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LA REFORMA LABORAL EN EL REAL DECRETO-LEY 3/2012

Ángel Blasco Pellicer Luis M. Camps Ruiz José María Goerlich Peset Remedios Roqueta Buj Tomás Sala Franco

Catedráticos de Derecho del Trabajo Universitat de València

Valencia, 2012


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Ángel Blasco Pellicer Luis M. Camps Ruiz José Mª Goerlich Peset Remedios Roqueta Buj Tomás Sala Franco

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Índice EL REAL DECRETO-LEY 3/2012: APROXIMACIÓN GENERAL 1. DE NUEVO, UN DECRETO-LEY PARA LA REFORMA LABORAL............ 2. ¿UNA REFORMA HISTÓRICA?.................................................................... 2.1. Extensión e intensidad de la reforma de 2012........................................ 2.2. Un nuevo planteamiento procedimental: ¿crisis de la legislación negociada?......................................................................................................... 2.3. La continuidad de las líneas evolutivas: la «flexiguridad» a la española. 3. UN PROBLEMA GENERAL: ENTRADA EN VIGOR, RETROACTIVIDAD Y CUESTIONES INTERTEMPORALES........................................................ 4. LAS GRANDES LÍNEAS DE TENDENCIA DEL RDL 3/2012 (I): LA «SEGURIDAD»........................................................................................................... 4.1. Políticas de empleo: la reforma de la formación..................................... 4.2. Contratación y «seguridad»................................................................... 4.3. La «seguridad» en la elección: ajustes en las normas sobre conciliación de la vida laboral y familiar.................................................................... 5. LAS GRANDES LÍNEAS DE TENDENCIA DEL RDL 3/2012 (II): LA «FLEXIBILIDAD»................................................................................................... 5.1. La adaptabilidad del marco negocial a la empresa: prevalencia del convenio de empresa y descuelgue del convenio colectivo............................ 5.2. La nueva regulación de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción........................................................................................ 5.3. Una nueva «normalización» de la flexibilidad........................................ 5.4. La reforma del despido: «despido exprés» y despido económico............ 6. UNA VALORACIÓN DE CONJUNTO..........................................................

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LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. CONSIDERACIONES GENERALES.............................................................. 2. LOS EJES BÁSICOS DE LA REFORMA DEL RDLEY 7/2011....................... 2.1. La estructura de la negociación colectiva estatutaria.............................. 2.2. Las reglas de legitimación para negociar los convenios colectivos.......... 2.3. El contenido mínimo de los convenios colectivos................................... 2.4. La ultractividad normativa de los convenios colectivos estatutarios....... 2.5. La tramitación de los convenios colectivos............................................. 2.6. La potenciación de la administración del convenio colectivo.................. 2.7. Los descuelgues del convenio colectivo................................................... 2.8. La creación de un nuevo consejo de relaciones laborales y de negociación colectiva......................................................................................... 3. EL II ACUERDO PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2012, 2013 Y 2014.......................................................................................... 4. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL RDL 3/2012, DE 10 DE FEBRERO............................................................................................................

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Índice

CONTRATACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO EN EL RDL 3/2012 1. LA MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL TRAS EL RDL 3/2012: UNA VISIÓN GENERAL.................................................................. 2. EL CONTRATO DE TRABAJO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES.... 2.1. Sujetos del contrato................................................................................ 2.2. Régimen jurídico del contrato................................................................ 2.3. Incentivos a la celebración del contrato.................................................. 3. EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL.................................. 4. EL CONTRATO DE TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO.............. 4.1. La nueva redacción del artículo 13 del ET.............................................. 4.1.1. Definición del trabajo a distancia............................................. 4.1.2. El ¿nuevo? régimen jurídico del trabajo a distancia.................. 4.2. El trabajo a distancia y el teletrabajo...................................................... 5. EL CONTRATO DE TRABAJO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE................................................................................................................ 5.1. Edad de celebración............................................................................... 5.2. Duración del contrato............................................................................ 5.3. Contratos de formación sucesivos.......................................................... 5.4. Prestación de la formación inherente al contrato.................................... 5.4.1. Impartición de la formación..................................................... 5.4.2. Actividades formativas y actividad laboral............................... 5.5. Financiación de la actividad formativa................................................... 5.6. Reducciones de cuotas............................................................................ 6. OTRAS REGLAS EN MATERIA DE FORMACIÓN PROFESIONAL............ 6.1. Derecho a la formación profesional en el ámbito del contrato de trabajo............................................................................................................ 6.2. Modificaciones de la ley 56/2003, de empleo, y normas relacionadas, en materia de formación profesional........................................................... 6.2.1. Modificaciones relativas a la participación de los centros y entidades de formación................................................................ 6.2.2. Modificaciones relativas a la cuenta de formación [y al cheque del mismo nombre].................................................................. 7. INCENTIVOS A LA CREACIÓN DE EMPLEO............................................. 7.1. Incentivos a la celebración del nuevo contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores....................................................................................... 7.1.1. Incentivos fiscales..................................................................... 7.1.2. Bonificaciones en las cuotas de seguridad social....................... a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive..................... b) Mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación......................................... 7.1.3. Requisitos para acceder a los incentivos................................... 7.1.4. Normativa supletoria............................................................... 7.2. Reducciones de cuotas en los contratos para la formación y el aprendizaje......................................................................................................... 7.2.1. Concertación y prórroga del contrato para la formación y el aprendizaje a partir del RDL 3/2012........................................

