EL DERECHO A PERMANECER EN SILENCIO EN MÉXICO
Especiales implicaciones en la persecución de los delitos fiscales
Maydelí Gallardo Rosado
Doctora en Derecho por la Universitat de València
Abogada Penalista e Investigadora
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2024
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© Maydelí Gallardo Rosado
A
mi hermano Rodrigo Gallardo Rosado
El Gran Maestro de mi vida
ABREVIATURAS................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 13 Capítulo I LA CONFUSIÓN TERMINOLÓGICA Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE DE ELLO SE DERIVAN............................................................................... 15 Capítulo II EVOLUCIÓN NORMATIVA Y PREVISIÓN LEGAL EN MÉXICO A PARTIR DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008 ............................................ 23 Capítulo III CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A PERMANECER EN SILENCIO EN MÉXICO .......................................................................................................... 31 3.1. LA DOCTRINA ........................................................................................... 31 3.2. LA POSTURA DEL PRODER JUDICIAL FEDERAL ................ 40 3.3. LA INEVITABLE TENSIÓN ENTRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL PROCEDIMIENTO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS FISCALES 47 3.3.1. Los criterios rectores adoptados en el derecho comparado ................................................................................. 52 3.3.2. La postura del poder judicial federal ........................... 55 Capítulo IV POSICIÓN PERSONAL ...................................................................................... 71 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 85
Índice
ABREVIATURAS
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CFF Código Fiscal de la Federación
Cfr. Confróntese
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CNPP Código Nacional de Procedimientos Penales
CPE Código Penal Español
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
EE.UU. Estados Unidos de América
LSS Ley del Seguro Social
RAE Real Academia Española
SCIDH Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Cuando hablamos del derecho a permanecer en silencio, hacemos referencia a un derecho fundamental que ha transcurrido por muchas vicisitudes a lo largo del tiempo y en las diferentes tradiciones jurídicas. Ello es así, en virtud de que su ejercicio representa a nivel práctico, un problema para la autoridad de persecución penal, toda vez que esta debe allegarse de pruebas que, en muchas ocasiones, resultan muy difíciles de obtener sin la colaboración del imputado.
Esa tensión entre la necesidad/imposibilidad de obtener pruebas que incriminen al imputado por parte de la autoridad de persecución penal, ha generado que los tribunales limiten deliberadamente el alcance de dicho derecho fundamental, para así poder obligar al imputado, a aportar material probatorio que será utilizado en su contra.
Lo anterior, implica un serio problema porque vulnera directamente el derecho a la igualdad de armas, motivo por el cual, el estudio del derecho a permanecer en silencio resulta imprescindible en el ámbito del derecho procesal penal, ya que el mismo se erige como un pilar esencial del debido proceso legal, al fomentar el equilibrio procesal, mediando las fuerzas entre la acusación y la defensa, al prohibir que la acusación doblegue la voluntad del imputado para facilitar su labor al llevar a cabo la persecución penal.
Debido a la trascendencia del derecho a permanecer en silencio como derecho fundamental del imputado, en la presente obra, se ha llevado a cabo el estudio de este derecho en el sistema jurídico mexicano.
En ella, se empieza por examinar la problemática que surge a partir de la terminología utilizada para hacer referencia a dicho derecho fundamental, toda vez que su alcance está condicionado
INTRODUCCIÓN
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directamente por los términos que sean utilizados en su previsión normativa.
Así mismo, se ha analizado la evolución de este derecho en las reformas realizadas a la Constitución vigente, así como su previsión en el Código Nacional de Procedimientos Penales, con las novedades, aciertos y consecuencias que de ello se derivan.
También se ha estudiado la postura de la doctrina nacional en torno al entendimiento de este derecho fundamental, y se han analizado los criterios emitidos por los Tribunales Federales tanto al llevar a cabo la interpretación de este derecho en el ámbito estrictamente penal, como al interpretar su alcance cuando las normas que rigen el procedimiento administrativo sancionador, convergen en un mismo ámbito con las normas que rigen el procedimiento penal, actuando el primero como detonador del segundo. Al respecto, la experiencia en el derecho comparado ha aportado importantes razonamientos que permiten definir y delinear claramente dicha relación, los cuales no sólo profundizan en el entendimiento del derecho a permanecer en silencio, sino también, permiten dotar de congruencia al sistema jurídico en su totalidad, hecho que, lamentablemente, en México, aún no sucede.
