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LA JUSTIFICACIÓN DE LAS LEYES PENALES

José Manuel Paredes Castañón

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). TEORÍA Colección dirigida por Jorge Cerdio y Javier de Lucas Comité Científico: Luis López Guerra Tomás S. Vives Antón Víctor Moreno Catena Luciano Parejo Alfonso Ángel López José R. Cossío María José Añón

Marta Lorente Francisco Muñoz Conde Tomás Sala Franco Héctor Olásolo Angelika Nussberger Ruth Zimmerling Owen M. Fiss

© José Manuel Paredes Castañón

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-47- MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


“Pese a su comprensión profunda de cada uno de los pasos y a la coincidencia de sus elementos con las teorías tradicionales más avanzadas, la teoría crítica no tiene de su parte otra instancia específica que el interés, vinculado a ella misma, en la supresión de la injusticia social. Esta formulación negativa es, en expresión abstracta, el contenido materialista del concepto idealista de razón. En un período histórico como el nuestro, la verdadera teoría no es tanto afirmativa como crítica, del mismo modo que la acción conforme a ella no puede ser «productiva». El futuro de la humanidad depende hoy de de la existencia de la actitud crítica, que naturalmente entraña elementos de la teoría tradicional y de esta cultura moribunda en general. Una ciencia que, con presuntuosa autosuficiencia, considere la configuración de la praxis a la que pertenece y sirve simplemente como lo que queda más allá de ella, y que se conforme con la separación de pensamiento y acción, ha renunciado ya a la humanidad”. Max Horkheimer, Teoría tradicional y teoría crítica


Índice

NOTA PRELIMINAR......................................................... 15 1. QUÉ SIGNIFICA “JUSTIFICAR” UNA LEY............................ 19 1.1. “Justificar”........................................................... 19 1.2. La necesidad de justificar las acciones........................... 19 1.3. Justificar y argumentar............................................ 22 1.4. Estructura de la argumentación justificativa de acciones.... 24 1.5. Justificación moral y justificación instrumental............... 29 1.6. Cuatro formas de justificar el contenido de las leyes penales..................................................................... 30 2. ¿ES NECESARIO JUSTIFICAR LAS LEYES PENALES?........... 33 2.1. Justificación y éticas voluntaristas............................... 33 2.2. Justificación y voluntarismo democrático...................... 34 2.3. Justificación de las leyes, positivismo ideológico y escepticismo ético.......................................................... 37 2.4. Justificación de las leyes y pragmatismo ético................. 40 2.5. Los costes de la justificación: ¿es posible el consenso acerca del valor de las leyes?.............................................. 42 2.6. Conclusión: justificación de las leyes y racionalidad.......... 47 3. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA: CONSTITUCIONALIDAD....... 51 3.1. Contradicciones normativas...................................... 51 3.2. Leyes penales, constitución y Derecho Internacional de los derechos humanos.................................................. 52 3.3. Leyes penales inconstitucionales (1): por incompatibilidad moral................................................................. 56 3.4. Leyes penales inconstitucionales (2): por exceso injustificable de intervención................................................. 62 3.5. La protección penal de los intereses de rango constitucional..................................................................... 64 3.6. Recapitulación: leyes penales inconstitucionales.............. 67