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Índice 7.2.2. Transformación en contratos indefinidos................................. 7.2.3. Normativa supletoria............................................................... 7.3. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos................................................. 7.4. Incentivos de los contratos vigentes a la entrada en vigor del RDEL 3/2012.................................................................................................... 7.5. Financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales.......................................................................... 8. OTRAS CUESTIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y EMPLEO..... 8.1. Estrategia de empleo.............................................................................. 8.2. Régimen jurídico de las ETT.................................................................. 8.3. Encadenamiento de contratos temporales............................................... 8.4. Pago único de la prestación por desempleo............................................

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LA FLEXIBILIDAD INTERNA 1. 2. 3. 4. 5.

INTRODUCCIÓN.......................................................................................... LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL..... LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA DE TRABAJO.......... LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.................................................................... LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO....................................................................................................... 6. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE LA JORNADA... 6.1. Los elementos cuantitativos y temporales de las medidas....................... 6.2. Las causas justificativas de las medidas.................................................. 6.3. El procedimiento para la adopción de las medidas................................. 6.4. Efectos provocados por la adopción de las medidas............................... 6.5. Medidas de apoyo a la suspensión de los contratos y a la reducción de la jornada................................................................................................... 6.5.1. Bonificación de las cotizaciones................................................ 6.5.2. Reposición del derecho a la prestación por desempleo............. 6.6. La impugnación judicial de las medidas................................................. 7. VALORACIÓN................................................................................................

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN EL RDL 3/2012: ASPECTOS SUSTANTIVOS, PROCESALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL 1. LAS CLAVES DE LA REFORMA.................................................................... 2. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO IMPROCEDENTE................................................................................. 2.1. La derogación del despido “exprés”....................................................... 2.2. La rebaja de la indemnización por despido improcedente....................... 2.3. Eliminación de los salarios de tramitación.............................................. 2.4. Una frase críptica y distorsionadora....................................................... 2.5. La ausencia de normas sobre régimen transitorio...................................

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Índice 2.6. Las modificaciones procesales de la reforma........................................... 2.7. La situación legal de desempleo.............................................................. LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS: RÉQUIEM POR LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO......................... 3.1. La intervención normativa sobre la configuración causal de los despidos colectivos............................................................................................... 3.2. La desaparición de la autorización administrativa.................................. 3.3. El procedimiento de los despidos colectivos........................................... 3.3.1. La fase colectiva de los despidos colectivos.............................. 3.3.2. La fase individual de los despidos colectivos............................ 3.3.3. La preferencia de los representantes de los trabajadores y su posible ampliación................................................................... 3.3.4. Previsiones especiales en supuestos de despidos colectivos superiores a cincuenta trabajadores: ¿Desaparición o reconfiguración del plan de acompañamiento social?............................. 3.3.5. Regulación especial para empresas que incluyan trabajadores de 50 ó más años de edad........................................................ 3.4. Despidos colectivos en el sector público................................................. 3.5. Acreditación de la situación legal de desempleo en despidos colectivos.. 3.6. El régimen transitorio............................................................................. 3.7. Derogación del expediente de regulación de empleo a instancias de los trabajadores........................................................................................... EL CONTROL JUDICIAL DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS..................... 4.1. La necesidad de la reforma..................................................................... 4.2. La impugnación de la decisión empresarial de despidos colectivos: impugnación colectiva................................................................................ 4.2.1. Objeto de esta submodalidad procesal y fundamento de la demanda...................................................................................... 4.2.2. Legitimación activa.................................................................. 4.2.3. Legitimación pasiva................................................................. 4.2.4. Órgano judicial competente..................................................... 4.2.5. Tramitación............................................................................. 4.2.6. La sentencia y su contenido...................................................... 4.3. La impugnación individual..................................................................... 4.4. Las complejas relaciones entre la impugnación colectiva y las impugnaciones individuales................................................................................. MODIFICACIÓN DE LOS DESPIDOS OBJETIVOS...................................... 5.1. Variación de las causas objetivas de extinción del contrato.................... 5.1.1. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo..................................... 5.1.2. Las causas técnicas, organizativas, productivas y económicas.. 5.1.3. El absentismo........................................................................... 5.2. Reformulación de la calificación del despido.......................................... INTERVENCIÓN DEL FOGASA EN EMPRESAS DE MENOS 25 TRABAJADORES........................................................................................................ EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR...

