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AMPARO CONSTITUCIONAL Y PROCESO CIVIL 2ª edición (Ajustada a la LO 6/2007)

JUAN MONTERO AROCA Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana

JOSÉ FLORS MATÍES Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana

tirant lo b anch Valencia, 2008


Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JUAN MONTERO AROCA JOSÉ FLORS MATÍES

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: ISBN 978-84-9876-006-4


Capítulo Primero

EL SISTEMA DE TUTELA JURISDICCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES El Título Primero de la Constitución se destina a «De los derechos y deberes fundamentales» y dentro del mismo el Capítulo Cuarto regula «De las garantías de las libertades y derechos fundamentales». En este Capítulo se ubica el artículo 53 que en su apartado 2 dispone que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». Complemento de lo anterior se encuentra en el artículo 161.1, b), siempre de la Constitución, en el que se atribuye competencia al Tribunal Constitucional para conocer «del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca». En la primera de estas normas, y con referencia a la tutela jurisdiccional de las libertades y derechos fundamentales, se distingue entre: 1) La tutela que queda a cargo de los tribunales ordinarios, debiendo regularse para la misma un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y 2) La atribuida al Tribunal Constitucional, a través del que llama recurso de amparo1. Desde esta distinción debemos nosotros centrarnos en el ámbito civil de esa tutela, y a ese efecto distinguir entre la tutela judicial por los

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No se trata ahora de entrar en campos que quedan fuera de nuestro propósito en estas páginas, pero puede ser de interés, SALA SÁNCHEZ, P., La delimitación de funciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria en la protección de los derechos fundamentales, Madrid, 1994, que es el discurso de apertura de tribunales de 12 de septiembre de 1994. También DE LA OLIVA, Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria: Causas, ámbitos y alivios de una tensión, en el volumen con DÍEZ-PICAZO «Tribunal constitucional, Jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales», Madrid, 1996, pp. 3 y ss.


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tribunales ordinarios y la tutela propia del Tribunal Constitucional por medio del llamado recurso de amparo.

I. LA TUTELA POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS Cuando se hace referencia a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, se hace inmediata alusión a los procesos especiales regulados con ese fin, y en todos los órdenes jurisdiccionales, pero sin embargo convendría advertir que esa tutela puede tener dos frentes muy diferentes o, si se prefiere, que existen dos tipos de derechos fundamentales que han de recibir tratamientos distintos.

1. Derechos fundamentales no procesales Debe atenderse, en primer lugar, a la manera de tutelar jurisdiccionalmente y por los tribunales ordinarios los derechos fundamentales que pueden ser violados en la realidad social, esto es, fuera y antes del proceso. En sentido estricto creemos que es a esa tutela y a esos derechos fundamentales a los que se refiere de manera directa el artículo 53.2 de la CE al prever un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Ese procedimiento actualmente, en el ámbito civil que es el que nos importa en esta obra, es el previsto en el artículo 249.1, 2.º de la LEC. A esta norma se ha llegado de manera por lo menos poco habitual2. Al mismo tiempo que se estaba debatiendo el proyecto de la Constitución, las Cortes se ocupaban de la que se llamaba «protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona» y, un día antes de la aprobación final de la Constitución, el 26 de diciembre de 1978, dieron remate a la que fue la Ley 62/1978, de esa fecha y con ese título3. En esa Ley se regulaban las

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Puede verse DÍEZ-PICAZO, Ignacio, El artículo 53.2 de la Constitución: Interpretación y alternativas de desarrollo, en el volumen dicho con DE LA OLIVA «Tribunal constitucional, Jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales», cit., pp. 67 y ss. Suele decirse que esa Ley 62/1978 es anterior a la Constitución, si bien concurre la circunstancia de que la Constitución se publicó en el BOE de 29 de diciembre de 1978, entrando en vigor ese mismo día, mientras que la Ley 62/1978 lo hizo en el BOE de 3 de enero de 1979 y entró en vigor veinte días después, de manera que la Ley es por un lado preconstitucional y por otro postconstitucional. Un comentario de esa Ley puede verse


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garantías jurisdiccionales penal (arts. 2 a 5), contencioso-administrativa (arts. 6 a 10) y civil (arts. 11 a 15)4. Para esta última, que es la que nos importa, se regulaba un proceso especial, a base de remitirse al procedimiento de los incidentes de la LEC de 1881, introduciendo en el mismo varias especialidades tanto procesales como procedimentales5. Resultó de esta manera que el mandato constitucional, el del artículo 53.3, fue cumplido antes de la propia promulgación de la Constitución y que se hizo de una manera provisional, aunque ha estado en vigor hasta su derogación por la LEC de 2000. La LEC, en su Disposición Derogatoria Única 2, 3.º, deroga los artículos 11 a 15 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, y en su lugar, y a los efectos de desarrollo del artículo 53.2 de la CE, regula un proceso especial por la materia, aunque lo encauza por los trámites del juicio ordinario. Se dispone así en el artículo 249.1, 2.º que se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: «Las (demandas) que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente». Lo que regula el artículo 249.1, 2.º de la LEC es, pues, el proceso especial por el que debe conocerse de la pretensión de tutela de un derecho fundamental que formule un ciudadano en principio contra otro particular. Ese es el procedimiento al que se refiere el artículo 53.2 de la CE, calificándolo de preferente y sumario. El legislador ha entendido que cuando la violación de los derechos fundamentales se produce en la realidad extraprocesal es preciso regular un proceso para su rápida protección, proceso que debe ser rápido en cuanto que la materia exige una tutela judicial singularmente rápida, y