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4. ¿JUSTIFICACIÓN POLÍTICA?: NORMAS JURÍDICAS Y PODER SOCIAL.............................................................. 69 4.1. Normas jurídicas y normas sociales............................. 69 4.2. Las normas jurídicas prescriptivas con objetivo exclusivamente promocional................................................ 72 4.3. Normas jurídicas y conservación de la estructura social..... 78 4.4. Normas jurídicas y sistema político............................. 80 5. JUSTIFICACIÓN MORAL DE LAS PROHIBICIONES JURÍDICAS (1): PRECISIONES CONCEPTUALES......................... 89 5.1. Contenidos prescriptivos de las normas del Derecho sancionador.............................................................. 89 5.2. Estructura y función de las prohibiciones jurídicas........... 92 5.3. Anarquismo, moralismo de la acción y consecuencialismo.. 94 5.4. ¿Justificación por los hechos? Crítica de las teorías sociologistas del bien jurídico............................................. 103 5.5. ¿Justificación por los hechos? Crítica de las teorías constitucionalistas del bien jurídico....................................... 107 5.6. Metodología de la justificación moral........................... 118 5.7. Justificación moral consecuencialista y razón histórica...... 120 5.8. Ontología y lenguaje moral....................................... 126 5.9. Reduccionismo ontológico y racionalidad de la discusión moral................................................................. 136 6. JUSTIFICACIÓN MORAL DE LAS PROHIBICIONES JURÍDICAS (2): TEORÍA MORAL............................................. 141 6.1. Metaética............................................................ 141 6.2. Ética normativa..................................................... 148 6.3. Teoría de la justicia y papel del Estado.......................... 153 7. PROHIBICIONES JURÍDICAS Y ESFERA PRIVADA.............. 163 8. JUSTIFICACIÓN MORAL DE LAS PROHIBICIONES JURÍDICAS (3): EL PRINCIPIO DEL DAÑO................................ 175 8.1. Bien jurídico y teoría moral...................................... 175 8.2. Estados de cosas que el Estado puede (legítimamente) proteger.................................................................. 177


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8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7. 8.8.

La prohibición jurídica como técnica de actuación estatal... 179 Daño y valor moral de los estados de cosas.................... 183 Acciones dañosas (1): definición................................. 186 Acciones dañosas (2): tipología.................................. 191 Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos........ 196 Neminem laedere..................................................... 201

9. DAÑOS CONTRA UNO MISMO: PROHIBICIONES JURÍDICAS PATERNALISTAS................................................... 203 9.1. La cuestión del paternalismo estatal............................ 203 9.2. Una concepción no liberal del paternalismo estatal.......... 206 9.3. Justificación de las prohibiciones jurídicas paternalistas..... 208 9.4. Prohibiciones paternalistas y autonomía del sujeto........... 210 10. JUSTIFICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONDUCTAS OMISIVAS.................................................................. 213 10.1. Omisión y principio del daño.................................... 214 10.2. Mandatos de mejora............................................... 215 10.3. Límites morales a los mandatos de mejora..................... 218 10.4. Mandatos de mejora y prohibiciones puramente promocionales.................................................................. 220 11. BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES...................... 223 11.1. Bienes jurídicos individuales y supraindividuales. Bienes jurídicos distributivos................................................ 223 11.2. Estados de cosas valiosos sin interés individual................ 226 11.3. Límites al moralismo jurídico.................................... 229 11.4. Daño a los bienes jurídicos supraindividuales................. 232 11.5. Mandatos de mejora de bienes jurídicos supraindividuales.. 235 12. PROHIBICIONES JURÍDICAS Y LIBERTAD NEGATIVA: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD............................ 237 12.1. Prohibiciones jurídicas y libertad negativa..................... 238 12.2. Subsidiariedad....................................................... 241 12.3. Proporcionalidad de la interferencia en la libertad: crítica del libertarismo y del republicanismo.......................... 244 12.4. La ponderación de la desproporción............................ 247


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13. PROHIBICIONES JURÍDICAS Y PRINCIPIOS DE JUSTICIA... 251 13.1. Distribución de los costes de protección del bien jurídico.. 251 13.2. Costes de las prohibiciones jurídicas............................ 255 13.3. La prohibición como técnica de imputación de costes....... 263 13.4. Daños irreparables y daños reparables.......................... 266 13.5. Justicia distributiva................................................. 268 13.6. Justicia conmutativa................................................ 275 14. IMPUTACIÓN JUSTA DE LA INFRACCIÓN....................... 283 15.1. Criterios de imputación de infracciones y teoría moral: tipología............................................................... 284 15.2. Imputación y razones morales utilitaristas..................... 290 15.3. Imputación y razones morales deontologistas................. 293 15. JUSTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.................................. 297 15.1. Sancionabilidad (1): concepto.................................... 297 15.2. Sancionabilidad (2): fundamentos............................... 299 15.3. Personalidad moral................................................. 304 15.4. Culpa moral......................................................... 305 15.5. Sancionabilidad y sanción......................................... 309 15.6. Sanciones justificadas.............................................. 311 15.7. Sanción necesaria: fines justificados de las sanciones......... 312 15.8. Proporcionalidad entre sanción e infracción................... 318 15.9. Merecimiento....................................................... 321 16. EL DERECHO SANCIONADOR Y OTRAS FORMAS DE CONTROL ESTATAL COERCITIVO DE LA PELIGROSIDAD. 323 16.1. El control estatal coercitivo y no individualizado de la peligrosidad.............................................................. 323 16.2. Coerción estatal y funciones legítimas de protección del Estado................................................................ 325 16.3. Control coercitivo de la peligrosidad sin responsabilidad jurídica: criterios de justificación................................ 327 16.4. Prevención de riesgos a través del Derecho sancionador.... 329