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El Real Decreto-Ley 3/2012: aproximación general José María Goerlich Peset

Catedrático de Derecho del Trabajo Universitat de València

1. DE NUEVO, UN DECRETO-LEY PARA LA REFORMA LABORAL Al día siguiente de su aprobación, el BOE publicó el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. De acuerdo con su disposición final 16ª, la nueva norma entró en vigor al día siguiente de su publicación y, por tanto, el 12 de febrero. El primer dato relevante sobre estas medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo es de carácter formal. En línea con una tradición ya consolidada, puesto que, desde 1994, las sucesivas reformas del mercado de trabajo han seguido la misma vía, ésta ha sido aprobada también mediante un decreto-ley, al amparo del art. 86 CE. Y, por supuesto, la cuestión que surge de inmediato es la valoración constitucional de esta práctica. Como es sabido, existe un importante precedente en la doctrina del Tribunal Constitucional que consideró injustificado el recurso a la legislación de urgencia en una reforma anterior. Se trata de la STC 68/2007, de 28 de marzo, que anuló, en efecto, el RDL 5/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. No creo que sea posible, sin embargo, cuestionar la constitucionalidad del RDL 3/2012 sobre la base de la doctrina sentada en la indicada sentencia —o, más en general, con la doctrina del TC sobre el particular—. La jurisprudencia constitucional considera, en efecto, que los presupuestos habilitantes para la emisión de un decreto-ley según el art. 86.1 CE no quedan exclusivamente confiados al juicio político del Gobierno. Pero también que éste resulta sumamente relevante de modo que el control de constitucionalidad de este extremo resulta ser un “control externo” que debe limitarse a “verificar, pero no sustituir el juicio político o de oportunidad” que compete a aquél y, en último término, al Congreso en el momento de la convalidación (art. 86.2 CE). A la postre, las competencias del TC giran alrededor de que “la definición por los órganos políticos de una situación de «extraordinaria y urgente necesidad» sea explícita y razonada y (de) que exista una conexión de sentido o relación de adecua-


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ción entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el decreto-Ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (STC 137/2011 de 14 septiembre, con cita de pronunciamientos anteriores). Con esta doctrina, las posibilidades de que el art. 86.1 CE pueda fundamentar una eventual declaración de inconstitucionalidad son ciertamente remotas. El RDL 3/2012 contiene una extensa justificación del recurso a la legislación de urgencia. En el apartado I de la Exposición de Motivos se argumenta sobre la base de la catastrófica situación de nuestro mercado de trabajo —que además es objeto de descripción estadística—. Con posterioridad, en el apartado VII, esta idea se reitera, de una forma más extensa y, además, se realiza un análisis particularizado —esto es, referido a los subconjuntos temáticos de medidas de diferente tipo que contiene la norma—. Es verdad que, como ha ocurrido en otros decretos-leyes dictados en los dos últimos años, algunos preceptos sueltos, por su naturaleza, difícilmente pueden ser considerados materia para una norma de urgencia. Tal puede ser el caso de las disposiciones adicional 4ª y final 3ª RDL 3/2012 —en la medida en que reenvían los aspectos que regulan a un tratamiento futuro previo estudio por el Gobierno y los interlocutores sociales—. Es seguro, sin embargo, que la tramitación parlamentaria hará desaparecer todo problema por cuanto que, reproducidos los preceptos en la futura ley, su control de constitucionalidad perderá sobrevenidamente su objeto. Con independencia de ello, la tradicional utilización del decreto-ley a la que se ha hecho referencia y su notable incremento como consecuencia de la crisis —si mis cuentas no fallan los decretos-leyes con contenidos laborales han ido creciendo a razón de uno por año desde los dos de 2008 hasta los 5 de 2011— no pueden sino suscitar alguna crítica. Hace ya tiempo que hemos entrado en una dinámica en que el decreto-ley funciona como una especie de proyecto de ley de efectos inmediatos. Y no puede negarse que ello produce una clara desvalorización de la función institucional del parlamento. Claro que siempre cabe el consuelo de pensar que se desvaloriza menos con esta praxis que recurriendo a procedimientos legislativos de urgencia como, por ejemplo, el de la lamentable reforma constitucional del verano pasado.

2. ¿UNA REFORMA HISTÓRICA? Si del plano formal, pasamos al plano del contenido llama la atención el carácter de hito histórico que se ha asignado a la reforma. La acogida


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de la prensa se ha movido en esta línea. Esta idea es predicable tanto de la que apoya al Gobierno como de la que no lo hace, con las lógicas diferencias en relación con la perspectiva desde la que se valora el carácter histórico, según se haga hincapié en los efectos positivos que presuntamente producirá en nuestro mercado de trabajo o en los recortes que se introducen en los derechos individuales y colectivos. La Exposición de Motivos, aún sin asignar expresamente carácter histórico al contenido del RDL 3/2012, no escatima epítetos respecto del alcance de la reforma, minusvalorando las que se han producido en el período inmediatamente anterior. En su apartado I, tras realizar un detallado análisis estadístico de la patética situación de nuestro mercado de trabajo, se postula como “una reforma de envergadura”, en contraposición a las de 2010 —y sus apéndices de 2011— que quedan «degradados» a la condición limitada de meros “cambios normativos experimentados en los últimos años”. El inmediato apartado II se emplea todavía más a fondo. No tiene desperdicio —y por ello volverá a ser citado— su primer párrafo, encabezado por la afirmación de que “la reforma laboral que recoge este Real Decreto Ley es completa y equilibrada”. Para responder a la pregunta de si a la reforma de 2012 le corresponde efectivamente la condición de «histórica», en contraposición a episodios normativos anteriores, caben diferentes aproximaciones. En algunas de ella, se llega fácilmente a una respuesta positiva; en otras no es tan sencillo. Es, en efecto, rápido asignar este carácter al RDL 3/2012 si la valoración se hace desde el punto de vista «cuantitativo», o sea en relación con la extensión o con la intensidad de las modificaciones; y también desde la perspectiva procedimental. Pero no es tan evidente si nos movemos en un terreno «cualitativo».