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en SALAS HERNÁNDEZ y TORNOS MÁS, Comentarios a la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, en Revista de Administración Pública, 1980, núm. 93. En general GARCÍA MORILLO, La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, Valencia, 1994, y El amparo judicial de los derechos fundamentales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995; el volumen colectivo Amparo judicial: Jurisprudencia constitucional práctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa, Cuaderno 27 del CGPJ, Madrid, 1994, y CARRILLO, Marc, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Madrid, 1995. La bibliografía sobre este proceso especial fue abundante, pero pueden verse: MONTERO, La garantía jurisdiccional civil de los derechos fundamentales, en Ensayos de derecho procesal, Barcelona, 1996, pp. 421 y ss., y CORBAL, Jesús, Protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales y libertades públicas, en el Cuaderno 22 del CGPJ «Principios constitucionales en el proceso civil», Madrid, 1992, pp. 287-354.


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esa rapidez se quiere conseguir con la preferencia y con la sumariedad. Otra cosa es que esas dos palabras carezcan de precisión técnica en el uso que la Constitución hace de ellas. En efecto: 1.º) Un proceso es de tramitación preferente cuando, conforme al artículo 249 de la LOPJ, los señalamientos de vistas (o actos de deliberación y votación) no se tienen que hacer por el orden de conclusión de ese asunto, de modo que debe ser saltado ese orden dando preferencia a unos asuntos sobre otros. No parece que éste sea el sentido único de la disposición constitucional pues pareciera que lo que está diciendo es algo menos técnico, algo como que estos procesos deben ser tramitados por los tribunales de modo antepuesto a los demás6, lo que incluye los señalamientos. Este mismo sentido es el que se descubre en el artículo 249.1, 2.º de la LEC cuando dispone que los procesos en él previstos se tramitarán con carácter preferente, sin añadir luego nada más. 2.º) Un proceso es sumario como contraposición a plenario. Si plenario es juicio sin limitaciones, sumario es igual a juicio con limitaciones de las alegaciones de las partes, del objeto de la prueba, y en ocasiones incluso de los medios de prueba, y de la cognición judicial, por lo que al centrarse el juicio en un aspecto parcial del conflicto existente entre las partes, cabe la posibilidad de acudir a un juicio plenario posterior en el que se plantee con

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La comprensión técnica de la preferencia se advierte más claramente en el proceso laboral, en el que algunos procesos especiales son preferentes, caso de los regulados en los artículos 126 (vacaciones), 138 (movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), 138 bis (permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares), 157 (conflictos colectivos, en el que se dispone que la preferencia será absoluta sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales) y 177 (tutela de los derechos de libertad sindical, pero aplicable también a todos los derechos fundamentales, y ahora se trata de preferencia absoluta respecto de todos los procesos que se sigan en el mismo tribunal). Como puede comprobarse la preferencia significa aquí anteposición de los procesos preferentes a la hora de efectuar los señalamientos. Si la preferencia es lo anterior debe recordarse que la urgencia es algo diferente. Proceso urgente es aquél para el que todos los días son hábiles, conforme se desprende del artículo 183 de la LOPJ y del artículo 131 de la LEC, sin necesidad de realizar una habilitación específica de algunos días. Esto se comprueba claramente en el proceso laboral, en el que algunos procesos especiales son declarados urgentes, caso de los artículos 126 (vacaciones), 132 y 135 (materia electoral), 138 (movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), 138 bis (permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares), 157 (conflictos colectivos, en el que se dispone que la preferencia será absoluta sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales) y 177 (tutela de los derechos de libertad sindical, pero aplicable también a todos los derechos fundamentales).


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toda amplitud el conflicto, de modo que suele sostenerse que juicio sumario es proceso sin cosa juzgada material. En la práctica existe la tendencia a hacer sinónimas las palabras sumario y rápido, pero técnicamente ello es incorrecto. Es cierto que un juicio sumario para ser eficaz ha de tener una tramitación rápida, pero ello es una consecuencia de la esencia, no la esencia misma; ésta se basa en las limitaciones dichas. De esta tendencia se hace eco, por ejemplo, el citado artículo 53.2 CE cuando utiliza la palabra sumariedad7, y por lo mismo no puede causar extrañeza que en el artículo 249.1, 2.º de la LEC no se haga alusión a la sumariedad8. Este proceso especial comprende de manera legalmente destacada el caso del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, dada la vigencia de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la que se contienen algunas normas de naturaleza procesal (por ejemplo legitimación o prejudicialidad), pero para la que, en el artículo 9.1, llama tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas se remite a «las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución», si bien esa remisión debe ahora entenderse hecha únicamente el repetido artículo 249.1, 2.º de la LEC9.

