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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 1/ Abril 2006 Índice

ARTÍCULOS – Apuntes sobre la conflictividad en el alojamiento turístico en las Islas Canarias y sus posibles soluciones mediante arbitraje de consumo, por Rosa Pérez Martell e Inmaculada González Cabrera ........................................................................................................ – El fiscal instructor de la ley del menor, por Javier Montero de la Rubia ....................... – Breves apuntes a las reformas penales de la ley de violencia de género, por Ernesto Vieira Morante .............................................................................................................. – Inmigración irregular: acceso, permanencia y salidas. Canarias, frontera de Europa, por Gloria P. Rojas Rivero .................................................................................................. – Análisis de las reformas más importantes introducidas por Ley 15/2005, de 8 de julio, por Pedro Joaquín Herrera Puentes ................................................................................... JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .............................................................. Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ................................................ Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ....................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate ....................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ............. Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe .................................................... Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi ...............................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - @@@@@@@@@ IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc Media, S.L.


PRÓLOGO Representa para mi una gran satisfacción como Viceconsejero de Justicia del Gobierno de Canarias y también como jurista saludar por medio de las presentes líneas el nacimiento de la Revista Jurídica de Canarias, impulsada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch. Para el profesional del Derecho, especialmente si despliega su actividad en el foro, contar con una información actualizada acerca de la actividad legislativa y jurisprudencial es una necesidad básica que, por fortuna, resulta cada vez más sencillo atender a través de diversos medios. Precisamente, esta nueva Revista aspira a ser una vía para ello, especialmente indicada para quienes desarrollan su actividad en Canarias. La hipertrófica producción jurisprudencial, legislativa y reglamentaria de nuestro tiempo amenaza con convertir cualquier escrito o alegato jurídico en un ensayo propio de los cultivadores de la Historia del Derecho, a poco que el autor se descuide. La disponibilidad de herramientas como la presente revista constituye sin duda un alivio para quienes aspiramos a desenvolvernos preferentemente en el ámbito del Derecho vigente. La vocación eminentemente práctica de la Revista Jurídica de Canarias y su apego a la realidad jurídica de nuestro territorio convertirán a buen seguro en exitosa esta iniciativa que ahora se emprende. Es de esperar, además, que se convierta en una ventana abierta a la reflexión jurídica del conjunto de profesionales y estudiosos del Derecho de Canarias, a los que me permito invitar a construir el futuro de la Revista con sus aportaciones. En un escenario como el actual marcado por el indudable inicio de una nueva etapa en el desarrollo del proceso de descentralización territorial de las competencias del Estado parece especialmente oportuna la aparición de un Revista jurídica centrada en la realidad de Canarias. En el ámbito político, nuestro Archipiélago asiste en estos precisos momentos al debate acerca del nuevo Estatuto de Autonomía, que debe ser el cauce para residenciar en los poderes públicos canarios un mayor nivel de competencias. Además, en el ámbito estrictamente judicial, estamos inmersos también a un interesantísimo proceso de descentralización en el poder judicial, a través de la creación de los Consejos de Justicia Autonómicos o del nuevo papel que va a atribuirse a los Tribunales Superiores de Justicia en descargo del Tribunal Supremo. Por todas las razones expuestas creo que la puesta en marcha de esta Revista Jurídica de Canarias es una magnífica noticia que merece el público reconocimiento y agradecimiento a los impulsores de la misma.

FRANCISCO J. DÍAZ BRITO Viceconsejero de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna


APUNTES SOBRE LA CONFLICTIVIDAD EN EL ALOJAMIENTO TURÍSTICO EN LAS ISLAS CANARIAS Y SUS POSIBLES SOLUCIONES MEDIANTE ARBITRAJE DE CONSUMO

Rosa Pérez Martell Profesora de Derecho Procesal de la ULPGC

Inmaculada González Cabrera Doctora Profesora de Derecho Mercantil de la ULPGC

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO. III. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO. 1. El empresario hotelero. 2. El huésped. IV. LOS CONFLICTOS QUE SURGEN EN EL ÁMBITO DEL CONTRATO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO Y LA RESPONSABILIDAD QUE GENERA PARA EL HOTELERO. 1. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación principal. En especial la denegación del alojamiento por sobrecontratación alojativa. 2. La enfermedad, lesión o muerte del huésped en las instalaciones del hotel. 3. Desaparición de los bienes que el huésped lleva CONSIGO. 4. DEPÓSITO DE LOS BIENES DEL HUÉSPED EN LAS CAJAS FUERTES DEL HOTEL. V. POSIBLES SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS QUE SURGEN EN EL ALOJAMIENTO HOTELERO. 1. La vía judicial. 2. La vía administrativa. 3. La vía extrajudicial. A) El arbitraje de consumo. a) El arbitraje de consumo turístico.


I. INTRODUCCIÓN En cualquier trabajo de investigación resulta necesario apuntar, someramente, la razón de dicho estudio y aunque en una Comunidad como la Canaria, esto podría parecer obvio por el importante papel que juega en nuestra economía el turismo, nos parece esencial aclarar el papel fundamental del alojamiento como elemento básico de dicho sector pues no hay turista que no se aloje en el lugar de destino. La propia definición de turista así lo especifica: Turista es aquél que se traslada desde el lugar de su residencia habitual a otro distinto por razones de ocio u otras siempre que dicho traslado sobrepase las 24 horas o pernocte en el lugar de destino. Si el pernoctar identifica al turista y le distingue necesariamente del excursionista, el alojamiento o lugar donde se pernocta se convierte ineludiblemente en el elemento principal de la propia actividad turística. Al ser una actividad tan relevante para el sector del turismo se precisa señalar el marco jurídico en el que se mueve la relación hospedador y huésped, así como, destacar los supuestos de mayor conflictividad apuntando sus posibles soluciones.