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17. EL DERECHO PENAL COMO ÚLTIMO RECURSO DEL DERECHO SANCIONADOR: CRITERIOS DE INCRIMINACIÓN........................................................................ 333 17.1. Especificidad del Derecho Penal................................. 333 17.2. Criterios para una incriminación justa.......................... 334 18. RACIONALIDAD INSTRUMENTAL................................. 339 18.1. Justificación moral y justificación instrumental............... 339 18.2. Racionalidad instrumental: definición.......................... 340 18.3. Factibilidad de los objetivos de protección del bien jurídico.. 341 18.4. Factibilidad de los objetivos preventivos....................... 344 18.5. Coherencia de los objetivos de protección: infracciones pluriofensivas....................................................... 345 18.6. Racionalidad de los instrumentos de actuación (1): eficacia..................................................................... 351 18.7. Racionalidad de los instrumentos de actuación (2): eficiencia..................................................................... 353 19. BIBLIOGRAFÍA........................................................... 357


NOTA PRELIMINAR El presente trabajo constituye el fruto, decantado (esperemos que con provecho), de años de investigación: de años de lecturas, de reflexiones y de otras publicaciones, sobre cuestiones parcial o colateralmente relacionadas con lo que aquí se aborda (muchas de dichas cuestiones vuelven a ser tratadas ahora aquí y casi todas esas publicaciones aparecen en la bibliografía del trabajo). Comenzó, en efecto, al hilo de una investigación, aún en buena parte inédita, acerca de los delitos contra el medio ambiente y los problemas de la determinación del bien jurídico y del concepto de lesividad en el marco de los mismos. Continuó con lo que, al cabo, hubo de constituir el segundo ejercicio que presenté al concurso de acceso a la cátedra de la Universidad del País Vasco, que obtuve en el año 2003, acerca de la teoría del bien jurídico. Consciente, sin embargo, de que un tema como aquél no podía ser abordado de forma suficientemente fructífera tan sólo con materiales dogmáticos y político-criminales elaborados por penalistas, amplié, en años sucesivos, mi campo de visión, para enfrentarme, sucesivamente, a los conocimientos que las ciencias sociales, la Ética y la Filosofía Política podían y debían proporcionar a un estudio sobre una parte de la política criminal tan sustantiva como la teoría del bien jurídico. Por fin, y como era de esperar, estas lecturas y reflexiones me llevaron a ampliar también el objeto de investigación, hasta el punto en el que se encuentra hoy: a intentar presentar una teoría general de la justificación (y de la carencia de justificación) de las leyes penales. Un fragmento, pues, específico de la teoría aplicada de la argumentación, que tiene por objeto dicho núcleo —central— de problemas de la política criminal. En lo que sigue se ha intentado, por lo tanto, presentar un modelo global (de argumentación acerca de la justificación —de las distintas formas de discutir la justificación— de las leyes penales). Ello, claro está, al precio de no perseguir hasta el final, con todo detalle y profundidad, cada una de las cuestiones que se suscitan,