2. Derechos fundamentales de carácter procesal El artículo 53.2 de la Constitución se remite también al artículo 24 de la misma, norma en la que se contienen derechos fundamentales o garantías de naturaleza procesal. En realidad esta segunda norma puede entenderse desde una doble perspectiva, pues unas veces puede leerse en clave de mandato dirigido al legislador ordinario para cuando regule el proceso (cualquier proceso), y entonces lo que se establecen son principios procesales, y otras puede considerarse como mandato dirigido al juez que conoce de un proceso

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En este sentido inicialmente FAIRÉN, El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el artículo 53.2 de la Constitución, en Revista de Administración Pública, 1979, núm. 89, pp. 207 y ss., y después toda la doctrina. En general para los tipos de procesos de declaración, MONTERO, El nuevo proceso civil (con G. Colomer, Montón y Barona), 2.ª edición, Valencia, 2001, pp. 273 y ss. Los procesos de carácter sumario se reconducen todos en la LEC de 2000 al juicio verbal, y así puede verse MONTERO y FLORS, Tratado de juicio verbal, 2.ª edición, Pamplona, 2004, pp. 176 y ss. Recuérdese que el derecho de rectificación no es un derecho fundamental y por ello se excluye del artículo 249.1, 2.º de la LEC para remitirse a los juicios verbales del artículo 250.1, 9.º; véase MONTERO y FLORS, Tratado de juicio verbal, cit., pp. 165 y ss.


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concreto, supuesto en el que lo que la norma hace es establecer derechos procesales de los sujetos, derechos que deben ser respetados por el juez o tribunal. Estos otros derechos sólo pueden ser vulnerados en un proceso y por un juez o tribunal concreto y sobre los mismos se dice en la Exposición de Motivos de la LEC de 2000: «En cambio, respecto de los derechos fundamentales que, en sí mismos, consisten en derechos y garantías procesales, sería del todo ilógico que a su eventual violación respondiera el Derecho previendo, en el marco de la jurisdicción ordinaria, tanto uno o varios procedimientos paralelos como un proceso posterior a aquél en que tal violación se produzca y no sea reparada. Es patente que con lo primero se entraría de lleno en el territorio de lo absurdo. Y lo segundo supondría duplicar los procesos jurisdiccionales. Y aún cabría hablar de duplicación —del todo ineficaz y paradójicamente contraria a lo pretendido— como mínimo, pues en ese segundo proceso, contemplado como hipótesis, también podría producirse o pensarse que se había producido una nueva violación de derechos fundamentales, de contenido procesal… En cambio, respecto de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, cuya infracción puede producirse a lo largo y lo ancho de cualquier litigio, esta Ley descarta un ilógico procedimiento especial ante las denuncias de infracción y considera que las posibles violaciones han de remediarse en el seno del proceso en que se han producido. A tal fin responden, respecto de muy diferentes puntos y cuestiones, múltiples disposiciones de esta Ley, encaminadas a una rápida tutela de las garantías procesales constitucionalizadas. La mayoría de esas disposiciones tienen carácter general pues aquello que regulan es susceptible siempre de originar la necesidad de tutelar derechos fundamentales de índole procesal, sin que tenga sentido por tanto, establecer una tramitación preferente. En cambio, y a título de meros ejemplos de reglas singulares, cabe señalar la tramitación preferente de todos los recursos de queja y de los recursos de apelación contra ciertos autos que inadmitan demandas. Conforme a la experiencia, también se ocupa la Ley de modo especial, según se verá, de los casos de indefensión, con nulidad radical, que, por el momento en que pueden darse, no es posible afrontar mediante recursos o con actuación del tribunal, de oficio». Se trata, por tanto, de dejar constancia de la existencia de una regla elemental: No debe ser posible acudir a un proceso simultáneo o posterior para controlar la regularidad procesal de lo sucedido en otro proceso, de modo que en todo proceso han de quedar resueltas todas las cuestiones relativas a esa regularidad formal del mismo. Al servicio de esta regla se encuentran múltiples disposiciones concretas en la propia LEC, pero ahora convendría


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destacar la apelación por infracción de normas o garantías procesales (art. 459), el recurso extraordinario por infracción procesal, que entre sus motivos cuenta con el de vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE (art. 469), y la nulidad de actuaciones (arts. 225 a 230, aunque no han entrado en vigor debiendo estarse para esta nulidad a los arts. 238 a 243 de la LOPJ, en la redacción dada por la LO 19/2000, de 23 de diciembre, que en buena medida se ha limitado a copiar lo dispuesto en los artículos citados de la LEC, y atendido la nueva redacción del apartado 1 del este art. 241, obra de la LO 6/2007). De esta manera la regulación del proceso civil tiene ya en cuenta la manera de tutelar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, y esa manera no puede consistir en prever otro proceso para ello. La vulneración de derechos constitucionales procesales lleva a que la tutela frente a la misma se realice en el mismo proceso y por medio de los medios ordinarios, normalmente los recursos.