II. CONCEPTO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO A pesar de la importancia que ha tenido en España el alojamiento (piénsese que fue ampliamente utilizado ya en la Edad Media, y desde luego, más recientemente, al ser España uno de los destinos turísticos por excelencia desde la segunda mitad del siglo XX) resulta paradójico que el legislador haya prestado tan poca atención al contrato de hospedaje o alojamiento. Esta falta de atención, que se revela por la ausencia de regulación específica del mentado contrato, hace imposible que contemos con una definición legal del mismo, de ahí que esta definición debamos hallarla en la jurisprudencia y en la doctrina. La jurisprudencia española define el contrato de hospedaje como contrato atípico de tracto sucesivo y de naturaleza compleja en el que se combinan el arrendamiento de cosas (para la habitación o cuarto), arrendamiento de servicios (para los servicios personales) de obra (para comida) y depósito, para los efectos que introducen1. Por su parte, la doctrina coincide en entenderlo como aquel contrato sui generis, de carácter complejo, consensual y bilateral, en virtud del cual una de las partes (el titular del albergue u hotel) se obliga con respecto a la otra (huésped o viajero) a cederle el uso de una o más habitaciones, a prestarle ciertos servicios, a la custodia de su equipaje y a la reventa de ciertos objetos o energías industriales, a cambio de una contraprestación en dinero2. El contrato de hospedaje es pues un contrato complejo que,

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STS de 20 de junio de 1995 (RJ 1995/4932). Más recientemente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de septiembre de 2000 (AC 2001/1163). Dicha definición enunciada por BADENAS CARPIO, J. M., El contrato de hospedaje, en GARCÍA MACHO, R. y RECALDE CASTELLS, A., Lecciones de Derecho del Turismo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 285 y ss., siguiendo la contenida en el texto de PÉREZ SERRANO, N., El contrato de hospedaje en su doble aspecto civil y mercantil, Madrid, 1950, págs. 84 y ss., se recoge textualmente por otros autores tales como REPRESA POLO, M.ª P., Responsabilidad de los establecimientos hoteleros por los efectos introducidos por los clientes, Ed. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2004, pág. 36; AMAT

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junto a la obligación de poner a disposición del huésped una habitación y asegurarle su uso pacífico por el tiempo que dure su estancia en el establecimiento, puede incluir toda una serie de prestaciones muy diversas vinculadas a la obligación principal tales como la manutención (en régimen de desayuno, media pensión o pensión completa), la limpieza y planchado de la ropa, la utilización del teléfono, el uso de aparcamiento para el vehículo, etc. Nos hemos referido al contrato de hospedaje (como contrato general) cuando nuestro trabajo se centra en determinar la conflictividad en el contrato de alojamiento turístico. ¿Se trata de otro contrato o actuamos en el mismo ámbito? Obviamente, si resulta difícil encontrar un concepto de hospedaje o alojamiento, más complejo resultará encontrar dicha definición vinculada al ámbito del turismo. Se trata pues de la misma actividad y por tanto del mismo contrato. Ahora bien, cuando una persona se aloje en un tipo de alojamiento que previamente haya obtenido la calificación de alojamiento turístico, porque así se desprenda de los registros o autorizaciones pertinentes otorgados por las Administraciones competentes, realizará un alojamiento turístico.

III. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO Al entender como alojamiento turístico aquél que se realice en un establecimiento que haya obtenido previamente la calificación de alojamiento turístico, los únicos sujetos que participan en dicho contrato son el empresario de alojamiento turístico (empresario hotelero y extrahotelero3) y el huésped.

1. El empresario hotelero Hablamos de empresario hotelero porque aunque el contrato de hospedaje puede realizarlo un particular cuando, con el fin de que se contribuya a la economía familiar, permite el alojamiento de una persona extraña a su familia en su domicilio a cambio de precio, el alojamiento que aquí estudiamos es el que se realiza en un hotel y con fines turísticos. Siguiendo este razonamiento este profesional, necesariamente ha de ser un empresario pues así lo exige el artículo 38.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias cuando establece la obligación de explotar los establecimientos alojativos en la Comunidad Autónoma de Canarias bajo el principio de unidad de explotación. Dicho principio exige que se someta a una única titularidad empresarial la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de los citados establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que ofrezcan a los usuarios turísticos4. Dada la dificultad del

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LLOMBART, P., La contratación en el sector turístico, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 322. Con menos matices pero sin apartarse de lo ya expuesto se define dicho contrato por BARBA DE VEGA, J. y CALZADA CONDE, M.ª A., Introducción al Derecho Privado del Turismo, Ed. Thomson-Aranzadi, 2003, pág. 345 y AURIOLES MARTÍN, A., Introducción al Derecho Turístico, 2.ª ed., Ed. Tecnos, 2005, pág. 78, entre otros. En el presente trabajo nos ceñiremos en exclusiva al alojamiento hotelero, sin perjuicio de poder trasladar al alojamiento extrahotelero las conclusiones finales del mismo, por cuanto es una la actividad y podrían presentarse los mismos conflictos en ambos establecimientos. Exposición de motivos de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del turismo de Canarias. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7


cumplimiento de esta exigencia en aquellos inmuebles o complejos turísticos cuyas unidades alojativas pertenezcan a varios titulares, la propia Ley impone a dichos propietarios la obligación de efectuar la explotación a través de sociedades mercantiles o de un empresario individual5.

2. El huésped El huésped, también denominado viajero o cliente, lo será la persona física que pernocte una o más veces en un establecimiento turístico, con independencia de que demande el alojamiento por razones de ocio o por razones profesionales; es decir, como parte de su actividad mercantil o profesional. En el primer caso, el cliente podrá ser considerado consumidor y en el segundo, en principio, no. La importancia de esta diferencia es el tratamiento jurídico que tiene, pues al cliente podrán aplicársele todas las normas relativas al cumplimiento o incumplimiento contractual y las responsabilidades que derivan del contrato. Al consumidor6, además, podrán aplicársele las normas de protección del consumidor y usuario. Y asimismo, cuando el alojamiento se produce en un hotel por una persona que además de ser usuario puede ser calificada de turista, podrá disfrutar también de la protección de las normas relativas al usuario turístico. En este sentido, aquel viajero que por razones profesionales se aloje uno o varios días en un hotel no podrá ser considerado usuario. Por lo que aquellos conflictos que surjan entre él y el hotelero habrán de resolverse por las normas de Derecho Privado que expondremos más adelante y por aquéllas otras de carácter administrativo que pudieran aplicársele, pero, en ningún caso podrá beneficiarse de las normas que amparan al consumidor. Asimismo, deberá acudir necesariamente a los Tribunales para resolver las controversias que surjan entre ambos en el cumplimiento del contrato, pues al no tener la calificación de consumidor o usuario le está vedado acudir al arbitraje de consumo. Sin embargo, esta afirmación ha de ser matizada pues ese mismo huésped podrá ser considerado consumidor cuando le sean aplicables las disposiciones de la Ley de viajes combinados7.