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presentan e intentan ubicar en el modelo global. Algunas de ellas las he tratado ya específicamente, en trabajos anteriores. Otras deberán esperar: a nuevas investigaciones, mías o de otros u otras que se puedan sentir —sería genial que ello ocurriera— estimulados por lo que aquí se expone. Algo semejante sucede con el aparato bibliográfico del trabajo: debido a la gran cantidad de cuestiones diferentes abordadas, todas ellas centrales en los debates sociológicos, filosóficos, morales y/o políticos contemporáneos, he tenido que renunciar a aportar referencias exhaustivas de todas las fuentes empleadas en la investigación, menos aún de toda la bibliografía disponible. Ello hubiera convertido la redacción del trabajo en una tarea casi imposible, y la bibliografía del mismo en un segundo libro. Pese a ello, pienso que en la bibliografía que efectivamente se cita (al final, no en notas al pie, por las razones expuestas) se hallan las claves esenciales tanto para profundizar en cada uno de los temas tratados en el trabajo como para identificar cuáles son las fuentes intelectuales de las que me he nutrido en mi elaboración teórica. Acabo haciendo constar mis agradecimientos. Si, como más arriba he relatado, el trabajo es fruto de años de estudio, ello conlleva necesariamente que sean también muchas las personas que, de una u otra manera, me han hecho aportaciones, personales o intelectuales, que han contribuido a que la investigación resulte ser lo que es. Me limitaré, por ello, a dejar constancia de tres deudas con sendas instituciones académicas que, con sus amables invitaciones a que yo participase en sus actividades, han facilitado mi labor de reflexión y articulación de ideas. En primer lugar, mi queridísimo maestro, Diego Manuel Luzón Peña, viene organizando desde hace ya muchos años un Seminario Interuniversitario de Derecho Penal en su Universidad de Alcalá, en el que siempre ha acogido gustoso mis ponencias sobre cuestiones político-criminales. Sus reiteradas invitaciones a intervenir como ponente en el seminario y la paciencia y afán crítico con los que él y los restantes asistentes a las sucesivas ediciones del seminario han recibido mis balbuceos y elucubraciones, siempre dispuestos a hacerme críticas, sugerencias y observa-


Nota preliminar

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ciones, han constituido una ayuda inestimable a mi reflexión. En segundo lugar, mis queridos amigos y compañeros, Miguel Díaz y García y Juan Antonio García Amado organizan cada año en la Universidad de León un ya célebre seminario interdisciplinar de Filosofía del Derecho y Derecho Penal. Dicho seminario es un lugar en el que siempre se aprende. Más aún quien, como es mi caso, pretendía enfrentarse a cuestiones necesariamente interdisciplinares, las aquí abordadas: he tenido el privilegio de escuchar a maestros y a grandes expertos hablando de cuestiones íntimamente relacionadas con las que aquí trato; y ello me ha forzado a aquilatar mis ideas, espero que para bien. En todo caso, ha sido un gran placer verse obligado a pensar, y hacerlo en un ambiente tan estimulante, tanto científica como humanamente. Por último, pero no por ello menos importante, a lo largo de todos estos años he impartido numerosos cursos (de posgrado y doctorado, casi siempre) en países latinoamericanos que (como Chile, Bolivia y, sobre todo, Colombia) me han acogido, apreciado mis disertaciones y —en el caso de los alumnos— escuchado con santa paciencia cuanto tenía que decir y pensar en voz alta sobre problemas de política criminal. Por darme esta oportunidad, así como por las amables observaciones y críticas que he recibido, por parte de alumnos y de colegas, durante dichos cursos, he de hacer constar aquí también mi agradecimiento. Agradecimiento que, muy particularmente, quiero hacer expresamente a mis colegas de la Universidad Eafit de Medellín (Colombia), principales “víctimas” de mis estancias y enseñanzas. El presente trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación Repensando el Derecho penal: complejidad social y seguridad como retos de un Derecho penal a la vez garantista y eficaz, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Oviedo, septiembre de 2012.