II. LA TUTELA A TRAVÉS DEL «RECURSO» DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La tutela de los derechos fundamentales puede efectuarse además por el Tribunal Constitucional y por medio del llamado recurso de amparo. El artículo 53.2 de la Constitución dispone también que cualquier ciudadano puede acudir, bien que en su caso, por medio del recurso de amparo al Tribunal Constitucional frente a las violaciones de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la misma Constitución10. El desarrollo de ese recurso se encuentra en los artículos 41 a 58 de la LO 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional. Conforme al artículo 41.2 de esta última Ley Orgánica el «recurso» de amparo constitucional protege, en los términos en que esta ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades antes dichos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes

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Debe advertirse que no todo el contenido de estos artículos de la Constitución se refiere a derechos fundamentales, pues algunos extremos de los mismos tienen otra naturaleza. Por ejemplo la STC 93/1983, de 8 de noviembre, excluyó el artículo 16.3, y la STC 26/1987, de 27 de febrero, también el artículo 27.8. Después veremos más ampliamente esta cuestión en el Capítulo Segundo.


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públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes, con objeto de obtener la declaración de nulidad del acto infractor, el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado y la adopción, en su caso, de las medidas apropiadas para su restablecimiento o su conservación, según acaba disponiendo el artículo 55 de la misma LOTC. Dado el contenido que estamos dando a esta obra vamos a referirnos únicamente al «recurso» de amparo que cabe utilizar frente a aquellos actos u omisiones de los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil que supongan una violación de algún derecho fundamental de los expresamente reconocidos como tutelables en aquellos artículos, siendo de advertir que no todos esos derechos11 podrán ser en todo caso objeto de protección en el «recurso» de amparo que se interponga frente a dichas decisiones judiciales, en la medida en que algunos de ellos no pueden darse en el ámbito que es propio de las relaciones entre particulares regidas por el Derecho privado susceptibles de generar un proceso civil. Con todo puede ser necesaria alguna consideración general.

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En el catálogo de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 al 29 y 30.2 CE se comprenden los de: 1) Igualdad y no discriminación (art. 14), 2) Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15), 3) Libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16), 4) Derecho a la libertad y seguridad (art. 17), 5) Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1), 6) Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), 7) Secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas y telegráficas (art. 18.3), 8) Libertad de residencia y de circulación (art. 19), 9) Libertad de expresión (art. 20.1.a), 10) Derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.b), 11) Libertad de cátedra (art. 20.1.c), 12) Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), 13) Derecho de reunión (art. 21), 14) Derecho de asociación (art. 22), 15) Derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1), 16) Derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2), 17) Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), 18) Derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y asistencia letrada, a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2), 19) Derecho a la predeterminación normativa de las conductas sancionables (art. 25), 20) Prohibición de los Tribunales de Honor (art. 26), 21) Derechos a la educación y a la libertad de enseñanza (art. 27), 22) Derechos de libertad sindical y a la huelga (art. 28), 23) Derecho de petición individual y colectiva (art. 29), 24) Derecho a la objeción de conciencia (art. 30.2).


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1. La difícil caracterización general De la lectura de los artículos 41 a 44 de la LOTC creemos que puede desprenderse con carácter general que: a) El (según la ley) recurso puede plantearse respecto de disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simples vías de hecho, lo que supone que queda comprendida toda posible actividad de la que puede resultar la vulneración de un derecho fundamental, así como la falta de actividad u omisión, cuando la actividad hubiera podido evitar la vulneración misma. A partir de aquí puede realizarse un complejo examen de la actividad que en sentido estricto permite el control por el llamado recurso de amparo, especialmente cuando se trata de las decisiones o actos sin valor de ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos. b) Esas disposiciones, esos actos jurídicos, esas omisiones o esa vía de hecho han de proceder de los poderes públicos, incluyendo a los del Estado, de las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional y a sus funcionarios o agentes, de manera que se está aludiendo a todo lo que puede entenderse incluido en el sentido más amplio de poder público.

STC 35/1983, de 11 de mayo: «La noción de “poderes públicos” que utiliza nuestra Constitución (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a

todos aquellos entes (y sus órganos) que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia, a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo».

Desde esta segunda nota caracterizadora puede atenderse, como hace la LOTC, a distinguir tres posibilidades del legalmente denominado recurso de amparo en atención a la clase de poder público que puede violar el derecho fundamental: 1.º) Artículo 42: Según esta norma la violación de un derecho susceptible de amparo puede producirla un órgano legislativo (no un legislador individual pues no es un órgano parlamentario, así desde ATC 147/1982, de 22 de abril), no por una ley, pero sí por una disposición o acto sin valor de ley, y entonces se prevé un primer tipo de «recurso de amparo» que surge de modo directo, sin el requisito de la vía judicial previa o, si se prefiere, sin que el amparo


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constitucional se presente con carácter subsidiario12, de modo que se puede instar el amparo directamente contra el acto que, con arreglo a las normas internas de las cámaras o asambleas, sea firme13. 2.º) Artículo 43: Cuando la violación la produce un órgano del poder ejecutivo o de las administraciones públicas, el amparo sólo es posible una vez se haya agotado la vía judicial procedente, de modo que entonces el amparo sí tiene la condición de remedio subsidiario, que es una nota que se predica con exceso del amparo en general14. Para este supuesto sí es cierto que el punto de partida de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales es el de que la misma se asume en primer término por los tribunales ordinarios, que son los que deben dar la primera palabra, mientras que el amparo y el Tribunal Constitucional aparecen como la última palabra. Naturalmente en este supuesto no ha lugar a disponer que en el proceso y ante el tribunal ordinario debe invocarse formalmente el derecho constitucional vulnerado y tan pronto como sea conocida la violación; si en este caso, y antes de acudir al amparo constitucional, se ha tenido que instar normalmente el amparo judicial por el proceso previsto en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es evidente que la elección del camino procesal ha implicado la necesidad de que en el mismo se formule una pretensión que se refiera a restablecer o preservar un derecho fundamental15; si la vulneración