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Si bien, sólo de forma excepcional se admite la posibilidad de que se exploten por sus propios titulares en régimen de comunidad de propietarios. El Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad autónoma de Canarias, aprobado por Ley 3/2003, de 12 de febrero, define como consumidor o usuario, en su artículo 2, a toda persona física o jurídica a la que se ofertan bienes, productos y servicios, o los adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza pública o privada. Por el contrario, no tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional. En efecto, la Ley 21/1995, de 6 de julio de viajes combinados define el viaje combinado como la combinación previa de, por lo menos, dos de los siguientes elementos, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia: a) transporte, b) alojamiento, c) otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado (art. 2.1). Esta fórmula de viajes si bien es utilizada por los turistas para la organización y disfrute de sus vacaciones no les es aplicable de forma exclusiva. En efecto, una buena cantidad de profesionales y empresarios (piénsese por ejemplo en un representante comercial) utilizan el contrato de viaje combinado para organizar sus desplazamientos a los lugares que visitan por motivos laborales. Así es usual que tales profesionales adquieran a agencias de viajes de su 8 ROSA PÉREZ MARTELL e INMACULADA GONZÁLEZ CABRERA


IV. LOS CONFLICTOS QUE SURGEN EN EL ÁMBITO DEL CONTRATO DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO Y LA RESPONSABILIDAD QUE GENERA PARA EL HOTELERO 1. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación principal. En especial la denegación del alojamiento por sobrecontratación alojativa El contrato de hospedaje obliga al hotelero a la puesta a disposición del cliente de la habitación previamente contratada, a velar por su goce pacífico y a la prestación de todos aquellos servicios que sean indispensables para el disfrute de la prestación principal, tales como cambio de lencería, suministro de electricidad, servicio de limpieza de la habitación, etc. Obviamente, el incumplimiento de cualquiera de estos servicios por el empresario daría lugar a su responsabilidad. Quizás el supuesto que mayor conflictividad genera en el marco del contrato de hospedaje es la denegación de la habitación contratada debido a sobrecontratación alojativa. Situación ésta que se genera cuando se niega al cliente el acceso a la estancia previamente convenida debido a que el hotel ha puesto a la venta más de las habitaciones de las que dispone. Este conflicto, que repercute tan negativamente en el normal desarrollo de la actividad hotelero y que lesiona gravemente los intereses de los turistas, ha sido previsto en el artículo 37 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias estableciendo las siguientes responsabilidades cuando se produzca una situación de sobrecontratación alojativa: Las empresas alojativas serán las responsables frente al usuario y la administración de las situaciones de sobrecontratación que se produzcan por exceso de reservas, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivar de los operadores turísticos. En el caso de producirse la sobrecontratación, la empresa alojativa está obligada al alojamiento del usuario que la sufre en otro establecimiento de la misma zona de categoría igual o superior a la ofertada sufragando los gastos de traslado hasta el establecimiento que definitivamente lo aloje. En caso de no poder alojarlo en un establecimiento de categoría igual o superior a la contratada, deberá alojarlo en cualquier otro establecimiento, pero indemnizándolo por todos los daños que se ocasionen incluida la pérdida de las vacaciones si ésta se produjese.

2. La enfermedad, lesión o muerte del huésped en las instalaciones del hotel La razón de abordar el estudio de la posible responsabilidad del hostelero por los daños que se originen a los huéspedes durante su estancia en el hotel se justifica porque el cliente requiere para un pleno disfrute de su estancia que ésta se realice de modo que se evite cualquier percance que pueda poner en riesgo su salud o su integridad personal. Pues, a nuestro juicio, no cabe pensar que el hostelero cumple con sus obligaciones, tanto la principal como aquellas otras, de carácter accesorio, que hayan sido solicitadas por el usuario, si las mismas se prestan confianza un paquete que incluya el transporte, el alojamiento, el desayuno y un coche de alquiler (cuando menos). Cuando estas prestaciones se organizan por la agencia de viajes y se vende a su cliente por un precio global estaremos ante un contrato de viaje combinado. Como conclusión podemos señalar que aquel cliente que se aloje en un hotel, siguiendo esta fórmula, aun en el caso de que lo haga por motivos profesionales o como parte de su actividad industrial va a ser considerado usuario y podrán serle aplicadas las normas protectoras que al efecto establece la Ley de Viajes combinados, en virtud de las cuales, del incumplimiento del contrato de alojamiento responderá no el hospedador sino la agencia de viajes organizadora del mismo. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9


en condiciones que puedan generar situaciones de peligro para quien ha de beneficiarse de ellas. Al respecto hay que comenzar señalando que el empresario hostelero, tanto en la prestación del alojamiento como en los demás servicios que se facilitan, con especial atención al suministro de comida y bebida, está obligado a respetar las normas administrativas que velan precisamente por la seguridad de las infraestructuras y las condiciones del servicio. Habrá que preguntarse, lógicamente, si los acontecimientos dañosos que se ocasionen al huésped sólo podrán ser reclamados por éste ante la infracción de tales normas o incluso a pesar del exquisito cumplimiento de las mismas. Se trata pues de plantearnos, de un lado el ámbito de la responsabilidad del hospedador: subjetiva o por riesgo; y de otro, cómo responde. El sistema de responsabilidad en el Derecho Español es un sistema basado en la culpa. No obstante, se tiende hacia una objetivización de dicha responsabilidad bien a través de la inversión de la carga de la prueba, donde la culpa se presupone, o bien hacia el reconocimiento de una responsabilidad por riesgo. En el ámbito del contrato de hospedaje ¿ante qué tipo de responsabilidad estamos? Pues estamos ante una responsabilidad de carácter subjetivo, que podrá imputarse al hostelero atendiendo a la intervención de culpa o negligencia8. La responsabilidad por los actos lesivos que se ocasionen en el ámbito del contrato de alojamiento puede imputarse al empresario tanto por sus actos propios como el de sus empleados. En efecto, el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado (1902 del Código civil, en adelante C.c.). La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder... Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones (1903 del C.c.). El artículo 1902 del C.c. regula la culpa extracontractual y obliga a que repare el daño causado aquél que lo hubiera ocasionado por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia; y el 1903 del C.c. extiende esa responsabilidad a determinadas personas o entidades que no hubieren ocasionado directamente el daño pero sí a terceros de los que se debe responder. Por ello, si los responsables del establecimiento hotelero de autos o sus dependientes tuviesen descuidada la conservación de los diversos elementos integrados en el hotel y ello fuese la causa de la concurrencia de algún accidente, tendrían que responder del daño causado9. Es lo que se conoce como responsabilidad civil indirecta o por hecho ajeno10, 8