2.1. Extensión e intensidad de la reforma de 2012 Desde el primer punto de vista, la de 2012 es probablemente comparable a la gran reforma del mercado de trabajo de 1994. Como entonces, desfilan por el RDL una extensa serie de instituciones relacionadas con los grandes temas del mercado de trabajo. Y, por supuesto, estas variaciones no pueden no tener repercusión en los subsectores del ordenamiento que interactúan con el derecho del trabajo. El RDL 3/2012 contiene también modificaciones de la recién nacida LJS —que acaso no haya comenzado aún a ser aplicada en muchos JJSS—, de la LISOS y de la LGSS. Por lo que se refiere a su intensidad, también se ha de considerar que la reforma es “de envergadura”. No es sólo que muchos temas hayan sido


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objeto de modificación. Además, muchas de las modificaciones resultan ser, en los términos del citado primer párrafo del apartado II del preámbulo, “medidas incisivas”. El ejemplo que inmediatamente viene a la cabeza es el nuevo tratamiento del despido improcedente. Pero, en mayor o menor medida, la misma idea puede predicarse de la práctica totalidad de las innovaciones. Podrá verse con más detalle cuando se enuncien las grandes líneas político-jurídicas por las que discurre el RDL 3/2012. La extensión y la intensidad no se pueden, pues, discutir. Únicamente cabe resaltar que, para la extensión e intensidad de las modificaciones, y sin perjuicio de la existencia de múltiples problemas interpretativos, de insuficiencias y de errores y erratas —que han sido objeto de corrección en el BOE de 18 de febrero—, el RDL 3/2012 presenta una muy adecuada sistematización y una calidad técnica más que aceptable.

2.2. Un nuevo planteamiento procedimental: ¿crisis de la legislación negociada? Ello también puede estar relacionado con el procedimiento previo a la aprobación del RDL 3/2012. Con mayor o menor éxito, ha sido tradicional en las sucesivas reformas del mercado de trabajo habidas desde 1994 la existencia de procesos previos de concertación social entre el Gobierno y los interlocutores sociales a propósito de su procedencia y contenidos. En algunos casos, estos procesos previos han sido culminados con el éxito de forma que la norma de urgencia emitida a su conclusión ha incorporado al ordenamiento los resultados del proceso de negociación. Tal ocurrió en 1997 —RDL 8/1997, de 16 de mayo, que incorporaba las normas previstas en el Acuerdo Interconfederal sobre estabilidad en el empleo—, 1998 —RDL 15/1998, de 27 de noviembre, que hizo lo propio con el Acuerdo sobre Trabajo a Tiempo Parcial y Fomento de su Estabilidad, aunque éste fue suscrito entre el Gobierno y las organizaciones sindicales más representativas— y 2006 —RDL 5/2006, de 9 de junio, en relación con el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo—. Ciertamente, en otros casos, los procesos de concertación previos han fracasado. Y en estos casos el Gobierno, al determinar el contenido del subsiguiente decreto-ley, se ha visto forzado a asumir una suerte de papel arbitral, intentando, según su criterio, componer el conflicto de intereses entre los agente sociales en un cierto punto de equilibrio. La idea estuvo desde luego presente en 2001, cuando el fracaso de la concertación fue seguido del RDL 5/2001, de marzo. En su preámbulo podía leerse en esta línea que “el proceso de diálogo social desarrollado, aunque no haya al-


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canzado hasta la fecha resultados concretos, sí ha permitido conocer las posiciones de los interlocutores sociales y las fórmulas que desde estas posiciones se han considerado más positivas, lo que sin duda ha influido en la configuración final de esta reforma legal”. En esta misma línea cabe incluir los diferentes episodios legislativos aprobados durante la legislatura anterior. Así en la Exposición de Motivos del RDL 2/2009, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se lee que “el Gobierno y los Interlocutores Sociales han analizado y valorado en el marco del diálogo social estas medidas, y aunque no ha sido posible alcanzar un acuerdo sobre las mismas, sí que ha habido coincidencia en la necesidad de ponerlas en marcha con carácter urgente”. Del mismo modo, en la del RDL 10/2010, de 16 de junio, en la línea de las afirmaciones de 2001, tras aludir al agotamiento de los esfuerzos por alcanzar un acuerdo previo a la intervención legislativa, se reconoce que “el proceso de diálogo social ha servido para conocer las posiciones de las organizaciones empresariales y sindicales respecto de los objetivos de la reforma y de su orientación”. Incluso en la última reforma de envergadura acometida por el Gobierno socialista, la de la negociación colectiva, el preámbulo del RDL 7/2011 alude al largo período de negociación previo a la aprobación de la norma de urgencia. Y, desde luego, algunas de las soluciones que recogió —algunas de las cuales se revisan ahora— son un claro ejemplo de actuación arbitral: el artificioso e inviable tratamiento de la ultraactividad es, creo, una magnífica muestra. Nada de esto hay en el RDL 3/2012. No existe traza en el preámbulo de la existencia de un proceso previo de concertación. Tampoco se da cuenta de la toma en consideración de las posturas mantenidas durante él por los agentes sociales. Sencillamente, no ha existido nada parecido a lo que ha venido siendo tradicional en momentos anteriores. De hecho, aunque tras su toma de posesión el Gobierno incitó a los agentes sociales a alcanzar un acuerdo sobre la reforma laboral, no parece haber estado interesado en absoluto en ello: no se suministraron orientaciones o criterios respecto a los temas en cuestión y, en todo caso, el plazo que se concedió para cerrar el proceso fue francamente corto. Por otro lado, el hecho de que se alcanzaran varios acuerdos relevantes durante el indicado período —AENC 2012-2104, de 25 de enero; ASAC-V, de 7 de febrero— no ha detenido la intervención del Gobierno. Desde este punto de vista, el RDL 3/2012 se separa claramente de los precedentes: por su radical desconexión respecto de los procesos de concertación previos. No es sólo que no sea fruto del acuerdo previo; además, no parece tener siquiera el significado de arbitraje que ha tenido en otros momentos normativos.