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Por lo mismo en el caso de que legalmente ese acto sea impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo debe estarse a la subsidiariedad de este tipo de amparo constitucional y así los AATC 241/1984 y 296/1985. En este sentido pueden verse los artículos 1.3, a), 10.1, c) y 12.1, c) de la LJCA de 1998. Por el contrario, el acudir al orden contencioso-administrativo cuando no es preceptivo lleva a que luego el amparo constitucional se formule fuera de plazo, y así por ejemplo STC 125/1990, de 5 de julio, y ATC 334/1993. En general MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, El control por el Tribunal Constitucional de la actividad no legislativa del parlamento, en Revista de Administración Pública, 1985, núm. 107; PUNSET BLANCO, Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en el control de los actos parlamentarios sin valor de ley, en Revista Española de Derecho Constitucional, 1990, núm. 28; DUQUE VILLANUEVA, El recurso de amparo contra actos parlamentarios, en Revista de las Cortes Generales, 1997, núm. 42; ARANDA ÁLVAREZ, Los actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, Madrid, 1998 Debe verse SENÉS MOTILLA, La vía judicial previa al recurso de amparo, Madrid, 1994, pp. 39 y ss. Otro examen con la jurisprudencia puede verse en FERNÁNDEZ FARRERES, El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1994, pp. 89 y ss. Por ello existe una profunda confusión en alguna resolución del Tribunal Constitucional en la que se alude a la invocación formal del derecho fundamental vulnerado. Una cosa es que la STC 79/1994, de 12 de junio, dijera que «este Tribunal ha sostenido, entre otras


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del derecho fundamental se ha producido antes del proceso carece de sentido exigir que se denuncie en el proceso tan pronto como se conozca esa violación y siempre que hubiere lugar para ello. 3.º) Artículo 44: La violación de los derechos fundamentales puede tener su origen, y se exige que sea inmediato y directo, en un acto u omisión de un órgano judicial, sin referencia a los hechos que dieron lugar al proceso en que el acto o la omisión se produjo, hechos de los que en ningún caso entrará a conocer el Tribunal Constitucional. En este supuesto el «recurso» de amparo no tiene realmente carácter subsidiario, pues una cosa es la vía judicial previa y otra muy diferente el agotamiento de los medios de impugnación dentro del proceso en el que la violación del derecho fundamental se ha producido. Manifestación de esta diferencia radica en que en este supuesto sí ha sido

resoluciones en el reciente A 13 junio 1984, que para cumplir con el requisito del art. 43.1 LOTC no basta con recorrer toda la cadena de fases procesales subsiguientes a la resolución administrativa, sino que es necesario plantear en aquéllas como tema central la violación de los derechos fundamentales», con lo que se decía era que la vía judicial procedente debía ser la propia del amparo judicial, y otra muy diferente pretender equipar el artículo 43 al artículo 44 en la invocación en el proceso del derecho fundamental, como parece que quiere hacer parte de la doctrina. La mayoría de las resoluciones del Tribunal Constitucional que se citan a este efecto son amparos del artículo 44 de la LOTC, no del artículo 43, resoluciones aquellas a las que se quiere dar contenido general, y cuando se trata de alguno de estos lo son normalmente contra actos en materia electoral. Un ejemplo puede verse en la STC 71/1989, de 20 de abril: «La vulneración constitucional que aquí se denuncia, de haberse producido, sería imputable al Ac. 23 junio 1987 de la Junta Electoral de Zona de Burgos, de proclamación de candidatos electos a Concejales del Ayuntamiento de Burgos, y así lo entienden con todo acierto los demandantes, que dirigen directamente su recurso contra dicho acuerdo y sólo, por derivación del mismo, contra la sentencia que lo confirma, hallándonos, por tanto, ante un recurso de amparo del art. 43 LOTC, cuya exigencia de agotamiento de la vía judicial previa requiere, para considerarse cumplida, que en ella se haya invocado el derecho constitucional que se estima vulnerado, pues la razón legal de aquella exigencia es la misma que justifica el requisito establecido en el art. 44.1.c) de la misma Ley, en relación con recursos de amparo interpuestos contra resoluciones judiciales, por cuanto que en ambos casos se trata de dar ocasión a los Tribunales ordinarios para que enjuicien y se pronuncien sobre la vulneración del derecho fundamental, preservándose de esa forma el carácter subsidiario que el art. 53.2 CE atribuye a esta vía de amparo constitucional». Si se examinan las resoluciones citadas por FERNÁNDEZ FARRERES, El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, cit., pp. 126 y ss. se comprobará que se refieren a amparos por la vía del artículo 44. Más aún, si se atiende a FERNÁNDEZ FARRERES, La protección del derecho fundamental a través del recurso de amparo: el criterio de la subsidiariedad, en Borrajo Iniesta, Díez-Picazo Giménez y Fernández Farreres, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, Madrid, 1995, pp. 119 y ss., podrá comprobarse como se atribuye la subsidiariedad tanto al artículo 43 como al 44 de la LOTC y se mezclan los requisitos de uno y otro amparo, por ejemplo de manera muy clara en el párrafo inicial de la p. 123.