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La misma se contrae por toda acción u omisión culposa o negligente que causa daño a otro, con obligación consiguiente a su justa reparación por parte de aquel cuya conducta de tal carácter, ha producido el resultado lesivo para interés ajeno, precisando para su existencia y viabilidad, según señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias... los siguientes requisitos: 1.º) que se pruebe la existencia de un resultado dañoso afectante a quien reclama, 2.º) que ese o esos daños sean consecuencia de la conducta del demandado o persona por quien éste debe responder, de tal suerte que exista relación de causalidad entre el daño producido y esa conducta y 3.º) que pueda apreciarse la concurrencia de culpa o negligencia en la conducta generadora del daño, por haberse realizado sin el cuidado y diligencia precisos para evitar un resultado lesivo, previsible y evitable. Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de mayo de 2003 (AC 2003/2215). Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 5 de noviembre de 2003 (JUR 2004/76287). JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, pág. 19, la define como aquélla en que un sujeto responde (civilmente: indemnizándolos) de los daños causados por un sujeto distinto.

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en virtud de la cual puede el perjudicado dirigir la acción de responsabilidad contractual contra su deudor incumplidor (el empresario al que se le imputan los actos realizados por los dependientes en el cumplimiento de sus obligaciones), sin perjuicio de dirigir, asimismo, una acción directa de responsabilidad extracontractual contra el dependiente siempre que concurran respecto de él los presupuestos ordinarios del ilícito civil aquiliano del art. 1902 del C.c.11.

3. Desaparición de los bienes que el huésped lleva consigo Señala el artículo 1.783 del C.c. que se reputa depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas y mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros por su parte, observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos. Para entender tales efectos como deposito necesario no es preciso una comunicación expresa del huésped al hotelero de todas y cada una de las cosas que introduce en el hotel. Según la doctrina, basta con que las cosas sean introducidas a la vista del hotelero o sus dependientes y no de manera clandestina. Continúa el artículo 1.784 del C.c. señalando que la responsabilidad a que se refiere el artículo anterior comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o dependientes de los fondistas o mesoneros, como por los extraños; pero no los que provengan de robo a mano armada o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor o también vicio de la cosa misma. Conforme a lo dicho, si resultare daño alguno a los efectos introducidos por el huésped en el hotel, éste podrá dirigirse contra el hotelero reclamando la indemnización que procede sin necesidad de probar más que la realidad del daño sufrido, puesto que estamos ante una responsabilidad legal (pues resulta de lo previsto en los artículos antes mencionados) y objetiva o sin culpa pues el hotelero responderá de los daños que se ocasionen a tales bienes. Dicha responsabilidad cesará cuando el daño provenga de robo a mano armada o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos fueran inevitables, cuando los daños los hubiere producido el propio huésped o quienes le acompañan o cuando el daño se deba a la propia naturaleza de la cosa12.

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JORDANO FRAGA, F., «Sobre la no aplicación efectiva de un principio general de responsabilidad contractual por los auxiliares de cumplimiento del deudor», en Anuario de Derecho Civil, T. XLVI, abril-junio, 1993, págs. 924 y ss. Así se señala en sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de diciembre de 2000 cuando establece que el empresario hotelero sólo quedará exonerado de responsabilidad cuando logre acreditar (a él le incumbe la carga de la prueba) que la pérdida o deterioro de los efectos introducidos por el cliente en el hotel se debe a alguna de las siguientes causas: 1) A la acción del propio cliente o huésped (o de las personas que él mismo reciba en el hotel) o por efecto de la propia naturaleza de los efectos dañados. 2) A la inobservancia por el cliente o huésped de las prevenciones que el empresario hotelero le hubiese hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos perdidos o deteriorados. 3) A un «robo a mano armada o sean ocasionados por un suceso de fuerza mayor». En el supuesto de que los efectos introducidos en el hotel hubieran sido sustraídos mediante la comisión de una actividad delictiva, el empresario hotelero sólo quedará exonerado de responsabilidad si el delito cometido fue un robo a mano armada, debiendo sin embargo responder si se trata de un delito de robo en cualquiera otra de sus modalidades que no sea la de mano armada o de un delito de hurto. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11


4. Depósito de los bienes del huésped en las cajas fuertes del hotel Afirmamos en el epígrafe anterior que el empresario hotelero resultará responsable de todos los efectos que el huésped introduzca en el hotel con conocimiento y consentimiento del mismo (custodia indirecta). Sin embargo, se exceptúa de esta regla general el dinero, alhajas y demás objetos de especial valor del que no responderá a menos que hayan sido entregados al empresario o a sus dependientes para depositarse en la caja fuerte del hotel. La razón deriva de lo previsto en el artículo 78.1 de la Orden Ministerial de 19 de julio de 1968, reguladora de la clasificación de los establecimientos hoteleros. Dicho precepto exige que en todos los establecimientos deberá prestarse el servicio de custodia de dinero, alhajas u objetos de valor que a tal efecto serán entregados bajo recibo, por los huéspedes, siendo responsables los hoteleros de su pérdida o deterioro, en los supuestos y en las condiciones establecidas en los artículos 1783 y 1784 del C.c. Cuando los efectos que el huésped introduce en el hotel, han sido entregados directamente al empresario o sus dependientes (custodia directa) estamos no ya ante un depósito necesario, sino ante un verdadero contrato de depósito en virtud del cual el hotelero asume la custodia directa de tales bienes. Podemos definir el contrato de depósito pues como aquel contrato en virtud del cual una de las partes —depositante— entrega a la otra —(custodia directa) depositario— unos bienes para su guarda y posterior restitución al término de ésta; siendo cualificadores de este contrato los siguientes elementos: la custodia, que aparece como causa o fin del contrato y como su prestación principal, la situación posesoria, que se traduce en la tenencia material del objeto por parte del depositario, lo que requiere dos traslados posesorios, uno inicial de entrega de la cosa y otro final de restitución de la misma, al fin de la guarda y con ella del depósito13. El contrato de depósito puede revestir dos formas distintas: la entrega del objeto u objetos al empresario o la entrega de los mismos en sobre cerrado y sellado. En el primero el depositario conoce los bienes que le son confiados para su custodia y asume la obligación de restituirlos en las condiciones en que le hubieren sido dados. Responderá el hotelero si el daño producido en tales bienes o su desaparición han sido consecuencia de un acto y omisión dolosa, negligente o debido al retraso en la entrega (arts. 1.101, 1.104 y 1.105 C.c.). Si, en cambio, el deposito se realizara entregando la cosa cerrada y sellada, el hotelero habrá de restituir el sobre con su contenido en la forma recibida, respondiendo de los daños y perjuicios ocasionados si el sobre hubiese sido abierto, roto o forzado interviniendo culpa propia o de sus dependientes (art. 1769 C.c.). En este caso la culpa del hostelero se presume salvo prueba en contra.