1. Qué significa “justificar” una ley 1.1. “JUSTIFICAR” “Justificar” es una acción (y la “justificación” es la consecuencia — analítica— de la misma). En concreto, es un término que denota una categoría de actos de habla. Actos de habla que resultan relevantes, desde el punto de vista pragmático, tan sólo en dos clases de situaciones diferentes: de una parte, en el ejercicio de la razón teórica, cuando se reconstruye una teoría desde el punto de vista lógico; y, de otra, en el ejercicio de la razón práctica. (Por supuesto, este limitado uso de los términos “justificar” y “justificación” sólo cobra sentido en un empleo extremadamente riguroso del lenguaje (que es el que aquí se intenta, con afán de clarificación conceptual). Porque, en el habla cotidiana, es evidente que ambos términos son utilizados con mucha mayor laxitud (a veces, de modo puramente metafórico): “me siento justificado”, “el amor lo justifica todo”, “no hay quien justifique un cuadro tan horroroso”, …). Dado que aquí estamos hablando de la justificación de las leyes penales, parece claro que es esta segunda acepción la que nos va a interesar, y no la primera. En efecto, hoy en día existe un generalizado consenso acerca de la naturaleza eminentemente práctica de (cuando menos) la actividad de crear Derecho. Así, en este contexto, justificar quiere decir dar razones en favor de una determinada alternativa de decisión, hasta el punto de que dicha alternativa se convierta en la más racional (en detrimento de las restantes posibles y tomadas en consideración).

1.2. LA NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS ACCIONES Justificar una decisión es, pues, una actividad que tiene relación con cuatro hechos; y que, por consiguiente, cobra sentido (esto es: a su vez, se justifica únicamente) por cuatro razones:


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– El primero de los hechos es uno de naturaleza psicológica: entre los procesos propios de la mente humana, hay muchos —aunque no todos— que se concentran en el procesamiento de información. De manera que el pensamiento humano optimiza sus procesos cuando (entre otras causas) recibe un amplio flujo de información (relevante). Así, ceteris paribus1, cualquier hecho (incluidas, pues, las acciones: incluida, consiguientemente, también la acción de crear una norma jurídica) resulta tanto más inteligible para la mente humana cuanta mayor sea la cantidad de información relevante recibida en torno al mismo. Lo que, aplicado al caso que nos ocupa, significa que la justificación de las acciones de creación de Derecho (aportar razones —cuantas más, mejor— en favor de la racionalidad de dicha acción) facilita su comprensión por parte de todos los individuos diferentes de los legisladores: de los destinatarios de las normas, de los estudiosos de las mismas, de los encargados de aplicarlas, etc. – El segundo hecho y la segunda razón pertinentes a estos efectos atañen también a la Psicología, aun cuando ahora no se trata de la Psicología del pensamiento, sino de la Psicología de la motivación: según toda la evidencia empírica disponible, en los procesos de motivación de las conductas humanas aparecen siempre presentes (entre otros) procesos de pensamiento; esto es, de procesamiento de información. Así pues, desde este punto de vista, la existencia de 1

Ceteris paribus, porque, obviamente, hay otros factores que contribuyen también —y de un modo decisivo— a la inteligibilidad: si, por ejemplo, el aprendizaje del método de razonar ha sido defectuoso, si el sujeto sufre determinadas enfermedades mentales o discapacidades intelectuales…, entonces el procesamiento de información quedará lejos de lo óptimo, aun si el flujo de información lo es. Desde luego, esta advertencia dista de resultar banal, ya que demasiado frecuentemente podemos constatar los enormes déficit de educación (moral, científico-técnica, cívica, etc.) de los agentes de los procesos legislativos, que dificultan la racionalidad de los mismos (a veces, hasta volverla imposible). En todo caso, aquí dejaré a un lado este problema, de mucho mayor alcance, para examinar tan sólo la actividad de justificación de las leyes en situaciones en las que los individuos y grupos participantes poseen un grado suficiente de competencias y habilidades en materia de razonamiento, teórico y práctico.