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necesario disponer expresamente que es requisito para poder acudir al amparo constitucional el haber denunciado formalmente en el proceso la vulneración del derecho fundamental y tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar a ello. La existencia de estos tres tipos de amparo impide realmente una caracterización verdaderamente general, por lo menos si se quiere que la misma diga algo con contenido efectivo. En ocasiones la nota que se pretende calificar de caracterizadora es inútil. Por ejemplo, puede sostenerse sin duda que el llamado recurso de amparo tiene carácter extraordinario, pero con ello no se esta diciendo nada útil para su comprensión. No se discute que el objeto de la pretensión del amparo, atendido el artículo 53.2 de la CE y el artículo 41.3 de la LOPJ, no es otro que el de «restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso», pero decir que eso le otorga una especie de naturaleza específica, con la que se distingue de otras pretensiones, y que esta pretendida característica puede identificarse con la palabra «extraordinario», no parece que tenga verdadero contenido identificador. En efecto, es obvio que en el amparo constitucional no pueden hacerse valer pretensiones distintas de aquélla para la que el amparo mismo se crea, pero con ello lo que se está diciendo es que el amparo tiene objeto (pretensión=petición+causa de pedir) propio, lo que no deja de ser algo que puede predicarse de todos los procesos especiales por razón de la materia. Otras veces el pretendido carácter individualizador puede pregonarse de un tipo de amparo pero no de todos. Ya hemos dicho que pretender caracterizar al amparo en general con la nota de la subsidiariedad, como se hace repetidamente por la doctrina16 y por el propio Tribunal Constitucional, supone confundir vía judicial previa, propia del amparo del artículo 43, con agotamiento de los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto, propia del amparo del artículo 44 (sin perjuicio de lo que deba entenderse por haber agotado la vía judicial procedente, conforme al art. 43.1, in fine). De otra manera podría decirse que el pretendido carácter subsidiario implica utilizar esta palabra con tres sentidos (uno el de acudir a la vía previa, otro el de agotar los medios de impugnación utilizables y, por fin, el de la denuncia formal de la vulneración del derecho), lo que es por menos confundidor. La imposibilidad de lograr una caracterización general del amparo ante el Tribunal Constitucional nos lleva (aparte de que es el objeto de esta obra)

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Por ejemplo ALBERTÍ ROVIRA, E., El recurso de amparo constitucional: Una revisión pendiente, en Varios, «La reforma del recurso de amparo», Valencia, 2004, pp. 127 y ss.


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a centrarnos en el amparo contra actos judiciales y dentro del mismo en el amparo en el ámbito civil de la jurisdicción. En ese ámbito en 2005 llegaron al Tribunal Constitucional un total de 1.366 amparos, que representaron el 14’24 % del total contra actos judiciales.

2. El amparo respecto de actos judiciales en lo civil Hemos visto que conforme a los artículos 41 y 44 el amparo constitucional procede frente a disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos y que dentro de ellos se comprende a los actos u omisiones de los órganos judiciales, pero lo característico en este tipo de amparo se manifiesta en tres aspectos que deben examinarse de manera diferenciada.

A) Contra la sentencia dictada en el amparo judicial civil Las proclamaciones de los derechos fundamentales se hicieron inicialmente frente al poder político, pero el caso es que hoy el alcance de esos derechos es tal que no puede desconocerse su incidencia en las relaciones jurídicas entre particulares, debiendo atenderse tanto al efecto de las declaraciones de esos derechos como a su tutela jurisdiccional. El cuestionamiento de los efectos de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre particulares se inició en Alemania, y ello a pesar de que el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn se refiere sólo a la garantía jurisdiccional de los derechos cuando han sido violados por el poder público17. En España el amparo judicial del artículo 53.2 de la CE no se limita de modo literal a su ejercicio frente a los poderes públicos, pero tampoco se dice expresamente que puede pedirse frente a los particulares. Siempre podría alegarse para admitir esta posibilidad alguna norma más general, como sería la referencia al «Estado social» (art. 1.1) o a que los ciudadanos están sujetos a la Constitución (art. 9.1) e incluso que los derechos fundamentales son la base de la «paz social» (art. 10.1), pero estas fórmulas generales, que pueden servir para casi todo lo que el intérprete quiera, sobre todo cuando ese intérprete es supremo y no tiene control posterior, no son por sí mismas determinantes.

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Una explicación comprensible del sistema alemán puede verse en GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986. Después BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares; Madrid, 1997.


