. La sustitución del paradigma iusnaturalista en Inglaterra y en Estados Unidos .......................... 32
Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano
X C. La revolución en contra del formalismo jurídico:el nacimiento de la teoría del derecho pragmática-instrumental 41 I. El ascenso del formalismo jurídico: 1850-1900 41 II. La teoría del derecho pragmática-instrumental 51 D. El derecho en movimiento: la tensión entre continuidad y cambio 66 Capítulo 2 Principios básicos de organización del case law 75 A. Introducción 77 B. Precedentes vinculantes y precedentes persuasivos 79 I. Previsiones generales sobre la organización del case law ................................................................... 79 II. Organización del sistema de tribunales federales 83 1. La concurrencia entre la jurisdicción federal y la de los estados 83 2. La estructura jerárquica de los tribunales federales 85 a. Tribunales federales de distrito 86 b. Tribunales federales de apelación 89 c. Tribunal Supremo de los Estados Unidos 90 d. Tribunales federales especiales 92 e. Tribunales federales legislativos 93 III. Las dimensiones vertical y horizontal del principio de stare decisis 95 C. La tensión entre la función de resolver disputas y la función de proveer reglas jurídicas en los tribunales federales 100 D. El principio de stare decisis horizontal en órganos jurisdiccionales colegiados 112 I. La autovinculación al precedente en los tribunales federales de apelación................................................... 112 II. Los votos particulares y la autovinculación al precedente en el Tribunal Supremo ................................................ 116 Capítulo 3 El precedente constitucional 125 A. Introducción ....................................................................... 127
Contenido XI B. La función jurisdiccional en un sistema jurídico abierto y dinámico 130 I. Los tribunales como órganos de creación normativa 130 II. La función jurisdiccional en el ámbito constitucional 141 C. Aspectos generales del análisis de casos. La estructura de un precedente constitucional: holding, dictum y rationale 146 I. Características formales de las sentencias del Tribunal Supremo 147 II. El análisis de las sentencias del Tribunal Supremo desde el punto de vista del conflicto decidido 152 III. El análisis de las sentencias del Tribunal Supremo con miras a pronosticar su posible valor normativo ...... 154 D. La regla vinculante de un precedente constitucional ........... 155 I. Planteamiento del problema: el carácter indeterminado del ámbito normativo de un precedente ....................... 155 1. La selección de "hechos relevantes" y "hechos irrelevantes" de la sentencia con valor de precedente ... 156 2. La elección del nivel de generalidad de los "hechos relevantes" de la sentencia con valor de precedente 159 E. Las dos caras de la doctrina del precedente: maximalistas vs. minimalistas 162 I. Las dos formas opuestas de concebir el poder normador de los tribunales 162
El método del profesor Goodhart para determinar el holding de una decisión judicial como prototipo de la posición "minimalista" 166
El método del profesor Schauer para determinar el holding de una decisión judicial como prototipo de la posición "maximalista" 169
El concepto de precedente vinculante a la luz del maximalismo y del minimalismo 173 1. Los minimalistas 174
Los maximalistas 184
El carácter dinámico de la regla del precedente 195
II.
III.
IV.
2.
F.
Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano
XII G. Maximalismo y minimalismo en el ámbito de los precedentes constitucionales del Tribunal Supremo 199 I. Predicciones acerca de la fuerza normativa de los precedentes constitucionales a partir de la elección del Tribunal Supremo entre una decisión minimalista o una maximalista 200 II. Predicciones acerca de la fuerza normativa de los precedentes constitucionales a partir de la elección del Tribunal Supremo entre reglas o estándares 224 III. Predicciones acerca de la fuerza normativa de los precedentes constitucionales a partir del consenso entre los jueces del tribunal respecto de la solución alcanzada 237
Los procesos de formación y cambio de la doctrina constitucional vinculante 247 A. Introducción 249 B. La estructura orgánica y concatenada del case law 253 C. El proceso de formación de la doctrina constitucional vinculante ............................. 260 I. El proceso de percolation en los tribunales federales de apelación 260 II. El papel del Tribunal Supremo en el desarrollo de la doctrina constitucional vinculante ....................... 268 1. Características generales de la política del tribunal en materia de certiorari 268 2. La fuerza vinculante vertical de los precedentes constitucionales del Tribunal Supremo .................. 273 3. La fuerza horizontal de los precedentes constitucionales del Tribunal Supremo 277 D. El carácter dual del case law constitucional: continuidad vs. cambio........................................................................... 281
Capítulo 4
Contenido XIII I. Valores que protege el principio de stare decisis en el ámbito constitucional 281 II. Los patrones de orden del movimiento del case law constitucional 289 Fuentes 307 Autora 333
Prólogo de la segunda edición
La justicia constitucional mexicana finalmente tiene un diseño normativo que abre la posibilidad a que la Suprema Corte de Justicia ejerza un liderazgo mucho más importante y transformador en la calidad argumentativa de las sentencias de los jueces locales y federales. Con ello, la fuerza normativa de la Constitución adquiere eficacia en la vida concreta de las personas.
La reforma judicial del 2021 cambió una de las piezas que más ha retrasado la madurez de nuestro sistema de justicia constitucional. Me refiero al "sistema de jurisprudencia por reiteración." Dicho sistema no sólo requiere cinco sentencias en el mismo sentido para que se considere jurisprudencia obligatoria, sino que, además, las tesis aisladas y jurisprudenciales se extraen de la sentencia que les da origen y se publican en forma separada. Los hechos, el razonamiento de la sentencia y el fallo del caso del que emana la jurisprudencia no son información relevante para el juez o la jueza que la tiene que aplicar a un caso subsiguiente. Es decir, el sistema de jurisprudencia por reiteración tiene la peculiaridad de disociar
XVII
Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano
la labor de los ministros y demás jueces constitucionales —consistente en argumentar y resolver casos— de la labor de proveer reglas generales de interpretación constitucional para futuros litigios. Con ello, se debilita significativamente el poder de la Suprema Corte y su posibilidad de liderar la transformación de la culutra jurisdiccional en concordancia con la Constitución (Magaloni, 2011).
Con la reforma judicial del 2021, a nivel de la Suprema Corte, este viejo sistema de jurisprudencia fue abandonado y sustituido por uno completamente distinto: el sistema de jurisprudencia por precedentes. Según el nuevo texto constitucional, las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Pleno y en Salas, con ciertas mayorías calificadas, serán precedentes obligatorios. Ello quiere decir que las razones contenidas en las sentencias serán las que vinculen al resto de los tribunales. Además, basta con una sentencia para que se dé fuerza vinculante.
¿Qué significa y cómo debe funcionar la vinculación judicial a los precedentes constitucionales? Las respuestas a estos interrogantes son clave para que la Constitución y, en concreto, los derechos fundamentales adquieran una dimensión real y tangible tanto en las acciones de gobierno como en la vida concreta de las personas. Ello explica que este tema haya sido uno de los ejes centrales de la agenda de investigación del Centro de Estudios Constitucionales, con la Dra. Ana María Ibarra a la cabeza, desde 2019 a la fecha.1 También ha sido un tema central de la reforma judicial del 2021 y del máximo interés del ministro presidente Arturo Zaldívar.
En efecto, la experiencia de la jurisdicción constitucional en el mundo, a partir de la segunda posguerra, ha demostrado que la fuerza vinculante de los predecentes constitucionales del máximo tribunal es indispensable
1 Ana María Ibarra y yo, hacía varios años, habíamos planteado varios de los problemas intrínsecos al sistema de jurisprudencia por reiteración y su impacto negativo en la garantía del ejercicio de los derechos fundamentales en Magaloni e Ibarra, 2008.