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razones identificables para crear el Derecho parece una necesidad imperiosa en todo caso: sin razones no habrá motivación; luego, no habrá acción, y no habrá Derecho. (En efecto, en contra de cierta psicología popular, casi no existen las acciones humanas con una motivación puramente instintiva o emocional, sino que prácticamente todas incorporan a su proceso de motivación componentes de pensamiento. Ello parece particularmente evidente en el caso de acciones complejas, como es la de legislar: no hay leyes que hayan sido creadas únicamente por miedo, por ira o por vergüenza; en la motivación de las conductas que llevan a crearlas hay siempre, además, información –razones). Y, en los procesos legislativos reales, a dicha necesidad se le añade, además, la de que las razones que se tengan —algunas de ellas, cuando menos— sean explicitadas: sean enunciadas verbalmente y sean comunicadas a los demás agentes del proceso. Pues, en efecto, dado que todo proceso legislativo —aun el más simple— es siempre un proceso de interacción social, en el que intervienen varios individuos, el éxito del proceso está condicionado también a que diversos agentes compartan (cuando menos) algunas razones para legislar en un determinado sentido. – En tercer lugar, es también un hecho (este, de naturaleza sociológica) que en todas las sociedades modernas el Derecho cae claramente dentro de aquel ámbito de la vida social que ha venido siendo progresivamente racionalizado. Es decir, de aquél (que Max Weber estudió con atención) en el que las acciones no pueden ser llevadas a cabo de forma (percibida como) legítima sin estar dispuesto a dar razones en su favor. (Se contrapone, así, a aquellos otros ámbitos de la vida social en los que esto no ocurre. Por ejemplo, la vida sexual: aquí es frecuente [el paradigma del amor romántico que se ha impuesto en occidente es un ejemplo prototípico de ello] que las acciones sean explicadas y valoradas, en la psicología popular y en la moral positiva, únicamente por referencia a emociones o a instintos; y no a razones). De este modo, aquella parte de la interacción social que tiene lugar con la intervención de normas jurídicas exige siempre una discusión —siquiera sea potencial— de las razones


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que (se supone que) existen detrás del Derecho. En caso contrario, si el Derecho estuviese cerrado a la discusión racional (en torno a sus razones), el mismo, en tanto que (sub-)sistema social, se volvería opaco: difícilmente inteligible; y, por consiguiente, poco útil, como instrumento de orientación de las acciones (y de generación de orden, de reducción de la complejidad y de la contingencia). — Por fin, es también un hecho (cultural), propio de la cultura occidental (que, por unos u otros medios, ha impuesto algunas de sus categorías —no todas, desde luego— al resto de las culturas), desde sus inicios en la cultura griega clásica, la (sobre-) valoración de lo racional, frente a otros componentes de la estructura de la motivación de la conducta humana. Por ello, en occidente, discutir sobre conductas humanas y sobre acciones significa, obligatoriamente, discutir, principalmente, acerca de razones. Principalmente, porque, en último extremo, en caso de duda —así reza el modelo cultural hegemónico— las razones deberían predominar sobre otra clase de motivos. Siguiendo con el mismo ejemplo ya mencionado, resulta ilustrativa la forma en la que nuestra cultura aborda su propio mito del amor romántico: constituye un modelo ideal; pero, de hecho, a quien lo sigue a rajatabla, a pesar de las buenas razones que pueda haber en contra de hacerlo, se le tacha de “alocado/a”, “soñador/a”, etc., y se le critica por ello. Es decir, existe, de hecho, un doble discurso normativo: uno puramente semiótico, acerca de la idealidad, que cumple funciones eminentemente ideológicas; y otro, que es el que (según nos demuestran los estudios sociológicos sobre el particular) rige los comportamientos reales de los individuos y de los grupos sociales. Es decir, de hecho, las razones acaban por resultar también de utilización inexcusable en un ámbito de la vida social en el que, en teoría, no deberían ser tan importantes.

Por estas cuatro razones que se acaban de exponer, la actividad de justificar las acciones parece una carga inevitable, en el marco de la interacción social; particularmente, en las sociedades modernas, y más aún en las sociedades occidentales.