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2.3. La continuidad de las líneas evolutivas: la «flexiguridad» a la española Los dos anteriores son, desde luego, rasgos singulares de la reforma de 2012 por los que merece el calificativo de «histórica», en el sentido de que se separa de los precedentes. No parece, sin embargo, que lo merezca desde un punto de vista «cualitativo». En este último plano de reflexión, creo que cabe aducir dos razones diferentes que dificultan asignárselo. Cualquiera de ambas muestra como el RDL 3/2012 se sitúa en una línea continuista. De un lado, avanza por caminos ya abiertos por las reformas anteriores; de otro, y como consecuencia de ello, al igual que aquellas, «olvida» otras posibilidades de actuación que podrían ser útiles para alcanzar los resultados que se dice perseguir. En cuanto a lo primero, los contenidos hunden sus raíces en las reformas de 1994/1997. Y las soluciones se relacionan en muchos casos con las establecidas en los “cambios normativos” de los últimos años que el preámbulo del RDL 3/2012, como ya he indicado, minusvalora. De hecho, con algo de paternalismo, se reconoce que las reformas de 2010 y 2011, aún fallidas, eran “bienintencionadas y orientadas en la buena dirección”. Y, en el análisis detallado, se advierte que la reforma se limita, en muchos casos, a dar un paso más respecto a los que se había atrevido a dar el Gobierno anterior. Estamos, pues, en la dimensión «cuantitativa» y no en la «cualitativa». Ciertamente, esta evolución cuantitativa es, en muchos casos, extraordinariamente significativa: en una determinada línea de política de derecho, la reforma de 2012 los lleva hasta el extremo. Y ello hasta el punto que ulteriores avances resultan difíciles de concebir. Podrá haber futuras reformas de las normas laborales, pero deberán transitar otras vías; y, en muchos casos, supondrán situarnos en un modelo diferente de ordenación de las relaciones laborales en la empresa. Esta consideración hace que resulte difícil compartir, en segundo lugar, el entusiasmo que el preámbulo del RDL muestra en relación con el conjunto de las modificaciones que establece. La Exposición de Motivos nos habla, en este sentido, de reforma “completa y equilibrada” (apart. II), “en la que todos ganan, empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de todos” (apartado I). A la postre, ello contribuirá “a la gestión eficaz de las relaciones laborales” y facilitará “la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo que necesita nuestro país”. Este objetivo se puede conseguir porque la reforma se sitúa en el paradigma de la “flexiguridad”. Desde su primer apartado, el preámbulo se refiere, en efecto, al intento de cohonestar “tanto la fle-


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xibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social”. Y en el inmediatamente siguiente se desarrolla aún más esta idea, con la rotunda afirmación de que “el objetivo es la flexiseguridad”, dando entrada por vez primera, por lo que me consta, a este término en la terminología legal. Sin embargo, tampoco en este terreno la reforma es enteramente novedosa. De entrada, aunque el término flexiseguridad —o flexiguridad— nunca antes había sido utilizado por la legislación positiva, no puede desconocerse que la idea cuenta con precedentes desde 2006, y aun antes: aunque no se utilizara expresamente este término, varias normas reformadoras han mirado a conseguir la combinación de los dos que lo componen: flexibilidad y seguridad. Pero, sobre todo, porque, al igual que las anteriores normas, la combinación entre una y otra no se consigue de forma equilibrada: el camino hacia el nuevo paradigma se transita de un modo que no lo es. Y a la postre el modelo de flexiguridad resultante sólo es tal en el nombre. La flexiguridad «a la española» resulta tener poco de seguridad y mucho de flexibilidad. Me explico. Cuando el RDL 3/2012 alude a la flexiguridad parece situarnos en un nuevo paradigma del ordenamiento laboral, que aúna las exigencias empresariales y las de los trabajadores, sobre la base de nuevas interpretaciones de las nociones que lo componen. El análisis teórico de esta noción nos muestra que resulta de la combinación de flexibilidad y seguridad. La primera es, por supuesto, una noción «vieja», que se descompone en las «viejas» facetas que conocemos (externa e interna en sus diferentes manifestaciones). Mayores novedades encontramos del lado de la seguridad puesto que se habla de ella hasta en cuatro sentidos: seguridad del puesto, seguridad de los ingresos, seguridad del empleo y seguridad de la elección, relacionada esta última con las decisiones vitales de carácter personal que adopta el trabajador a lo largo de su vida. Obsérvese que se añaden nuevos elementos a los más tradicionales propios del derecho del trabajo (seguridad en el puesto) y de la seguridad social (seguridad de los ingresos). Cambian, por otro lado, las relaciones que se establecen entre todos ellos puesto que la seguridad se centra fundamentalmente en la relacionada con el empleo y no con el puesto. Esto último permite que flexibilidad y seguridad se combinen de una forma inédita, al no existir conflicto entre las dos —al menos en la teoría—. Se ha indicado en este sentido que la óptica que adopta la flexiguridad supone una clara ampliación del debate que tradicionalmente se ha desarrollado en materia de flexibilidad. Este ha opuesto a las aspiraciones empresariales las conquistas