XVIII
para grantizar la fueza normativa de la Constitución en la impartición de justicia ordinaria. En virtud de dicha fuerza vinculante, las y los jueces del país (y la profesión legal en su conjunto) están obligados a profundizar en la argumentación de las sentencias constitucionales y construir la regla de decisión del caso concreto. Ello va gestando gradualmente una nueva cultura judicial, más en sintonía con los valores y principios de una democracia constitucional.
En contraste con el modelo kelseniano del "legislador negativo", en el modelo de jurisdicción constitucional centrado en la protección de derechos fundamentales, la tarea central de los tribunales constitucionales es definir el sentido y alcance de los preceptos constitucionales para el resto de los órganos jurisdiccionales. En este segundo modelo, la pregunta central ya no es qué le sucede a la ley y la mayor autoridad del Tribunal ya no está asociada a la eficacia erga omnes del fallo de sus sentencias. Lo más relevante es qué dicen las sentencias del Tribunal respecto del sentido y alcance de los derechos constitucionales. En otras palabras, el poder del Tribunal Constitucional ya no radica en expulsar normas generales del ordenamiento, sino en definir el sentido y alcance de los preceptos constitucionales para el resto de la maquinaria judicial. La protección de los derechos propios de la ciudadanía no viene del fallo de la sentencia —quién gana y quién pierde— sino de lo que dicen los máximos jueces que significan nuestros derechos fundamentales y nuestra forma de gobierno.2
El valor de precedente de las sentencias se encuentra inserto en la arquitectura argumental y los razonamientos de éstas; ya no en el texto de las tesis que se extrae de las mismas. En virtud de la fuerza vinculante del precedente constitucional, todos los jueces del país están obligados a leer los argumentos y razones de la Corte, descubrir su valor de precedente
Prólogo de la segunda edición XIX
2 Sobre el contraste entre el modelo kelseniano del legislador negativo y el modelo de protección de derechos en Europa véase Magaloni, 2007.
Derecho constitucional en movimiento. El precedente judicial norteamericano
y utilizarlo para resolver un caso concreto.3 En México, finalmente, después de más dos décadas de la reforma constitucional que configuró nuestro máximo tribunal, la profesión legal en su conjunto y, en específico, las y los jueces federales y locales deben descifrar qué signfica la vinculación judicial a los precedentes constitucionales de la Suprema Corte. Esta fue la pregunta central de mi tesis doctoral hace más de 20 años. Esta obra es el resultado de ese esfuerzo.
La pregunta que busca responder este texto es aparentemente concreta: ¿qué significa y cómo opera en la práctica judicial la fuerza normativa de los precedentes constitucionales de la Corte Suprema de los Estados Unidos? Sin embargo, la respuesta necesariamente conlleva a desentrañar algunos de los desafíos más importantes de la jurisdicción constitucional.
Uno de los legados más relevantes del constitucionalismo norteamericano ha sido precisamente el método a través del cual los tribunales, con la Corte Suprema en primer lugar, construyen una glosa de case law en materia constitucional. Dicho derecho de creación judicial ha permitido dotar de contenido concreto a los preceptos constitucionales, a la vez que ha ido moviendo y adaptando dicho contenido en concordancia con los cambios políticos y sociales del país durante más de dos siglos.
Para describir este método de desarrollo jurisprudencial, Dworkin (1986, 228 a 232 pp.) hace la analogía con una novela seriatim [en serie] escrita por distintos autores. Cada decisión judicial —señala el autor—
3 A ello se refieren los artículos siguientes de la Ley de Amparo:
Artículo 222. Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias que dicte el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, constituyen precedentes obligatorios para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas cuando sean tomadas por mayoría de ocho votos. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no serán obligatorias.
Artículo 223. Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias que dicten las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, constituyen precedentes obligatorios para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas cuando sean tomadas por mayoría de cuatro votos. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no serán obligatorias.
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