1.3. JUSTIFICAR Y ARGUMENTAR Si justificar es dar razones en favor de una determinada alternativa de decisión (de acción), hasta lograr convertirla, a los ojos de los


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observadores, en la decisión óptima (de entre las que son posibles y hayan sido tomadas en consideración), entonces justificar implica, necesariamente, la actividad de argumentar. Argumentar, en efecto, es una determinada clase de interacción comunicativa verbal, cuyo objeto es comunicarse (conversar en torno a) discursos argumentativos: aquella modalidad de discurso que está orientada a examinar críticamente varios enunciados que formulan proposiciones diferentes (y, en principio, no consistentes) en torno a un mismo tema. Y dar razones es, precisamente, eso: argumentar; y que, luego, los argumentos sean examinados críticamente en atención a su grado de respeto a las reglas metodológicas (técnicas) de la racionalidad. Es decir, en primer lugar, construir un discurso argumentativo (aquí, acerca de la alternativa de acción más apropiada: dictar una ley con un determinado contenido, o no hacerlo) que resulte apto para ser contrastado con otros de la misma índole y no consistentes con el mismo. (Y, luego, cuando las razones hayan sido aportadas, a través de los argumentos, y valoradas, conforme a las reglas de la racionalidad, las mismas esforzarse en que las mismas se constituyan en motivos —en algunos de ellos— de la decisión, de legislar). Y es que la actividad de justificar una acción —aquí, legislativa— cobra todo su sentido únicamente cuando existe una pluralidad de opiniones acerca de si la decisión de realizarla constituye o no la alternativa óptima. Es decir, cuando no puede darse por supuesto que lo sea. Entonces, la justificación, a través de la presentación de una argumentación cuyo tema sea el contenido y sentido mismos de la decisión objeto de discusión, parece convertirse en una verdadera exigencia de racionalidad (mientras que, en otro caso, dicha actividad justificativa podría llegar a verse más bien como meramente supererogatoria). La actividad de justificar cualquier acción es, pues, una actividad comunicativa.Y, como cualquier conducta (meramente) comunicativa, por sí misma no produce efectos sociales relevantes, sino que los produce únicamente de forma indirecta: a través de la modificación de las creencias de los individuos y grupos sociales. Así, justificar no equivale nunca a hacer (en el sentido material —facere— de


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la expresión), a una auténtica poiesis. Justificar constituye más bien un ejemplo de praxis, que (en el mejor de los casos) reconstituye el sentido de aquello (aquí, la acción legislativa) que es justificado. La praxis, a diferencia de la poiesis, no pretende obtener un producto. Al contrario, su sentido es la reconstitución del propio sujeto actuante. Aquí, ello quiere decir que la actividad de justificar la acción del legislador ha de servir, ante todo, para que el propio legislador (representante), y el cuerpo soberano al que representa, aumente la conciencia acerca del sentido de sus acciones.

Lo único que produce efectos sociales directos es, pues, la acción de legislar en uno u otro sentido (creando normas jurídicas con uno u otro contenido). La actividad de justificar dicha acción legislativa se limita a producir efectos sociales indirectos: aumenta (o disminuye) la legitimidad de la norma, del ordenamiento jurídico y/o del sistema político; produce creencias que serán relevantes en el proceso de motivación que conduzca (o no) a la decisión de crear futuras normas; orienta en un determinado sentido la aplicación de las normas; … Por lo demás, la actividad de justificar es, en realidad, una actividad inacabable. (Y, por lo tanto, sería una tarea sin esperanza … si es que la esperanza debiese depender del cierre definitivo de alguna praxis, lo que parece dudoso). Porque, por una parte, siempre es posible aportar más razones, más argumentos: siempre es posible justificar más y mejor. Y porque, por otra parte, siempre subsiste la posibilidad de que nuevas razones, nuevos argumentos acaben por derrotar a los anteriores.Y porque, por último, no parece existir —lo veremos— ningún punto de vista privilegiado, intersubjetivamente aceptable, desde el que sea posible valorar las distintas justificaciones (las distintas razones) y ordenarlas en atención a su mayor o menor racionalidad.