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La posibilidad de instar el amparo judicial frente a la vulneración de un derecho fundamental por un particular es algo que está fuera de dudas. Cuando el artículo 249.1, 2.º dice que se tramitarán por el juicio ordinario las demandas que pretendan la tutela judicial civil de cualquier derecho fundamental, lo que está diciendo es que ese es el procedimiento preferente y sumario previsto en el artículo 53.2 de la CE para el que se suele llamar amparo judicial. Las cosas no son tan simples cuando se trata del amparo constitucional por la violación por particulares de derechos fundamentales. Según el artículo 53.2 el amparo constitucional puede recabarse «en su caso» y añade el artículo 161.1, b), siempre de la CE, que el Tribunal Constitucional es competente para conocer del «recurso» de amparo pero «en los casos y formas que la ley establezca», con lo que las normas constitucionales contienen una simple remisión, que se entiende hecha a la Ley Orgánica 2/1979, la del Tribunal Constitucional, y en ésta no ofrece duda que el amparo constitucional procede únicamente cuando la violación del derecho fundamental procede de un poder público, esto es, de un órgano del legislativo (art. 42) del ejecutivo (art. 43) o del poder judicial (art. 44). Para lograr que la violación de un derecho fundamental por un particular llegue al proceso de amparo constitucional el Tribunal de esta denominación ha tenido que desvirtuar el sentido del artículo 44 de su propia Ley Orgánica, y lo ha hecho para sostener que en estos casos la violación del derecho fundamental que se lleva al Tribunal Constitucional no es la producida por el particular, sino la producida por el tribunal ordinario en la sentencia en que no ampara al demandante del amparo judicial. No es del caso rehacer ahora la evolución del Tribunal Constitucional desde la STC 5/1981, de 13 de febrero (sobre libertad de cátedra frente a un centro privado), pasando por la STC 78/1982, de 20 de diciembre (libertad sindical), en la que ya se dice que el objeto del recurso es la sentencia de un tribunal en cuanto ésta infringe su derecho fundamental (también libertad sindical), de modo que el Tribunal Constitucional ya sostiene que «para decidir el contenido del fallo hemos de tener en cuenta diversos extremos, como son los siguientes: en primer lugar, que el objeto del recurso es la sentencia impugnada por lo que hemos de decidir sobre su constitucionalidad, y no sobre la validez o nulidad de la actuación de la empresa como pretende el recurrente», y consiguientemente en el fallo se dice: «a) Declarar la nulidad de la Sentencia de 30 de enero de 1982 del Tribunal Central de Trabajo impugnada». Por ese camino, y aunque se trate de «recursos» de amparo constitucional no dirigidos contra resoluciones judiciales de un órgano del orden civil, el punto de inflexión más claro se encuentra en la siguiente sentencia.


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STC 18/1984, de 7 de febrero: «Sexto.– En virtud de lo expuesto, y a los solos efectos de la resolución del presente recurso, llegamos a la afirmación de que el acto impugnado no se encuadra entre los susceptibles de recurso de amparo de acuerdo con el art. 41.2 LOTC, al no provenir de un ente público ni ser imputable a la Administración del Estado, por no haberse dictado por delegación de la misma. El Ministerio Fiscal plantea, sin embargo, la cuestión de que la Constitución no circunscribe el recurso de amparo a los actos emanados de los poderes o entes públicos en sus arts. 53.2 y 161.2, con lo que viene a sostener la posibilidad del mismo frente a actos emanados de entes que no poseen tal naturaleza. En relación con este punto, hemos de señalar que el art. 161.1.b) CE establece la competencia del Tribunal Constitucional para conocer del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de la misma “en los casos y formas que la Ley establezca”. La LOTC (art. 41.2) viene, pues, en este punto, a desarrollar la Constitución, estableciendo la posibilidad del recurso de amparo contra disposiciones, actos o simple vía de hecho, de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes, ámbito subjetivo que concreta en cuanto a las decisiones o actos sin valor de Ley del legislativo (art. 42) de los emanados del ejecutivo (art. 43) y de los actos u omisiones de órganos judiciales (art. 44). Esta concretización de la Ley Suprema no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social de Derecho como el que consagra el art. 1 CE

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no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social, tal y como evidencia la L 62/1978 de Protección de los Derechos Fundamentales, la cual prevé la vía penal —aplicable cualquiera que sea el autor de la vulneración cuando cae dentro de ámbito penal—, la contenciosoadministrativa —ampliada por la disp. trans. 2ª núm. 2 LOTC— y la civil, no limitada por razón del sujeto autor de la lesión. Lo que sucede, de una parte, es que existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24) y, de otra, que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando los poderes políticos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a los Jueces y Tribunales a los que el Ordenamiento encomienda la tutela general de tales libertades y derechos (art. 41.1 LOTC). En este sentido, debe recordarse que el Tribunal ha dictado ya sentencias en que ha admitido y fallado recursos de amparo contra resoluciones de órganos judiciales, cuando los actos sujetos al enjuiciamiento de los mismos provenían de particulares, debiendo ahora remitirnos a la doctrina sentada en nuestra S 2/1982 de 29 enero 1982, acerca de las peculiaridades que presenta la competencia del Tribunal Constitucional cuando se impugna ante el mismo, en vía de amparo, resoluciones de órganos judiciales».

Desde entonces se da por supuesto, sin necesidad de mayor argumentación, que el amparo no se da contra la violación de un derecho fundamental realizada por un particular, sino contra otra vulneración que es la realizada por el órgano judicial en su sentencia en tanto en cuanto que no ha tutelado frente a la anterior vulneración.