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laborales tradicionales, en una relación conflictiva a dos. La flexiguridad se sale, sin embargo, de este esquema puesto que la noción de seguridad lo desborda. Cambian, en primer lugar, los «acreedores» de la seguridad: ya no es el concreto trabajador que aspira a conservar su puesto. Ahora es el conjunto de los trabajadores que aspiran a ser empleables cuando atraviesen una transición. Cambian, igualmente, los «deudores» de seguridad: ya no son los empresarios a los que limitar sus facultades de contratación o despido sino los poderes públicos, como encargados institucionales del mercado de trabajo en el que se desarrollan las transiciones. El escenario, en fin, está notablemente cambiado. Las soluciones contractuales tienen una importancia limitada. Lo verdaderamente importante es el gobierno del mercado de trabajo. ¿Qué hay de todo esto en el RDL 3/2012? Poco del lado de la seguridad, en sus diversas facetas; mucho de la flexibilidad. Frente al optimismo del preámbulo, lo cierto es que por lo mismo que se siguen viejos caminos, se reiteran viejos errores. De este modo, la flexibilidad prevalece claramente sobre la seguridad. Aunque lo veremos con algo más de detalle a continuación creo que puede avanzarse una par de ideas al respecto. De un lado, la actuación sobre los diferentes elementos que conforman la dualidad de nuestro mercado de trabajo es marcadamente desigual: la «superflexibilización» de los contratos indefinidos no va acompañada de actuaciones contundentes en materia de contratación —antes al contrario: se persevera en la línea tradicional como demuestra la aparición del nuevo contrato de emprendedores—. De otro, la indicada «superflexibilización» de los contratos indefinidos sigue vías aceptables pero también vías que no lo son tanto, lo cual puede contribuir adicionalmente a reforzar la permanencia de defectos estructurales de nuestro sistema. Y, frente a este panorama, las aportaciones del RDL 3/2012 a las diferentes facetas de la seguridad es muy escasa, como veremos a continuación.

3. UN PROBLEMA GENERAL: ENTRADA EN VIGOR, RETROACTIVIDAD Y CUESTIONES INTERTEMPORALES Antes de entrar en el análisis de las grandes tendencias que cabe encontrar en el RDL 3/2012, es necesario referirse a un problema general que plantea su entrada en vigor. Puesto que, como cabe adivinar de lo expuesto, la norma supone en muchos casos la disminución o desaparición de derechos del trabajador existentes con anterioridad —con correlativa ampliación de los poderes empresariales—, resulta de todo punto necesario determinar lo que ocurre con las situaciones que hayan comenzado a


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generarse en la legislación anterior y cuyo régimen haya variado con su entrada en vigor. Las soluciones que suministra el RDL 3/2012 son limitadas. Existe, por supuesto, una regla general respecto a su entrada en vigor (disp. final 16ª) que se produjo al día siguiente de su publicación y, por tanto, el 12 de febrero. Asimismo se incluye un cierto número de disposiciones transitorias, hasta doce, que afectan a cuestiones muy importantes. Sin embargo, no se extienden al conjunto de los problemas concebibles. En este contexto, se plantean una serie problemas de elevado interés práctico. a) El primero de estos problemas se relaciona con la eventual vulneración de la prohibición constitucional de retroactividad. Recuérdese que el art. 9.3 CE garantiza la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, lo que permite discutir si una norma como el RDL 3/2012 en la medida en que reduce o suprime derechos del trabajador vulnera el indicado principio. Este primer problema es bastante sencillo dado que la jurisprudencia constitucional se ha ocupado reiteradamente de la interpretación del art. 9.3 CE. Existe, en efecto, abundante doctrina constitucional que limita la retroactividad prohibida a los casos en los que la norma posterior afecta a situaciones que se hayan perfeccionado durante la vigencia de la anterior. Partiendo de la idea de que “la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico —SSTC 27/1981, de 20 de julio; 6/1983, de 4 de febrero, entre otras—”, se llega a la conclusión de que “sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la CE, cuando incide sobre «relaciones consagradas» y «afecta a situaciones agotadas», y que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad» —STC 42/1986, de 10 de abril—” (STC 108/1986, de 29 de julio, reproducida por STC 99/1987, de 11 de junio; más recientemente, SSTC 112/2006 de 5 abril, ó 176/2011, de 8 noviembre). Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha excluido que el diferente tratamiento como consecuencia de la sucesión normativa entre supuestos anteriores y posteriores a aquella pueda ser lesiva del principio de igualdad. Aunque existen precedentes en otras materias, esta doctrina se ha aplicado también respecto de la entrada en vigor de normas laborales igualmente reductoras de los derechos de los trabajadores y que incluso guardan relación con algunos de los temas estrella de la reforma de 2012.