V. POSIBLES SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS QUE SURGEN EN EL ALOJAMIENTO HOTELERO Es importante tanto para los consumidores/usuarios de alojamientos turísticos como para los empresarios del mismo sector, saber qué medios existen para solucionar los conflictos que surgen en este ámbito y la problemática de cada uno de ellos, en cuanto que conociéndolos, podrán optar por el que más les convenga, en los casos en que la ley así lo permita. En la

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Represa Polo, M.ª P., ob. cit., págs, 188 y ss.

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actualidad, los conflictos que surgen en el ámbito del alojamiento hotelero pueden solucionarse a través de las vías judicial, o administrativa o extrajudicial como por ejemplo la arbitral de consumo. Vamos a ver cada una de estas vías con el fin de averiguar cual será la más efectiva para solucionar los conflictos que surgen en este marco.

1. La vía judicial La vía judicial es el cauce tradicional por el que habitualmente se ha resuelto cualquier tipo de reclamación. Sin embargo, no se han solucionado con profundidad y acierto los problemas y cuestiones litigiosas surgidas en torno a las relaciones de consumo de los usuarios de alojamientos turísticos. Las estadísticas judiciales demuestran que no se acude mucho a esta vía para solucionar los conflictos. La principal razón está en que la vía judicial no responde ni se amolda a las necesidades y características de los conflictos que surgen en torno a las relaciones de consumo del usuario turístico. Además, otros motivos por los que el consumidor/usuario de alojamientos turísticos prefiere no acudir a esta vía son: – De un lado, por desconocimiento del sistema judicial de un país que puede no ser el suyo. El usuario turístico desconoce los cauces o trámites que el mismo ha de seguir para conseguir sus pretensiones. – Los procedimientos en el orden jurisdiccional civil son excesivamente largos, y es importante que el consumidor/usuario turista resuelva su conflicto de una forma rápida. Recordemos que, según el informe de coyuntura del sector turístico de 2004 del Patronato de Turismo de Gran Canaria, el promedio de días se hospedaje en Canarias está entre los 7 y los 8 días. Este periodo sería el ideal para resolver dicha problemática. – Los procedimientos en el orden jurisdiccional civil son más costosos que la eventual satisfacción que pueda obtenerse a través de la reclamación que se pretende solventar. Pensemos que, normalmente, las reclamaciones que tienen lugar en este ámbito suelen ser de una pequeña cuantía económica. Sin embargo, aunque no sea una vía a la que se acude de forma general, existen determinados supuestos especificados en la ley en los que sólo pueden resolverse los conflictos acudiendo a la vía judicial, si el turista quiere obtener una reparación por los perjuicios sufridos. Son los casos contemplados en el art. 2 del RD 636/93, de 3 de mayo en los que existe intoxicación, lesión, muerte o indicios racionales de delito. Como ejemplos de lo anterior vemos los siguientes: – Casos de intoxicación, el turista que va a cenar a un restaurante de un hotel y resulta intoxicado. – Casos de lesión: lesiones derivadas de caídas en establecimientos ya hoteleros ya sea por estar el suelo mojado, en los alrededores de la piscina, golpes con puertas correderas, desplome de ascensores...

2. La vía administrativa Otra posible vía para dar solución a las reclamaciones de los usuarios de alojamientos turísticos es la vía administrativa. La forma en la que se materializan las reclamaciones o quejas

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del consumidor o usuario de alojamientos turísticos en vía administrativa es a través de la puesta en conocimiento de las mismas mediante un escrito dirigido al órgano administrativo competente en la materia objeto de la reclamación. Este escrito puede ser: – elaborado por el propio reclamante —escrito de reclamación «ad hoc»— o – puede ser normalizado —hoja de reclamaciones—. A este respecto, el art. 20 de la Ley de ordenación del turismo de Canarias, Ley 7/95, señala que: «las empresas turísticas vienen obligadas a tener en cada establecimiento las hojas de reclamaciones a disposición de sus clientes» y que la persona encargada del establecimiento estará obligada a facilitar las hojas de reclamaciones al usuario turístico que lo solicite y a facilitarle, además, las explicaciones necesarias para su adecuada cumplimentación». El gran inconveniente que presenta esta vía es que, la administración, una vez comprobada la infracción administrativa, puede sancionar al empresario infractor, pero no puede exigir a éste la satisfacción de las pretensiones del reclamante. En definitiva, únicamente puede conseguirse —y en el mejor de los casos— una sanción al establecimiento o empresa infractora, pero de ningún modo la Administración podrá exigir al infractor que compense o resarza al consumidor por el perjuicio ocasionado (resarcimiento: obtener una indemnización por el perjuicio ocasionado/sufrido). Por ej. un turista reclama por que no tiene agua caliente en su habitación. Tras realizar el hotel las gestiones pertinentes, no puede alojar al turista en otra habitación. El turista rellena una hoja de reclamaciones y la presenta señalando esta incidencia. Con posterioridad, la inspección comprueba que el turista tenía razón. Como consecuencia, impone una sanción al empresario. Sin embargo, el turista no ve ningún tipo de resarcimiento al perjuicio que se le ha ocasionado.