1.4. ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN JUSTIFICATIVA DE ACCIONES Si, ahora, entramos a considerar más detenidamente la estructura interna del discurso argumentativo de justificación de la acción


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legislativa, podremos comprobar que, como ocurre siempre en el ámbito de la razón práctica, realmente no es posible justificar, en el sentido más estricto de la expresión, ninguna acción. Pues lo único que es posible, por métodos racionales, es llegar a la conclusión de que una determinada decisión Dn (de realizar/ no realizar la acción An) resulta, de entre todas las alternativas de decisión (percibidas como) posibles, la óptima. Pero, por supuesto, de ello no se infiere aún, en términos lógicos, que la acción An deba ser efectivamente realizada: tal consecuencia práctica —propiamente práctica— sólo puede derivarse de una manifestación de voluntad de los individuos: esto es, del efecto causal que, en el marco de la estructura de su proceso de motivación, sus estados mentales (emocionales y cognitivos), materializados en impulsos neuronales, acaban por tener sobre el resto del cuerpo (esencialmente, sobre otras áreas del propio cerebro y sobre los músculos). En todo caso, aun teniendo en cuenta la matización acabada de exponer, y ciñéndonos consiguientemente tan sólo a aquello que puede ser propiamente objeto de un razonamiento práctico (como he señalado, la cuestión de cuál es la decisión óptima de entre las posibles —mas no si, al cabo, se ha de ser efectivamente realizada en una acción), debemos examinar sobre qué versa realmente la argumentación en la que se plasma la actividad de justificación de la acción legislativa. Argumentar acerca de la conveniencia racional de legislar (o no) significa, entre otras cosas, argumentar acerca del contenido de la ley que se pretende promulgar. Entre otras cosas: porque, claro está, también significa discutir sobre otras cuestiones, como la oportunidad del momento elegido, la futura puesta en práctica de la ley, las repercusiones de esta ley en otras políticas públicas, etc. En efecto, dado que la acción legislativa es una parte más de la acción política, no puede ser evaluada racionalmente de forma aislada, sino que una racionalidad (más) completa exige evaluarla en el marco global de la política pública de que se trate: así, en el caso de las leyes penales, su evaluación, aun cuando posea alguna sustantividad propia, debería estar en todo caso supeditada a la evaluación global


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José Manuel Paredes Castañón

que merezca la política criminal de la que se deriva y forma parte. Algo que no siempre es tomado en consideración suficientemente, al menos por parte de los juristas. Aquí, sin embargo, a los efectos del estudio que estoy realizando, adoptaré una concepción restringida de la justificación, reducida exclusivamente a la justificación del contenido del texto cuya producción es el objeto de la acción legislativa (la ley). Justificar la acción de creación legislativa en atención al contenido comunicativo del texto que se ha de producir quiere decir, en otras palabras, justificar dicha acción —y argumentar en torno a ello— desde el punto de vista de los resultados causales previsibles del acto de habla performativo por el que el contenido del texto será comunicado a los destinatarios de la norma jurídica como Derecho (la promulgación de la norma).Y, más concretamente (puesto que otros muchos efectos causales diferentes son posibles), desde el punto de vista de los efectos causales de motivación de conductas que la promulgación de la norma jurídica, si es seguida por su publicación, previsiblemente producirá sobre los individuos y grupos sociales destinatarios de la norma. Desde esta perspectiva, existen dos cuestiones diferentes que deben ser discutidas. La primera es la de la corrección o incorrección del contenido directivo que posee el mensaje incorporado a la norma jurídica: ¿en sí mismas, resultan justificables las razones para la acción que la norma jurídica contiene (y cuya comunicación pública pretende que los destinatarios de la misma la incorporen, como motivos dominantes, a los procesos de motivación de sus conductas)? Pero también es preciso discutir, en segundo lugar, acerca de la eficacia comunicativa de dicho mensaje: teniendo en cuenta todos los factores que inciden sobre la eficacia y la ineficacia de los procesos de comunicación social (códigos, canales, ruido, actitud de los emisores y de los receptores,… no sólo en abstracto, sino en la realidad de la sociedad de que se trate, en la que existen siempre previas relaciones de poder, de dominación, de cooperación, prácticas culturales, ideologías, etc.), ¿cabe razonablemente esperar que


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