Por otra parte, también será posible apreciar que, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos, en México se ha establecido expresamente el «derecho a permanecer en silencio» del imputado, así como la «prohibición de realizar inferencias negativas» del ejercicio de este derecho fundamental, hecho que, si bien representa un gran avance, ello debe generar consecuencias en torno al deber de veracidad del imputado.
Finalmente, el ejercicio de este derecho se ha hecho extensivo a los testigos y puede inferirse que las personas jurídicas también pueden ejercitarlo; lo cual, permite apreciar que, a diferencia de lo que sucede con otros derechos fundamentales que tradicionalmente han sido concebidos como restringidos al ámbito penal, el derecho a permanecer en silencio proyecta sus efectos más allá de la persona del imputado, e incluso, debe hacerlo más allá del mero ámbito del procedimiento penal. No obstante lo anterior, algunas de estas previsiones son relativamente recientes y será necesario realizar precisiones sobre su alcance o prevalencia.
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Capítulo I
LA CONFUSIÓN TERMINOLÓGICA Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE DE ELLO SE DERIVAN
Uno de los principales problemas que enfrenta el estudio del derecho a permanecer en silencio, es la gran diversidad de términos que se utilizan para hacer referencia a una misma idea central: la no colaboración con la autoridad de persecución penal por parte del imputado, para lograr su propia condena.
De esta forma, expresiones como «derecho a no autoincriminarse», «derecho a no declarara», «derecho a no declarar contra sí mismo», «derecho a no confesarse culpable», «derecho a no autoinculparse», «derecho a no colaborar» y «derecho a permanecer en silencio», suelen utilizarse indistintamente, como sinónimos.
Lo anterior, representa en primer lugar, un importante error semántico y, en segundo lugar, un espacio muy oscuro y peligroso para la interpretación. La experiencia comparada resulta muy útil para evidenciar hasta qué extremos, ha sido llevada la interpretación del término «declaración» para limitar su significado y hacer prácticamente inexistente este derecho fundamental del imputado a lo largo de la historia1.
1 Así por ejemplo, en España, el Tribunal Constitucional ha establecido que la utilización del imputado como objeto de prueba para someterse determinados análisis —comúnmente el de alcoholemia—, no incide sobre el derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, toda vez que en dichos casos no se obliga al sujeto a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se haga objeto de una especial modalidad de pericia, hecho que únicamente implica la verificación de una pericia de resultado incierto, exigiéndole una colaboración no equiparable a la
Ello ha sido así porque, en la práctica, en aras facilitar su labor de persecución penal, a la autoridad le resulta sumamente conveniente que el imputado exponga ante ella, determinados hechos a través de diferentes medios; esto es, puede requerir que el imputado exprese su pensamiento o conocimiento sobre los hechos a través de palabras en forma verbal; o que exponga una determinada situación mediante la entrega de datos o palabras escritas que consten en documentos o soportes materiales; o que permita la realización de alguna técnica pericial sobre su propio cuerpo, para obtener información de naturaleza biológica y estrictamente personal.
Como se puede observar, cada una de estas formas implica una manera distinta de manifestar hechos que son necesarios para llevar a cabo la persecución penal y es justamente ahí, en donde resulta necesario determinar si el «derecho a permanecer en silencio» abarca todas ellas o no, y si otras expresiones como el «derecho a no declarar», por mencionar alguna, sí contemplan todos esos supuestos.
En este orden de ideas, es necesario empezar por señalar lo que a la vista de cualquier persona es claro, esto es, no es lo mismo «hablar», que «entregar un documento/soporte material», o «permitir la realización de una intervención corporal», independientemente de que, a través de esas tres distintas formas de actuar, pueda accederse a la misma información.
Por ello, lo más importante es empezar por establecer que los términos «silencio» y «declaración» son términos descriptivos2 . Esta afirmación se sustenta en el análisis gramatical que se realice sobre ambos conceptos, de lo cual, se desprende que dichos términos no son sinónimos, toda vez que el significado de la palabra «declaración» es más amplio que el de la palabra «silencio», por lo que, el «no declarar» puede realizarse a través del «silencio», pero
declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución. En este sentido SSTC 103/1985 (4 de octubre), 107/1985 (7 de octubre), entre otras.