3. La vía extrajudicial Otra forma de solucionar los conflictos que surgen en el ámbito de las relaciones entre consumidores/usuarios de alojamientos turísticos como para los empresarios de este sector tiene lugar a través de las ADR (Alternative Dispute Resolution). Las ADR14 abarca diferentes procedimientos: negociación, mediación, arbitraje, conciliación, med-arb15, «expertdetermination16 «...La esencia de los ADR está en resolver los conflictos o las diferencias que existen entre las partes. En los procedimientos de ADR existe lo que habitualmente se conoce como «resultado win-win» (donde ambas partes obtienen un beneficio), donde nadie pierde por iniciarlo17 y hacen referencia a estos medios que puedan garantizarnos una solución satisfactoria18. 14 15

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CASSANO, G. y NISATI, M., Arbitrato e risoluzione alternativa delle contreversie, Ipsoa, 2003. El Med-arb permite, con el consentimiento de las partes, que una persona medie y, si no tiene éxito, entonces arbitre el conflicto. El Expert Determination, es un procedimiento flexible de resolución de conflictos basado en la decisión e independencia de una tercera parte: el experto. Es una forma rápida de resolver conflictos que son muy simples de contenido o también muy técnicos por naturaleza. NOTTAGE, L. Is (Internacional commercial) arbitration ADR? The journal of the Institute of Arbitrators & Mediators, Australia. El término ADR es universalmente empleado para referirse a la solución de las controversias entre particulares mediante instrumentos diferentes al modelo tradicional, ofrecidos por la jurisdicción ordinaria, más libres en cuanto a las formas y los modos. DANOVI, F., Làrbitrato nella reforma del diritto processuale societario, Diritto e Giurisprudenza, Rassegna di doctrina e di giurisprudenza civile, Estratto, Jovene, Anno CXIX, Serie III, 2004/4, Napoli.

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En todo caso, la masificación, la globalización, y la velocidad de vértigo en los cambios tanto económicos, sociales y tecnológicos que nos han venido acompañando en los últimos tiempos, ha determinado incapacidad para dar una respuesta rápida y eficaz a la demanda de tutela judicial, provocando un descrédito de la resolución judicial de conflictos. Sin embargo la falta de rapidez y eficacia, la carestía del proceso y la especial querulencia de nuestro pueblo como denota PEDRAZ19 ya fue puesta de manifiesto hace 400 años, y cualquier otra alternativa distinta al proceso exige del Estado que «esté y pase por ella, aun con todas las consecuencias», debiendo respetarse en cualquier sistema alternativo al proceso que se ofrezca al ciudadano los principios de audiencia, contradicción e igualdad de partes. Ante la necesidad social y empresarial de solucionar los conflictos jurídicos, se proponen diferentes alternativas por los operadores jurídicos como métodos más adecuados y eficientes. BARONA VILAR20 agrupa en tres direcciones la búsqueda de estas soluciones: 1) Aquellos que afirman que la vía de solución de esta crisis viene por el camino del aumento de medios materiales y personales de la Administración de Justicia. 2) Los que desde posiciones políticas más poderosas mantienen la proliferación legislativa procesal como única vía de introducir soluciones, que, por otra parte y en muchas ocasiones, obedecen a parches, búsquedas apresuradas, como si trasladando del derecho comparado instituciones no aplicables en nuestro país se alcanzar la solución a nuestra tan denostada Administración de Justicia. 3) Los que buscan fuera del Poder Judicial la solución de los conflictos o controversias jurídicas. Entre los ADR, el sistema que mejor se ha adaptado a solucionar las quejas o reclamaciones de los consumidores/usuarios turísticos es el denominado sistema arbitral de consumo.

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Debido a la dificultad existente para resolver los conflictos a través de la vía judicial, como ya se ha puesto de manifiesto, surgen vías alternativas a la vía judicial, vías extrajudiciales, que pretende solucionar los conflictos y que son conocidos como los ADR. También: Dispute Settlement Board, Settlement Conference, Early Neutral Evaluation, Mini Trial, Summary Jury Trial, Med-Arb, Medaloa, la figura del Ombudsman, Blind Negociation, Peer Pressure, Virtual Magistrate arbitration program... Vid. Sobre este último, http:// www.vmag.org/. MARTÍNEZ GARCÍA, El arbitraje en el marco de la Ley 1 /2000 de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, págs. 23 y ss. en los años treinta nace en ese continente un movimiento filosófico denominado Critical Legal Studies por el cual se reivindica la vuelta al realismo jurídico, más allá del normativismo exacerbado que había demostrado sobradamente su incapacidad de dar soluciones efectivas a los problemas jurídicos que se presentaban en la sociedad. Los ADR nacen en EEUU en los años setenta, ante la idea generalizada de que el sistema había fracasado y de que era necesario un cambio de mentalidad. MUÑOZ SABATÉ, «La ley de arbitraje: un campo sembrado de minas», Curso del Consejo General del Poder Judicial sobre arbitraje, mediación, conciliación, Cuadernos de Derecho Judicial, 1995, págs, 11 y ss. BARONA VILAR, Solución extrajurisdiccional de conflictos, cit., págs 47 y ss. diversas causas como las económicas, demográficas, también la complejidad de la naturaleza de los conflictos, hacían del sistema jurisdiccional un mecanismo inadecuado e ineficaz para otorgar tutela al ciudadano, de ahí que hoy se hable de un «derecho de acceso a la justicia»... Este movimiento responde fundamentalmente a 3 tipos de razones: la congestión producida ante los órganos jurisdiccionales civiles y penales, el sentimiento creciente de falta de mecanismos privados para la resolución de controversias, la incapacidad del propio sistema de asegurar el acceso de los ciudadanos a la justicia... PEDRAZ PENALVA, «El proceso y sus alternativas, Arbitraje, Mediación y Conciliación». AAVV, Cuadernos de Derecho Judicial, 1995. BARONA VILAR, Solución extrajurisdiccional de conflictos, Tirant lo Blanch, 1999. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15