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STC 213/2002, de 11 de noviembre: «Segundo.– Con carácter previo a cualquier otra cuestión, es preciso dar respuesta a las objeciones de admisibilidad suscitadas por la empresa “A., S.A.”. En primer término, es obligado descartar el incumplimiento por la demanda de amparo del apartado b) del art. 44.1 LOTC, toda vez que, aunque el origen de la lesión de los derechos fundamentales sustantivos invocados en amparo se sitúe en las relaciones inter privatos, aquélla es imputable a los órganos judiciales en la

medida en que no reparen la lesión y satisfagan indebidamente el deber de protección de los derechos fundamentales que el art. 53.2 CE les asigna (entre otras, SSTC 47/1985, de 27 de marzo, FJ 5; 88/1985, de 19 de julio, FJ 4; 6/1988, de 21 de enero, FJ 1). Esta vulneración es precisamente la que la parte recurrente imputa a las Sentencias impugnadas, es decir, el hecho de no haber reparado la lesión denunciada a través de una interpretación y aplicación judicial de la legalidad ordinaria acorde con el contenido de los derechos fundamentales invocados».

Naturalmente calificar esta interpretación de «sumamente flexible» o de «lectura algo particular» del artículo 44.1 LOTC es un eufemismo, sobre todo cuando se deja sin explicar porqué la estimación del «recurso de amparo» constitucional contra una sentencia de un órgano judicial ordinario, que es la que, se dice, produce la lesión del derecho fundamental, afecta de manera directa a algo que no ha sido objeto del amparo, como es la lesión producida por el particular, que es, después de todo, sobre la que se produce el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho18. Otra cosa es que a estas alturas de los tiempos ya no tiene sentido cuestionarse la adecuación a la ley de esta interpretación; lo que, por otra parte, no ha hecho la LO 6/2007, en la que no se ha modificado prácticamente la redacción del artículo 44.1, pudiendo haberse hecho. Sí es conveniente ver cómo funciona esta peculiar forma de entender el amparo constitucional contra actos judiciales y para ello la mejor manera es examinar un caso concreto. Cabe así recordar el de la STC 115/2000, de 5 de mayo: a) Los hechos extrajudiciales arrancan de la publicación por una revista de un reportaje titulado «La cara oculta de Isabel Preysler», con datos proporcionados por una antigua niñera, y de la demanda de aquélla ejercitando una pretensión de tutela judicial por intromisión ilegítima pidiendo, entre otras cosas, la condena al pago de una indemnización de 50.000.000 pesetas, dando lugar a un proceso de los de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.

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La expresión «sumamente flexible» es de FERNÁNDEZ FARRERES, El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, cit., p. 41; y la «lectura algo particular» es de PÉREZ TREMPS, El recurso de amparo, cit., p. 131.


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b) La sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, declaró consumada la intromisión ilegítima en el derecho fundamental de la actora «en cuanto a su honor, intimidad personal y familiar y a su propia imagen, recogidos en el art. 18.1 de la Constitución»; y se condenó a los demandados, de forma solidaria, a abonar a la actora una indemnización de 5.000.000 pesetas, con otros pronunciamientos. Formulados recursos de apelación contra la misma, la Audiencia de Barcelona, tras indicar que no existe un derecho unitario «al honor, a la intimidad y a la propia imagen», pues constituye un tríptico jurídico, consideró que se había producido una vulneración del derecho a la intimidad, acogió parcialmente el recurso de la actora, condenando a los restantes demandados, como consecuencia de la lesión sufrida por aquélla, a que solidariamente la indemnizaran en la cantidad de 10.000.000 pesetas. El recurso de casación, fue interpuesto por los demandados, y la Sala Primera del Tribunal Supremo, por Sentencia dictada el 31 de diciembre de 1996, lo estimó y casó y anuló la sentencia recurrida, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a los demandados. c) El «recurso» de amparo fue interpuesto obviamente por la actora Sra. Preysler y en su demanda afirmó que «la resolución judicial impugnada en este proceso ha infringido, en primer lugar, el art. 18.1 CE, que consagra el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar», solicitando el otorgamiento del amparo y, junto a otros pronunciamientos, la nulidad de la Sentencia impugnada en este proceso constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional empieza declarando que «el objeto del presente recurso es la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 31 de diciembre de 1996, por la que casó y anuló la dictada en segunda instancia por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 13 de enero de 1993», y por ello el otorgamiento del amparo le lleva a declarar: 1) Reconocer que se ha lesionado el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurrente, 2) Restablecerla en su derecho y, a este fin, anular la Sentencia núm. 157/1996, dictada el 31 de diciembre de 1996 por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 872/93. Esta concepción del amparo constitucional lleva, por consiguiente, a que el Tribunal Constitucional impute la vulneración del derecho fundamental al Tribunal Supremo y que, atendido como se han sucedido los hechos procesales, anule la sentencia de éste sin más, con lo que queda como firme la sentencia de la Audiencia Provincial. Otras veces se ha hecho de manera distinta, y así en la STC 223/1992, de 14 de diciembre, en un caso parecido al anterior, en el que la sentencia de la Audiencia Provincial había estimado


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