2 GALLARDO ROSADO, Maydelí: Los derechos a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo, p. 585.
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La confusión terminológica y los problemas prácticos que de ello se derivan 17
el «silencio» no incluye todos los aspectos que contempla la «no declaración»3.
Ello tiene importantes repercusiones especialmente en el ámbito de las denominadas intervenciones o revisiones corporales, porque la propia definición de «silencio», deja fuera de su ámbito de aplicación esa clase de procedimientos sobre la persona del imputado, mas no así de las palabras expresadas en forma oral o de la información —datos/palabras—, que consten de forma escrita en un documento/soporte material.
Las intervenciones o revisiones corporales, siempre deben realizarse de conformidad con el debido proceso legal4, de modo
3 Según la RAE, el término «silencio» significa en su primera acepción «abstención de hablar» y en su tercera acepción «falta u omisión de algo por escrito». Por su parte, el término «declarar» es definido en su primera acepción como «manifestar, hacer público»; en su tercera acepción como «hacer conocer a la administración pública la naturaleza y circunstancias del hecho imponible»; en su cuarta acepción como «manifestar ante el órgano competente hechos con relevancia jurídica»; y en su quinta acepción como «manifestar el ánimo, la intención o el afecto».
Un análisis minucioso sobre todos los términos utilizados para hacer referencia al derecho a permanecer en silencio, Véase en GALLARDO ROSADO, Maydelí: Los derechos a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo, pp. 272 y ss.
4 En México, las reglas para llevar a cabo las revisiones corporales se encuentran previstas en el CNPP, dentro del Capítulo II denominado «Actos de Investigación», en el cual se establece lo siguiente: «art. 269. Revisión corporal
Durante la investigación, la Policía o, en su caso el Ministerio Público, podrá solicitar a cualquier persona la aportación voluntaria de muestras de fluido corporal, vello o cabello, exámenes corporales de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, así como que se le permita obtener imágenes internas o externas de alguna parte del cuerpo, siempre que no implique riesgos para la salud y la dignidad de la persona. Se deberá informar previamente a la persona el motivo de la aportación y del derecho que tiene a negarse a proporcionar dichas muestras.
En los casos de delitos que impliquen violencia contra las mujeres, en los términos de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la inspección corporal deberá ser llevada a cabo en pleno cumplimiento del consentimiento informado de la víctima y con respeto de sus derechos.
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que dependerá del método empleado por las autoridades que las llevan a cabo, lo que determinará si ha existido alguna desviación o exceso en su realización y, en consecuencia, deben ser declaradas ilegales. Lo anterior, permite que dichos supuestos sean analizados al amparo de otros derechos humanos, como el de no
Las muestras o imágenes deberán ser obtenidas por personal especializado, mismo que en todo caso deberá de ser del mismo sexo, o del sexo que la persona elija, con estricto apego al respeto a la dignidad y a los derechos humanos y de conformidad con los protocolos que al efecto expida la Procuraduría. Las muestras o imágenes obtenidas serán analizadas y dictaminadas por los peritos en la materia». Así mismo, el art. 270 establece los lineamientos a seguir en aquellos casos en que la persona requerida se niegue a proporcionar la toma de muestras, dentro de los cuales, se requiere la autorización del Órgano jurisdiccional para llevar a cabo su realización. Este artículo dispone lo siguiente: «Si la persona a la que se le hubiere solicitado la aportación voluntaria de las muestras referidas en el artículo anterior se negara a hacerlo, el Ministerio Público por sí o a solicitud de la Policía podrá solicitar al Órgano jurisdiccional, por cualquier medio, la inmediata autorización de la práctica de dicho acto de investigación, justificando la necesidad de la medida y expresando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo y extensión de muestra o imagen a obtener. De concederse la autorización requerida, el Órgano jurisdiccional deberá facultar al Ministerio Público para que, en el caso de que la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su localización y comparecencia a efecto de que tenga verificativo el acto correspondiente. El Órgano jurisdiccional al resolver respecto de la solicitud del Ministerio Público, deberá tomar en consideración el principio de proporcionalidad y motivar la necesidad de la aplicación de dicha medida, en el sentido de que no existe otra menos gravosa para la persona que habrá de ser examinada o para el imputado, que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue, justificando la misma en atención a la gravedad del hecho que se investiga.