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Esta fue, en efecto, la doctrina sentada a raíz de la desaparición completa de los salarios de tramitación en los casos en los que el empresario anticipara la indemnización como consecuencia de la aprobación del RDL 5/2002 (cfr. SSTC 84/2008, de 21 julio, ó 122/2008, de 20 octubre). b) En cuanto al segundo, es algo más complejo y se relaciona con la eventual incidencia sobre las situaciones que hayan comenzado a generarse durante la legislación anterior. La mayor parte de las disposiciones transitorias miran a solucionar este problema. Sin embargo, no alcanzan a cubrir todas las cuestiones que pueden ser imaginadas y que ya se están planteando o se plantearán en un futuro inmediato. El caso más llamativo es el del devengo o no de salarios de trámite respecto de los despidos que se hayan producido antes del 12 de febrero de 2012. Pero cabe pensar en algunos otros como son, por ejemplo, el régimen aplicable a las modificaciones que se hayan producido antes de tal fecha pero respecto de las cuales no se haya ejercitado facultad extintiva o, habiéndose ejercido al amparo del art. 50.1.a) ET anterior, aún no tiene sentencia, o la eventual necesidad de adaptación de las reducciones de jornada iniciadas con el art. 37.5 ET anterior a las previsiones del nuevo. La combinación de dos criterios diferentes parece conducir a la solución de que, como regla general, se aplican las disposiciones anteriores cuando los hechos constitutivos de una determinada situación se han perfeccionado durante la legislación anterior, salvo que expresamente se diga lo contrario en el RDL 3/2012. De entrada, esta idea es la que mejor cuadra con el criterio que se ha examinado en el apartado anterior en relación con el alcance de la retroactividad prohibida: si el supuesto de hecho al que se conectan los efectos jurídicos se perfeccionó durante la vigencia de la legislación anterior, parece lógico pensar que una norma posterior que intente alterarlos resulta retroactiva. Ciertamente, en muchos de estos casos no se habrán agotado completamente los efectos de modo que podría distinguirse entre los anteriores y los posteriores a la entrada en vigor del RDL 3/2012. Pero no es menos cierto que, con arreglo a los criterios del derecho común, incluso en ese caso existiría retroactividad, siquiera de grado mínimo o medio, puesto que las reglas generales supondrían considerar que, en principio, las situaciones anteriores no quedarían afectadas por las normas posteriores (cfr. disp. trans. C.c., especialmente reglas 1 y 2). En este contexto, la aplicación del art. 2.3 C.c. —conforme al cual, “las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”— nos conduce a pensar que, a falta de una declaración expresa en el RDL 3/2012, los supuestos de hecho que se hayan perfeccionado con la legislación anterior deben seguir las previsiones de ella.


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Obsérvese por otro lado que esta solución es la que se prevé en las diferentes normas transitorias contenidas en el RDL 3/2012, refiriéndose tanto a situaciones perfectamente cerradas aunque con efectos pendientes —por ejemplo, contratos celebrados con anterioridad respecto de las bonificaciones (disp. trans. 2ª)— como respecto de procedimientos iniciados antes del 12 de febrero —cfr. disp. trans. 10ª para los expedientes de regulación de empleo—. Aparte esta extensión analógica, hay que tener en cuenta que las normas transitorias del Código Civil, a las que ya se ha hecho referencia y que resultan de aplicación supletoria (cfr. art. 4.3 C.c.), apuntan en la misma dirección.

4. LAS GRANDES LÍNEAS DE TENDENCIA DEL RDL 3/2012 (I): LA «SEGURIDAD» Articulada la reflexión que sigue sobre la flexiguridad, pueden agruparse las medidas contenidas en la reforma según que se muevan en el terreno de la seguridad o en el de la flexibilidad. En el primero de ellos consideraré brevemente las cuestiones relacionadas con la seguridad en el empleo —políticas de empleo y normas sobre contratación— haciendo al final alguna reflexión sobre la seguridad en la elección —normas sobre conciliación de la vida laboral y familiar—.

4.1. Políticas de empleo: la reforma de la formación Por supuesto, uno de los elementos de la seguridad en el empleo, como contrapartida a las mayores dosis de flexibilidad a las que aludiré después, debe encontrarse en la disciplina de las políticas de empleo. De hecho, éstas, junto a las medidas de fomento de la contratación indefinida, vienen claramente asociadas a la idea de flexiguridad en el apartado II de la Exposición de Motivos. Buena parte de las medidas enlazan, como se ha avisado, con reformas anteriores. Esto es muy claro en relación con la actividad de intermediación: sobre la base de un diagnóstico tradicional en el preámbulo que estuvo presente ya en la reforma de 2010 (“tasas de penetración muy escasas dentro del total de colocaciones” de los Servicios Públicos de Empleo: apartado II), se da algún paso más. De un lado, se facilita procedimentalmente la consecución de la autorización de las agencias privadas de colocación mediante la variación del sentido del silencio administrativo en la tramitación. De otro, y sobre todo, se abre a las ETT la posibilidad de actuar como agencia de colocación, de una forma muy flexible. Basta la presentación de una “declaración responsable mediante la cual se ma-