A) El arbitraje de consumo Desde el año 1981 se vienen desarrollando, en el ámbito de la Comunidad Europea, varios programas que tienen como objeto central la protección del consumidor21. En este marco europeo de fomentar el acceso a la tutela efectiva de los ciudadanos, y por ende a los consumidores, la Administración del Estado ha puesto todos los medios a su alcance para promover e impulsar el arbitraje de consumo, como el medio más idóneo para la resolución de las quejas y reclamaciones que pudieran efectuar los consumidores y usuarios. Uno de los acicates para conseguir atraer a empresas y consumidores hacia este medio de resolución de conflictos extrajurisdiccional ha sido la gratuidad, aunque también han realzado la rapidez, sencillez procedimental, así como otras características que también se predican del arbitraje de consumo de las que mencionaremos a continuación las más interesantes. Del mismo modo, el Libro Verde presentado por la Comisión, relativo al acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el mercado único considera la viabilidad del arbitraje para resolver los litigios en materia de consumo. COM (93) 576 final. En España, existe un «sistema arbitral de consumo» que cumple los requisitos del artículo 51 de la Constitución en cuanto a «procedimientos eficaces» para solucionar los conflictos de consumo. La promulgación de la Constitución de 1978 marcó un hito fundamental para la protección de los consumidores en nuestro país, al incluir un artículo específicamente dedicado a consagrar esa protección. En este sentido, la Constitución española proclama, en su art. 51.1 la defensa de los consumidores y usuarios como uno de los principios rectores de la política económica y social. En este sentido señala que: «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos». En opinión de un extenso grupo de autores, en este art. 51 CE se viene a consagrar el principio general de protección de los consumidores para el Ordenamiento español. Sin embargo, según opina Juan Manuel BADENAS CARPIO, tal precepto no es sino una relevante manifestación de que la defensa de los consumidores constituye uno de los «pilares» básicos del derecho español. El sistema arbitral de consumo es un sistema rápido, eficaz, voluntario, gratuito y ejecutivo, por el cual consumidores y empresarios pueden resolver sus posibles conflictos en materia de consumo22. El art. 2, apartado 1 del RD 636/93, de 3 de mayo señala que el objeto del sistema arbitral de consumo consiste en resolver las reclamaciones que presenten los consumidores «en relación a sus derechos legalmente reconocidos». Sin embargo, el apartado 2 de dicho RD enumera una serie de cuestiones que no podrán ser objeto de arbitraje de consumo: • Aquellas sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos relativos a su ejecución. 21

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GONZÁLEZ CABRERA «La protección del consumidor versus responsabilidad del empresario en el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico» Diario La Ley, AÑO XXV. Número 6113. Lunes, 25 de octubre de 2004. CALVO SAN JOSÉ. Uno de los pilares básicos de nuestro sistema de derecho privado, radica en torno al principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad. Boletín Aranzadi Civil-Mercantil núm. 31/ 2001, Editorial Aranzadi, SA, 2001

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Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. • Las materias en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes no puedan actuar por sí mismos. • Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o indicios racionales de delito. Actualmente, muchas de las reclamaciones que se presentan por los usuarios de los servicios turísticos tienen lugar ante el denominado sistema arbitral de consumo. Sólo la OCU recibió en el año 2003 cerca de 5.000 reclamaciones y consultas relacionadas de manera directa con el sector de vacaciones. El sistema arbitral de consumo se articula en torno a las Juntas Arbitrales de Consumo y los Colegios Arbitrales. Las Juntas tienen carácter permanente y se dedican entre otras a la administración del arbitraje y designación de los árbitros. La misión fundamental de las Juntas Arbitrales de Consumo es asegurar los derechos del consumidor facilitando y acelerando sus reclamaciones frente al empresario, fabricante etc. Los colegios arbitrales se forman para resolver la cuestión litigiosa que se les va a someter, encargándose de dictar el laudo. El convenio arbitral es la fuente común del arbitraje, sin convenio sería impensable la celebración del mismo. El convenio requiere forma escrita que contenga la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. La solicitud de arbitraje puede efectuarla el consumidor de tres formas ante la Junta Arbitral de consumo que corresponda: 1.º En forma personal y por escrito. 2.º A través de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. 3.º Por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, siempre que se garantice su autenticidad. El reclamado puede formalizar el convenio en dos momentos: 1.– Supuesto en el que sí hay oferta publica de sometimiento. Cuando realiza oferta pública de sometimiento al Sistema Arbitral de Consumo, respecto de futuros conflictos con consumidores o usuarios, el convenio arbitral queda perfeccionado cuando se presenta la solicitud de arbitraje por el consumidor, es entonces cuando se produce la unión de voluntades, sin necesidad de una nueva declaración de voluntad del empresario. 2.– No hay oferta publica y, la acepta expresamente, en el plazo de quince días, al serle notificada por la Junta Arbitral, la solicitud de arbitraje efectuada por el consumidor, Dentro de las campañas que las Juntas Arbitrales de Consumo deben realizar para el fomento y formalización de los convenios arbitrales entre consumidores y empresarios quedarían enmarcadas las Ofertas Públicas de Sometimiento. Mediante el ofrecimiento y difusión del sistema arbitral a los empresarios y consumidores, directamente o a través de sus organizaciones representativas, se pretende dar la impresión de que si una empresa ha ofrecido públicamente someterse al sistema arbitral de consumo contratar con ella es garantía de una solución más rápida en caso de que surja algún problema. Estas Ofertas Públicas de Sometimiento deberán contener el ámbito de la oferta, el sometimiento expreso al Real Decreto regular del Sistema Arbitral de Consumo, el compromiso de cumplimiento del laudo arbitral, así como el ámbito temporal, entendiéndose que será indefinido en caso de no consignarlo. Sin embargo, aún reconociendo las bondades y los beneficios del Sistema Arbitral de Consumo, considero que ES DECISIVA LA ADAPTACIÓN A LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS EN EL ÁMBITO TURÍSTICO. Nos referimos a la necesidad de que: – las reclamaciones se resuelvan de forma más rápida, – que se de una respuesta más eficaz,

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– dirigida a solucionar los conflictos que plantean específicamente los consumidores y usuarios turísticos. Una respuesta no eficaz, no solucionar los conflictos en los que se encuentra inmerso el turista da lugar a un descontento del turista, y esta contrariedad incide, inevitablemente en el no favorecimiento de la imagen turística y en la inadecuada calidad de los productos turísticos. De esta forma, el arbitraje de consumo turístico, entendido como un arbitraje de consumo especialmente adaptado a las necesidades y demandas de los usuarios turísticos, ha de convertirse, en un futuro inmediato y sin duda alguna, en una solución ideal para mejorar la calidad en los servicios y productos ofertados. Nos referimos a la articulación e implantación de mecanismos de reparación, que han de ser rápidos, eficaces y que garanticen los derechos de los consumidores/usuarios turistas.