En la toma de muestras podrá estar presente una persona de confianza del examinado o el abogado Defensor en caso de que se trate del imputado, quien será advertido previamente de tal derecho. Tratándose de menores de edad estará presente quien ejerza la patria potestad, la tutela o curatela del sujeto. A falta de alguno de éstos deberá estar presente el Ministerio Público en su calidad de representante social.
En caso de personas inimputables que tengan alguna discapacidad se proveerá de los apoyos necesarios para que puedan tomar la decisión correspondiente.
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ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes5, así como que se acrediten las correspondientes conductas delictivas que de ello se deriven6.
Por lo tanto, es posible afirmar que el derecho a permanecer en silencio, implica el derecho que asiste a la persona imputada para no ser obligada a expresar palabras de forma oral, ni tampoco a exhibir información —palabras/datos— que consten de forma escrita en documentos/soportes materiales.
Como se verá más adelante, esta última consideración es la que más reticencias ha encontrado históricamente por parte de los tribunales, especialmente por lo que hace a la persecución de aquellas conductas delictivas que por su propia naturaleza, se encuentran condicionadas o relacionadas con otros ámbitos normativos —generalmente, el derecho administrativo—, tal como sucede, por ejemplo, con los delitos fiscales; toda vez que en la persecución de dichas conductas delictivas, una de las principales fuentes de información de las cuales necesita allegarse la autoridad, es precisamente la documentación que se encuentra en poder del imputado —estados de cuenta bancarios/ declaraciones fiscales/ estados financieros, etc.—
Esta problemática que presenta la terminología que se utiliza para hacer referencia a la idea de la «no colaboración con la au-
Cuando exista peligro de desvanecimiento del medio de la prueba, la solicitud se hará por cualquier medio expedito y el órgano jurisdiccional deberá autorizar inmediatamente la práctica del acto de investigación, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en este artículo».
5 Cfr. art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
6 Si bien los delitos de tortura y de tratos crueles, inhumanos o degradantes tienen como característica el uso de la coacción o intimidación —en sus distintas modalidades—, con la finalidad de obtener información o una confesión, por lo general, dentro de una investigación criminal; y ello se relaciona con el derecho a permanecer en silencio en cuanto a que este último prohíbe el uso de la coacción por parte de la autoridad, para que el imputado proporcione información ya sea de manera verbal o por escrito que le incrimine y ayude a lograr su propia condena; el análisis de dichas conductas delictivas así como sus alcances y repercusiones, ameritan un estudio pormenorizado por separado, que supera el objetivo de la presente obra.
confusión terminológica y los problemas prácticos que de ello se derivan 19
La
Maydelí Gallardo Rosado
toridad de persecución penal por parte del imputado para lograr la propia condena», no es privativo del derecho interno de los países, ya que en el ámbito supranacional, por ejemplo, encontramos que el derecho a permanecer en silencio es reconocido tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos8, ambos instrumentos internacionales suscritos por el Estado Mexicano (1981); y en los cuales se hace uso de la expresión «derecho a no ser obligada a declarar contra sí mismo», ni a «confesarse culpable» —en el primero—, ni a «declararse culpable» —en la segunda—.
Lo anterior, tal como se ha visto en líneas previas, pone de manifiesto cómo los términos utilizados para establecer este derecho fundamental, son utilizados de forma indistinta cuando en realidad, cada uno de ellos restringe o amplía el sentido del mismo.
Así, al establecerse el derecho a «no aclarar contra sí mismo» o a «no confesarse culpable/declararse culpable», si bien hace uso del término «declarar», el cual tiene un sentido más amplio que el de «silencio»; al condicionarlo con la expresión «contra sí mismo», puede dar a entender que el acusado está obligado a declarar excepto en aquello que lo incrimine9.
7 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el art. 14, lo siguiente:
«3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable».
8 La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, establece en el art. 8 relativo a las «Garantías Judiciales», lo siguiente:
«2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
...
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable».
9 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 540. Del mismo, «El derecho a guardar silencio y a no incriminarse», p. 593.
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