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nifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 53/2003, de Empleo y en su normativa de desarrollo” (arts. 16.3 ET y 1 LETT). Eso sí, en su actuación como agencia de colocación quedan sujetas a las previsiones de la indicada normativa, señaladamente por lo que se refiere a la “obligación de garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios” (disp. adic. 2ª LE). Por otro lado, por lo que se refiere a los incentivos a la creación de empleo, siguen también las líneas de 2010. Si entonces se había procedido a concentrarlos —con el propósito declarado de realizar una política selectiva en favor de los desempleados con mayores problemas y el no declarado de ajustar el gesto—, ahora se avanza en el mismo sentido. Muchas de las ayudas —desde luego, la mayor parte de las que ocupan el lugar de las de 2010— tienden a sufrir un ulterior proceso de concentración, centrándose en los jóvenes y en las empresas de menos de cincuenta trabajadores. Son muchas las normas que responden a esta idea —como se verá en el correspondiente trabajo dentro de este mismo volumen—. Ello no supone, por supuesto, la desaparición de otra serie de incentivos que la reforma de 2010 había mantenido: con límites, la Ley 43/2006 continúa siendo aplicable en lo que no haya sido objeto de derogación. La existencia de esta doble cobertura legal a las medidas de apoyo a la creación de empleo —ulteriormente complicada por la extensa corrección de algunas decisiones tomadas a última hora por el Gobierno anterior (cfr. disp. derogatoria RDL 3/2021 así como sus disposiciones finales 9, 10, 11 y 12)— hace que se mantenga la elevadísima dispersión de fuentes en las que se contienen los incentivos y de regímenes jurídicos que les son aplicables. La tramitación parlamentaria debería ser un momento adecuado para avanzar en una armonización de todas ellas, en clave de evitar los problemas de conocimiento e incertidumbres actualmente existentes. A juzgar por las declaraciones del preámbulo, la formación profesional es, en tercer lugar, un elemento clave en la reforma. De hecho, el texto articulado presenta muchas novedades. Por lo que se refiere, de entrada, a la formación profesional dentro del contrato de trabajo, se detecta una ampliación del deber general de formación del art. 4.2.b) ET que, a través del reconocimiento del nuevo derecho del art. 22.1.d) ET, en implica una modificación relevante del art. 52.b) ET: desde el RDL 3/2012 el empresario queda obligado a dar formación previa antes de procede al despido por falta de adaptación a las modificaciones del puesto de trabajo. Esta ampliación genérica se concreta además en el reconocimiento de específicos derechos individuales a la formación dentro del contrato: cabe señalar, además del ya expuesto, el derecho del art. 22.1.c) ET al disfrute de los


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“permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo” y, sobre todo, el previsto en el art. 22.3 ET: “permiso retribuido de 20 horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo acumulables por un periodo de hasta tres años”. Este último es particularmente interesante en la medida en que, a diferencia de los restantes —que han de ser objeto de concreción por la negociación colectiva en los términos del art. 22.2 ET, que no ha sido modificado— resulta directamente aplicable. Se amplían asimismo incentivos para las empresas que concedan estos permisos y, por ello, tengan que recurrir a la contratación de sustitutos (cfr. art. 228.4 LGSS en la nueva redacción que le da la disp. trans. 6ª Ley 45/2002). El contrato para la formación y el aprendizaje experimenta igualmente sustanciales modificaciones (art. 11.2 ET). Todas giran en torno a la flexibilización de esta figura contractual, en diferentes sentidos: como figura contractual se posibilita una duración más larga (art. 11.2.b]) y se respeta la norma transitoria introducida por el RDL 10/2011 que posibilitó la contratación hasta los treinta años mientras el desempleo esté por encima del 15 % (DT 9ª); en relación con su función formativa, la formación teórica resulta también más flexible en su organización así como más próxima a las necesidades y capacidades formativas de la empresa (art. 11.2.d] ET). En esta última línea interesa observar la disminución del tiempo dedicado a formación en los años 2º y 3º del contrato (art. 11.2.f] ET). Por supuesto, como en épocas anteriores, se prevén poderosos incentivos para la contratación. Aparte la previsión de normas reglamentarias sobre financiación de la formación (art. 11.2.d] ET), la contratación viene apoyada con importantes bonificaciones en las cuotas de seguridad social (art. 3.1 RDL 3/2012), similares a las que existían con anterioridad, y con otras para el caso de que, al terminar el contrato, la relación se transforme en indefinida (art. 3.2 RDL 3/2012). Existen por último, amplias modificaciones del sistema institucional de la formación profesional. Aparte las de carácter organizativo (cfr. art. 2.4 y disp. finales 7ª y 8ª RDL 3/2012), resultan destacables la creación de una cuenta de formación individual (art. 26.10 LE) asociada al número de SS, en la que se anotarán por los SSPE la formación acumulada por el trabajador y la previsión de un cheque formación para hacer efectivo el derecho individual a la formación de cada trabajador (disp. final 3ª RDL 3/2012). Estas últimas medidas requieren, sin embargo, ulteriores actuaciones reglamentarias o el previo estudio de las cuestiones. En todo caso, las eventuales mejoras que todo ello suponga en el funcionamiento del mercado de trabajo requerirán un tiempo para ser apreciadas.

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