a) El arbitraje de consumo turístico El Arbitraje de Consumo Turístico presenta unas especialidades que se materializan en especiales características que detenta y que se derivan: A. Del TIPO DE RECLAMACIONES EN EL SECTOR ALOJATIVO TURÍSTICO. B. POR LOS SUJETOS, principales destinatarios del mismo. El eje de la relación se articula en torno – El que presta los servicios turísticos, el EMPRESARIO – El que los adquiere o utiliza, EL TURISTA C. EL PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS

b’) Tipo de reclamaciones en el sector alojativo turístico Los conflictos que pueden darse en el ámbito alojativo turístico, son los conflictos con los servicios previamente contratados que se prestan en el lugar de destino: • los planteados con el alojamiento y su categoría, calificación de establecimientos hoteleros, por ej. contratar una categoría y ser alojados en otra categoría • reserva de habitaciones, por ej. cambio de la solicitada • sobre-contratación y reenvío de clientes de un hotel a otro o de unos apartamentos a otros en épocas de elevada ocupación y plena-ocupación; • sobre precios: la factura, por ej. cobrar más de lo estipulado)

c) Por los sujetos – LOS CONSUMIDORES/USUARIOS TURÍSTICOS. Sobre el turista y en cuanto a la cuestión de porqué protegerlo: – cuidar del turista es cuidar de una fuente de ingresos y de vertebración socioeconómica. Asimismo, – es importante que el consumidor turista perciba una esmerada preocupación y una actitud firme de los poderes públicos ante la vulneración de sus derechos. – el turista es un consumidor, pero precisado de una mayor protección. Esta situación de especial fragilidad deriva directamente de una condición esencial a la noción de turista: la de ser un desplazado, alguien que se encuentra fuera del entorno que conoce y domina. La condición de desplazado es un más que notable coeficiente multiplicador de dificultad respecto a sucesos cotidianos que en el entorno controlado por un sujeto 18 ROSA PÉREZ MARTELL e INMACULADA GONZÁLEZ CABRERA


apenas si rebasan la categoría de anécdota, tales como por ejemplo, la de ser, en ocasiones, desconocedor del idioma y habitualmente desconocedor del sistema judicial, administrativo... Por lo anterior, decimos que los turistas no son consumidores normales, sino que, al presentar una serie de peculiaridades, se ha determinado la adopción de un conjunto de normas dirigidas a la protección de los mismos como consumidores. Por eso, hay que tener en cuenta la necesidad de arbitrar mecanismos que arropen de manera especial al consumidor/usuario turista en su derecho a una pronta reparación, ya que es un consumidor en circunstancias que claramente pueden generar inferioridad e indefensión. – LOS EMPRESARIOS TURÍSTICOS Con respecto a los empresarios turísticos, en primer lugar, son necesarias las iniciativas que faciliten la adhesión al arbitraje a las empresas turísticas alojativas, es necesaria la aceptación del sistema por parte de las empresas, ya que prestan los servicios más elementales sobre los que se fundamenta la estancia del turista (alojamiento, alimentación, información...). Por eso es necesario fomentar el arbitraje entre este sector empresarial.

d) Procedimiento El procedimiento que tendría lugar en el Arbitraje de Consumo Turístico ha de ajustarse a las prescripciones del Real Decreto del Sistema Arbitral de Consumo, y, como norma supletoria, la nueva Ley de Arbitraje (Ley 60/2003). Asimismo, hay que tener en cuenta: la voluntad de las partes y las decisiones de los árbitros.

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EL FISCAL INSTRUCTOR EN LA LEY DEL MENOR Javier Montero de la Rubia Fiscal del TSJ de Canarias

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. III. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEY DEL MENOR. IV. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD. V. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA LEY DEL MENOR. VI. CONCLUSIÓN.


I. INTRODUCCIÓN La atribución en al MF de la instrucción por la vigente Ley Orgánica 5/2000 del 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) es una consecuencia necesaria para el cumplimiento de los fines perseguidos por la citada Ley, como son conjugar el principio prevalente del interés superior del Menor con una normativa represiva que respete los principios y los derechos fundamentales del Proceso Penal moderno. Es lo que la Exposición de motivos de la propia LORPM denomina naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento, en el que, según la misma, el MF tiene un papel relevante en su doble condición de institución que conforme a la Constitución tiene encomendada la función de promover la acción de la Justicia y la defensa de la legalidad, así como de los derechos de los menores, velando por el interés de éstos. En concreto, la asunción por el MF de la investigación supone atribuir a un órgano institucional vinculado al principio de legalidad, la facultad de valorar objetivamente todas las circunstancias del hecho y del sujeto infractor para determinar si conforme al superior interés del menor procede la aplicación de medidas represivas o educativas o, incluso, la no aplicación de las mismas. Es lo que se conoce como principio de oportunidad que únicamente el MF como promotor del interés público tutelado por la Ley puede ejercitar con garantías de eficacia por regirse por los principios de unidad, jerarquía, legalidad e imparcialidad. Así mismo, no cabe homogeneizar, en lo relativo a las garantías procesales, el procedimiento penal de la LECrim, en que lo determinante, como pone de manifiesto Gisbert Jordá1 es la comisión por una persona responsable penalmente del hecho típico, injusto y culpable, con el procedimiento de la Jurisdicción de menores en que lo relevante es la valoración del interés del menor que ha cometido un hecho típico, de su personalidad y de la conveniencia de adoptar respecto del mismo alguna medida de carácter educativo. Algunos principios básicos de la Jurisdicción penal como el de publicidad de las actuaciones están claramente mermados en la Jurisdicción de menores precisamente por concurrir un interés prevalente al que perjudica. Sin embargo, otros principios como el de imparcialidad del Juzgador se refuerzan a favor del menor, lo que se consigue, precisamente, atribuyendo la fase en que se cuestiona inicialmente su presunción de inocencia a una institución no jurisdiccional como el MF. Los principios de oportunidad y de imparcialidad judicial, necesarios para cumplir los fines de la LORPM, son los argumentos a favor de la instrucción del MF que serán objeto de estudio, haciendo especial mención a la doctrina del TC, cuyas sentencias 36/1991 y 60/1995 son referencia obligada al orientar la redacción de la propia LORPM. Previamente cabe exponer una breve referencia a la evolución histórica de la Legislación de Menores, necesaria para resaltar los principios que rigen la misma. Los primeros Tribunales de Menores surgen a finales del siglo XIX en Estados Unidos, siguiendo un modelo protector o tutelar. En España se crea en 1920 el primer Tribunal Tutelar de Menores, siendo la primera Ley que reguló su funcionamiento la Ley de Bases sobre organización y atribuciones de los Tribunales 1

Teresa GISBERT JORDÁ, «El Fiscal y la Ley Orgánica 4/92. Dos años de aplicación», Estudios del Ministerio Fiscal, n.º III, 1985. 22 JAVIER MONTERO DE LA RUBIA


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